Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Банковское право Республики Казахстан. Учебное пособие

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

06.09.2026

Размер:

1 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 12 / 112 3 4 5 6 7 8 9 10 11 > Следующая >>>

В-третьих, вышеприведенный перечень действий, указанный в законодательстве Казахстана, позволяет заключить предварительный вывод о специальном праве субъектности банков, т.к. им разрешена только та деятельность, которая, 1) закреплена в ст. 30 Закона РК ‘’ О банках и банковской деятельности’’ и 2) на осуществление каждого из действий указанного в законе требуется специальное разрешение – лицензия.

Вместе с тем, в юридической литературе встречаются и иные мнения, которые были высказаны относительно понятия специальной правоспособности юридических лиц.

Следует отметить, что в ст. 30 Закона РК ‘’ О банках и банковской деятельности’’ было внесено в общей сложности различных поправок, изменений и дополнений пятью законами. Но даже в современной редакции, этой статьи вызывает множество вопросов, ответы на которые предполагаем найти в юридической литературе. Проблемы определения понятий “банк”, “банковская деятельность”, характерны не только для Республики Казахстан, но и для других стран СНГ. Так, например, в Российской Федерации соответствующие понятия так же были неоднократно изменены и дополнены, в результате чего сегодня сложились следующие законодательные основы понятий “банк” и “банковская деятельность”. В соответствии со ст. 1 Закона РФ “О банках и банковской деятельности” участниками банковской деятельности могут быть следующие субъекты:

-кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные соответствующим законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

-банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

-небанковская кредитная организация – кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные соответствующим законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. -иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Ст. 5 Закона РФ ‘’О банках и банковской деятельности’’ содержит следующий перечень банковских операций:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков - корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля – продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению

физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов). Кредитная же организация, помимо перечисленных в части первой ст. 5 Закона РФ ‘’О банках и банковской деятельности’’ банковских операций, вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, отличительные особенности законодательного определения понятий “банк” и “банковская деятельность” по законодательству Республики Казахстан и Российской Федерации.

Во-первых, принципиальное различие, имеющее концептуальный

характер. В определении участников банковской деятельности в Российской Федерации. Законодатель России определяет банк как лицо,

осуществляющее в совокупности определенные виды деятельности, при этом допуская в качестве участников банковской

деятельности других субъектов – лиц, не являющихся банками: кредитные организации и небанковские кредитные организации. В Республики Казахстан ст. 30 Закона РК “О банках и банковской

деятельности” отдельные виды банковских операций могут осуществлять и организации, не имеющие статус банка, но таковых не перечисляет.

Во-вторых, определение содержания банковской деятельности. В Российской Федерации перечень соответствующих операций 9 позиций. При этом банком признается только та организация, которая, как уже отмечалось, осуществляет в совокупности определенные виды банковских операций: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Прочие банковские операции могут осуществляться при наличии лицензии другими участниками банковской деятельности.

В Республике Казахстан ситуация принципиально иная. Банки, как специализированные организации, осуществляют все виды операций, отнесенных законодательством Казахстана к банковским, а участие иных субъектов является скорее не правилом, а исключением из него.

Таким образом, различные подходы в законодательном определении понятий “банки” и “банковская деятельность” в законодательстве Российской Федерации и Республики Казахстан.

В юридической литературе по вопросу определения банковской деятельности, содержания этого понятия, существуют различные точки зрения, которые, как нам представляется, отражают в полной мере сложность и многогранность понятия “банковская деятельность”.

Так, например, Д.К. Абжанов предлагает банковскую деятельность понимать в широком и в узком смыслах. В широком смысле слова, по мнению автора, это есть любая деятельность, осуществляемая банками. Под банковской деятельностью в узком смысле следует понимать деятельность по осуществлению собственно банковских операций, то есть фактических и юридических действий, перечисленных в пункте 2 статьи 30 Закона РК ‘’ О банках и банковской деятельности’’. Данные действия присущи только банкам. Понятия банковской деятельности из других видов предпринимательской деятельностью, по мнению автора, необходимо, во-первых, для особой группы организаций из общего круга субъектов предпринимательства, во-вторых, для обеспечения государственного контроля и надзора за этой группой организаций. К тому же, заключает Д.К. Абжанов, от всех иных субъектов предпринимательства банки отличает то, что их функции состоят в приеме депозитов, предоставлении кредитов и содействии платежному обороту в стране.

Отличительные особенности банковской деятельности: прием

депозитов, предоставление кредитов и содействие платежному обороту в стране. Все прочие аспекты отнесенные законодательством к

банковской деятельности имеют факультативный характер и,

следовательно, не должны приниматься во внимание при формулировании понятия банковской деятельности.

Особенность банковской деятельности в том, что банк использует не только свои, но преимущественно чужие денежные средства и именно в этом по нашему мнению особенностей банковской деятельности как разновидности предпринимательства.

Л.А. Новоселова указывает, что банковские кредитные операции разделяются на пассивные и активные. К первым относятся операции, в которых банк выступает в качестве заемщика. Это депозиты (вклады) юридических и физических лиц в данном банке, а также операции по получению банком межбанковских кредитов. К активным относятся операции, в которых банк выступает в качестве кредитора: депозиты, размещенные в других банках, денежные ссуды клиентам и другим банкам. С экономической точки зрения кредитные отношения возникают и тогда, когда банк покупает у клиента требование к третьему лицу (учетные, или дисконтные, операции, факторинговые операции) либо принимает на себя ответственность за клиента перед третьим лицом (гарантийные, или акцептные, операции).

Кредитные отношения могут возникать не только с участием банка. Как правило, связан с конкретной сделкой по реализации товара и возникает либо при предоставлении продавцом покупателю отсрочки в оплате, либо при авансировании покупателем поставщика (продавца), заказчиком — подрядчика. Заемные обязательства в кредитах охватываются основным договором купли-продажи, поставки, подряда и т.п. Организация может передать другой организации денежные средства на условиях возвратности, оформив такую операцию договором займа. По мнению Л.А. Новоселовой для отнесения таких операций к числу требующих лицензирования необходимо учитывать несколько критериев: 1) денежные средства должны передаваться возмездно, на началах платности; 2) имеет систематичность совершаемых сделок, когда выдача кредитов производится за счет привлеченных средств, т.к. Закон “ О банках и банковской деятельности" называет в одном ряду привлечение вