Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Банковское право Республики Казахстан. Учебное пособие
.pdf
частным интересом, которым обусловлено особое правовое
регулирование банковской деятельности, следует считать интерес
банка связанный с получением прибыли в результате осуществляемой
им деятельности. Главная цель правового регулирования банковской
деятельности должна способствовать обеспечению и защиты указанных
интересов.
4 Другими особенностями банковской деятельности следует
считать, во-первых, системность осуществления трех видов операций,
которые объединяют все совершаемые действия:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц, а
так же государства и его административно-территориальных
образований;
2) размещение привлеченных средств от имени банка и за его счет
на условиях платности, срочности и возвратности;
3) открытие и ведение банковских счетов, необходимых для
осуществления расчетных отношений;
во-вторых, постоянство осуществления операций, предполагающее, что
указанные ранее виды операций осуществляются в течение
неопределенного времени;
в-третьих, целенаправленность проведения указанных операций
направлено на получение прибыли из оборота денежных средств
(валюты) и иных финансовых инструментов.
Первоначально следует остановиться на основных теоретических
положениях, из которых исходит современная юридическая наука при
определении системы права и системы законодательства, их структуры,
оснований разграничения правовых норм по различным структурным
элементам.
Предваряя анализ, следует отметить, что сегодня существуют
различные точки зрения относительно системы права и системы
законодательства, их структурных элементов, соотношения и
взаимодействия двух этих явлений и их элементов между собой. Причем
нижеприведенные точки зрения, их противоположность и
противоречивость по отношению друг другу, позволяют говорить о
научной дискуссии по проблемам системы права и системы
законодательства. Указанная ситуация легко объяснима, т.к.
общественная жизнь, правовые нормы ее регулирующие, настолько
изменились в результате проводимых перемен и рыночных
преобразований, что сложившаяся правовая действительность требует
нового теоретического осмысления с учетом накопленного опыта и
знаний. Понятие "система права" является одним из основных понятий
теории права. А.Ф. Черданцев определяет систему права в качестве
объективно существующего строения права, выражающегося в
разделении права на отдельные части (отрасли), связанные между
собой. При этом система права характеризуется следующими чертами:
1) единством и согласованностью норм, ее составляющих;
21
2) разделение на взаимосвязанные между собой отрасли и институты
права;
3) объективностью ее строения.
Относительно качества системы права А.Ф. Черданцев указывает, что
система права отражает в себе структуру (систему) реально
существующих общественных отношений, которые и предопределяют
систему права. Особо отмечается, что законодатель не может
произвольно, не учитывая сложившихся общественных отношений,
издавать нормы права, строить систему права. Нормы права объективно
распределяются, группируются по соответствующим отраслям в
зависимости от их содержания и признаков.
С.С. Алексеев в своих трудах неоднократно затрагивал проблему
понятия “отрасль права”. Отрасли права являются наиболее крупными,
центральными звенья структуры права, т.к. они охватывают основные,
общественные отношения, которые по своему экономическому,
социально-политическому содержанию требуют обособленного,
юридически своеобразного регулирования.
Таким образом, наиболее принципиальной отличительной
особенностью отраслей права выступает юридический режим, в
качестве которого С.С. Алексеев понимает особую, целостную систему
регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими
приемами регулирования — особым порядком возникновения и
формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления,
спецификой санкций, способов их реализации, а также действием
единых принципов, общих положений, распространяющихся на данную
совокупность норм. Автор специально подчеркивает, что степень
специфики отраслевых режимов может быть различной (они могут
быть генеральными, видовыми, специальными), каждая отрасль права с
юридической стороны выделяется в правовой системе именно таким
режимом регулирования.
С.С. Алексеев выделяет некоторые основные черты отраслевых
режимов. Во-первых, использование понятия ‘’правовой режим’’ при
освещении юридических особенностей отрасли позволяет
рассматривать средства правового регулирования, действующие в
рамках той или иной отрасли, в единстве, в комплексе — подход, крайне
существенный не только по теоретическим соображениям, но и с
практической стороны. Во-вторых, все правовые средства, образующие
отраслевой режим, объединены едиными регулятивными началами, все
они функционируют в особой, характерной именно для этого режима
среде. Кроме того, существенные черты отраслевого режима, могут
быть охарактеризованы при помощи двух основных компонентов: а)
особых средств и приемов регулирования, специфики регулятивных
свойств данного образования, б) особенностей принципов, общих
положений. При этом подчеркивается, что определяющим в отраслевом
режиме является особенность регулятивных свойств данной правовой
22
общности, присущих ей средств и приемов регулирования. Для главных
подразделений правовой системы — основных отраслей — эти
особенности настолько значительны, что они воплощаются в
своеобразных, специфических только для данной отрасли методе и
механизме правового регулирования. И хотя отраслевые методы и
соответствующие им механизмы по своим исходным элементам
построены на двух простейших началах (централизованном и
диспозитивном регулировании), последние в каждой отрасли в
сочетании со всей совокупностью способов правового воздействия —
дозволениями, запретами, позитивными обязываниями — получают
своеобразное выражение, что отражается прежде всего на правовом
статусе субъектов — главной черте каждой основной отрасли под углом
зрения присущих ей метода и механизма регулирования.
Кроме этого, С.С. Алексеев полагает, что с развитием
законодательства, издаются комплексные акты, затрагивающие целые
сферы социальной жизни или их участки. В этих случаях формируются
комплексные отрасли законодательства, в которых объединяется по
тому или иному предметному, тематическому и целевому признаку
юридически разнородный правовой материал. Причем такого рода
новые, относительно самостоятельные правовые образования, которые
обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых
отраслевых методах и механизмах регулирования, имеют комплексный
характер, такие, как морское право, банковское право, хозяйственное
право, страховое право, природоохранительное право.
По мнению С.С. Алексеева эти образования являются
комплексными, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом
и механизмом регулирования. При этом юридические нормы, входящие
в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в
главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются
общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную
структуру они входят, все время будучи нормами, например,
гражданского, уголовного, административного, трудового права. Не
смотря на это обстоятельство, данные нормативные образования
особыми юридическими целостностями, т.к. их нормы по иному
предмету и по иным, юридическим особенностям вторично, не нарушая
основных отраслей и не исключая из их состава ни единой нормы,
объединяются в особую общность. Юридические особенности данной
общности выражены не в специфических отраслевых методе и
механизме регулирования, а в некоторых особых принципах, общих
положениях, отдельных специфических приемах регулирования,
свидетельствующих о существовании специального, хотя и не видового
юридического режима. Специфические принципы, общие положения,
приемы регулирования, установленные в результате комплексной
кодификации, имеют значение своеобразного силового поля, не только
объединяющего юридически разнородный материал в известную
23
целостность, но и придающего ему специфически оттенок. В конечном
итоге, по мнению С.С. Алексеева происходит своего рода удвоение (а в
некоторых случаях и утроение и т.д.) структуры права, которое
полностью согласуется с философскими представлениями о
возможности объективирования того или иного явления в нескольких
перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур.
В данном случае следует обратить внимание на одно
обстоятельство, что банковское право отнесено к так называемым
комплексным правовым образованиям. Не совсем понятным является
то, что это за явление – отрасль законодательства или права? Так же
остается без ответа вопрос о том, свидетельствует ли наличие
нормативного акта, который регулирует определенную сферу
общественной жизни, в нашем случае – банки и банковская
деятельность, - об образовании в системе отраслей права и
законодательства нового обособленного образования?
Кроме того, приведенные доводы позволяют утверждать о
размытости критериев для определения отрасли права. Если для
первого уровня системности такие критерии определены – предмет и
метод правового регулирования, с добавлением сюда понятия
правового режима, – то для последующих уровней этот единый
критерий размывается, и автор уже использует другие, основу которых
составляют лишь определенная сфера общественных отношений,
которую призвана урегулировать совокупность правовых норм. По
существу в последнем случае речь идет только о предмете правового
регулирования.
Относительно же комплексных образований, по терминологии С.С.
Алексеева, на первый план выходят принципы, общие положения,
специфические приемы регулирования, которые свидетельствуют о
существовании специального, хотя и не видового юридического режима
и соответственно об обособлении совокупности правовых норм. Но если
предположить все же наличие в системах права и законодательства
комплексных образований, то возникает, а еще более усложненная
теоретическая проблема – означает ли отнесение тех или норм из
профилирующих отраслей права в комплексное образование изъятие
соответствующих правил из этих отраслей или нет? Если нет, то каким
образом соотносятся правила, остающиеся в профилирующей отрасли и
нормы комплексного образования при их конкурировании, а возможно
и противоречивости друг с другом? Мы полагаем, что в этом случае С.С.
Алексеев, аргументируя варианты решения одной проблемы, создает
другие, оптимальное решение которых становится еще более
проблемным и запутанным.
В.Д. Перевалов, в системе права суть внутреннее строение
(структура) права, отражающее объединение и дифференциацию
юридических норм. Основная цель этого понятия, заключается в
объяснении одновременного интегрирования и деления нормативного
24
массива на отрасли и институты, в системную характеристику права в
целом. В свою очередь отрасль права понимается в качестве
совокупности юридических норм, институтов, регулирующих
общественные отношения. Она отражает более высокий уровень
системообразующих связей, характеризуется определенной
целостностью, автономностью.
Критериями деления права на отрасли и институты В.Д. Перевалов
называет предмет и метод правового регулирования. По его мнению, в
качестве предмета правового регулирования выступают фактические
отношения людей, объективно нуждающиеся в правовом
опосредовании, их круг весьма широк и разнообразен и им присущи
следующие черты: 1) это жизненно важные для человека и его
объединений отношения; 2) это волевые, целенаправленные
(разумные) отношения; 3) это устойчивые, повторяющиеся и типичные
отношения; 4) это отношения поведенческие, за которыми можно
осуществлять внешний контроль (например, юрисдикционными
органами). Автор считает, что общественные отношения выступают в
качестве главного объективного (материального) критерия деления
права на отрасли и институты. Структура этих отношений, их тип, род,
вид обусловливают в определенной мере структурные и
содержательные параметры нормы, института, отрасли и права в целом.
В свою очередь, метод правового регулирования определяется как
совокупность приемов юридического воздействия на поведение людей,
выработанных в результате длительного человеческого общения. Автор
считает, что при регулировании общественных отношений
используются различные методы: императивный и диспозитивный,
альтернативный и рекомендательный, поощрения и наказания и их
применение зависит от содержания отношений, усмотрения
законодателя, сложившейся правоприменительной практики, уровня
правовой культуры населения. Названные методы могут действовать
самостоятельно и во взаимодействии друг с другом. Наибольшая
распространенность императивного и диспозитивного методов.
Указывается, что императивный метод построен на отношениях
субординации, подчиненности одних субъектов права другим.
Диспозитивный метод предполагает равенство сторон и применяется в
отраслях частного права.
В указанной позиции, превалируют теоретические постулаты, чем
изложенные нами ранее. Суть можно свести к двум основным тезисам:
во-первых, главным критерием - это предмет общественных отношений,
а вспомогательным – метод правового регулирования, во-вторых,
предлагается расширение содержания метода правового регулирования,
с включением в это понятие не только императивного и диспозитивного
метода, но и других – альтернативного и рекомендательного, методов
поощрения и наказания.
Системой законодательства понимается совокупность
25
нормативно-правовых актов, в которых объективируются внутренние
содержательные и структурные характеристики права. Автор
указывает, что данная система является внешним выражением системы
права. При этом система законодательства складывается в результате
издания правовых норм, закрепления их в официальных актах и
систематизации этих актов. Она имеет сложную структуру и в
зависимости от оснований (критериев) можно выделить
горизонтальную, вертикальную, комплексную системы законодательства.
Развитие системы права и законодательства характерны для
современного этапа развития права: 1) общие, характерные для права в
целом, включая систему права и систему законодательства; 2) развития
структуры (системы) права; 3) совершенствования законодательства. К
первой группе отнесены: Новое отношение ‘’человек и право’’,
изменение методов правового регулирования: переход от
императивных к диспозитивным методам, преобладание
общедозволительного типа регулирования в отношениях между
людьми. С другой стороны - ограничение публично-правового
регулирования. а) Децентрализация правового регулирования.
Значительное развитие получают такие средства децентрализованного
регулирования, как договоры, аналогия закона и права. б) Интеграция в
законодательство в определенных случаях общепризнанных принципов
и норм международного права и международных договоров. К второй
группе относится: а) Процесс постепенного накопления нормативного
материала и распределение его по структурным блокам — институтам,
отраслям. Данный процесс включает в себя образование новых
институтов и отраслей (банковское, налоговое право), а также из уже
существующих структурных подразделений (семейное право). б) Рост
значения правового регулирования, что влечет за собой образование
комплексных структурных объединений юридических норм. Это
обусловлено комплексным характером предмета и метода правового
регулирования, субъектов и объектов правовых отношений.
Возникновение комплексных образований зависит и от степени
развитости правовой системы, от взаимодействия ее с другими
нормативно-регулятивными системами общества. в) Возможное
развитие системы права в направлении от современной структуры с ее
довольно прочными связями между институтами и отраслями, где
первичные структурные элементы будут находиться в состоянии
относительной автономности. Комплексное правовое воздействие
позволяет более эффективно и целенаправленно решать экономические
и социальные вопросы. 3. Становление новой структуры
законодательства, вызванное разграничением полномочий между
Федерацией, республиками в составе РФ и другими субъектами
Федерации. С одной стороны происходит обособление норм о банках и
банковской деятельности в некую совокупность: правовой институт или
26
отрасль права. В данном случае следует указать, что данные понятия
соотносятся как часть и целое и поэтому их использование в качестве
однопорядковых явлений является не совсем корректным. С другой
стороны – формирование комплексной отрасли - о банках и банковской
деятельности. Понятие комплексной отрасли права противоречит
основному критерию, как метод правового регулирования, в основе
дифференциации правовых норм. Кроме того, развитие системы права и
законодательства еще не означают наличие и должного обособления в
соответствующих структурных элементах крупных образований –
отрасли права и отрасли законодательства соответственно. К тому же
цитируемый автор оставляет без ответа вопрос о том, что если
предположить соответствующее обособление правовых норм в виде
правового института, не ясно, к какой отрасли права и законодательства
он относится. Кроме того, развития системы права и системы
законодательства связанные с преобладанием диспозитивного
правового регулирования, его децентрализации, не свойственны
банковскому законодательству и скорее наоборот, представляют как раз
полную противоположность – усиление императивных начал,
ведомственное правотворчество, преобладание публично-правовых
элементов. Банковское право, наряду с другими образованиями, в
качестве отрасли права, представляется недостаточно обоснованным.
Непосредственно в структуру предмета правового регулирования
входят следующие элементы: субъекты; объекты регулируемых
общественных отношений; социальные факты, способствующие
возникновению соответствующих отношений; практическая
деятельность людей. Метод правового регулирования, тоже имеет свои
структурные компоненты: а) установление границ регулируемых
отношений; б)издание соответствующих нормативных актов,
предусматривающих права и обязанности субъектов; в) наделение
участников общественных отношений правоспособностью и
дееспособностью, позволяющих им вступать в разнообразные правовые
отношения; г) определение мер ответственности на случай нарушения
этих установлений. Таким образом, метод правового регулирования —
это набор юридического инструментария, посредством которого
государство оказывает необходимое воздействие на поведение
участников общественных отношений. При этом наряду с общим
методом правового регулирования существуют и конкретные методы,
характерные для тех или иных отраслей права: императивный,
диспозитивный, поощрительный, рекомендательный, метод автономии
и равенства сторон, убеждения и принуждения.
Предлагаются следующие уровни системности:
1 Интегрирующие и предметные отрасли права. К первым относятся
международное право (публичное и частное) и конституционное
право. Ко вторым — все иные отрасли, корреспондирующие с
первыми.
27
2 Фундаментальные (генетически первоначальные) и
специализированные отрасли права.
3 Материальное и процессуальное право.
4 Позитивно-регулятивное и охранительное право.
5 Публичное и частное право.
Контрольные вопросы к главе
1. Банковское право: понятие, предмет, методы.
2. Основные источники банковского права.
3. Правовые особенности банковской системы РК. Уровни
банковской системы.
4. Правовое регулирование банковской деятельности.
5. Правовая природа Банка РК. Основные составляющие его правого
статуса.
6. Цели деятельности и основные функции Банка РК.
7. Подотчетность НБРК.
8. Органы управления и структура Банка РК.
9. Правовые характеристики операций и сделок НБРК.
10. Банковское регулирование и банковский надзор.
11. Правовое регулирование организации наличного денежного
обращения.
12. Правовые особенности безналичных расчетов.
28
ГЛАВА 2 Правовой статус субъектов банковской деятельности по
законодательству Республики Казахстан
2.1 Правовое положение Национального банка Республики
Казахстан
В настоящее время правовое положение Национального Банка РК
определено большим массивом нормативных правовых актов.
Определение Национального Банка РК содержится в ст. 6 Закона РК ‘’ О
Национальном банке’’, согласно которой, Национальный Банк
Казахстана является юридическим лицом в организационно-правовой
форме государственного учреждения, имеет самостоятельный баланс и
вместе со своими филиалами, представительствами и организациями
составляет единую структуру. Следует отметить, что данное
определение неоднократно менялось в действующем законодательстве.
Сегодня можно утверждать о двойственной природе статуса
Национального Банка РК:
1) как юридического лица в организационно-правовой форме
государственного учреждения;
2) как государственного органа с особой компетенцией.
Представляется, что указанная двойственность существенно влияет на
содержание правового регулирования банковской деятельности.
Действующим законодательством организационно-правовая форма
государственного учреждения определена в гражданском
законодательстве.
В соответствии со ст. 105 ГК РК учреждением признается организация,
созданная и финансируемая его учредителем для осуществления
управленческих, социально-культурных или иных функций
некоммерческого характера. Государственным учреждением признается
учреждение, создаваемое государством в соответствии с Конституцией
и законами Республики Казахстан или по решениям Президента
Республики Казахстан, Правительства Республики Казахстан и Акимов
столицы, областей, города республиканского значения и содержащееся
только за счет государственного бюджета, если иное не установлено
законодательными актами. Государственное учреждение не может
создавать, а также выступать учредителем (участником) другого
юридического лица, за исключением тех учреждений, которым в
установленном порядке передано право владения, пользования,
распоряжения государственной собственностью. Права учреждения и
государственного учреждения на закрепленное за ними имущество
определяются в соответствии со статьями 202-208 ГК РК.
Примерно аналогичное определение государственного
учреждения содержится в ст. 9 Закона РК от 16 января 2001 г. № 142-II
“О некоммерческих организациях”.
29
Действующее законодательство содержит две разновидности
учреждений: государственное учреждение и частное учреждение (ст.ст.
9 и 10 Закона РК ‘’О некоммерческих организациях’’ соответственно).
Определяющим в понятии учреждения как такового является
принадлежность переданного его учредителями имущества, правовой
режим которого определен как право оперативного управления (ст.ст.
202-208 ГК РК). Отличительной особенностью государственного
учреждения от частного является правило об ограничении
ответственности государственного учреждения. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 44
ГК РК учреждение (из буквального толкования текста статьи нужно
полагать, что только частные учреждения) отвечает по обязательствам
находящимися в его распоряжении деньгами. При их недостаточности
ответственность по обязательствам учреждения несет его учредитель.
Данное утверждение основывается на принципе полной гражданскоправовой ответственности (п. 4 ст. 9 ГК РК).
В свою очередь государственное учреждение отвечает по своим
обязательствам находящимися в его распоряжении деньгами. При
недостаточности у государственного учреждения денег
ответственность по его обязательствам несет Правительство
Республики Казахстан или соответствующий местный исполнительный
орган. По договорным обязательствам ответственность наступает в
пределах утвержденной сметы на содержание государственного
учреждения в соответствии с законодательством (части 3 и 4 п. 1 ст. 44
ГК РК).
Данное положение законодательства вызвала неоднозначную
реакцию в юридической литературе. Так, например, А.Г. Диденко
отмечает, что возможность ограничения ответственности
государственных учреждений размером утвержденной сметы
противоречит положению статьи 6 Конституции РК о равной защите
государственной и частной собственности. Хотя п. 4 ст. 9 ГК РК
допускает возможность установления законодательными актами
исключения из общего принципа полного возмещения убытков, но
подобного рода исключение должно относиться в равной мере к
субъектам и государственной, и частной форм собственности. К
примеру, ограниченная ответственность по договору перевозки
применяется и к государственным, и к негосударственным
юридическим лицам, но была бы, неконституционной норма закона об
ограниченной ответственности лишь государственных перевозчиков.
Приведенное правило ст. 44 ГК РК было предметом рассмотрения
Конституционным советом Республики Казахстан, который своим
Постановлением от 3 ноября 1999 года № 19/2 “Об официальном
толковании пункта 2 статьи 6 и подпунктов 1) и 2) пункта 3 статьи 61
Конституции Республики Казахстан” специально указал, что
конституционные нормы п. 2 ст. 6, подпункты 1), 2) п. 3 ст. 61
Конституции Республики Казахстан позволяют закрепить в законе как
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]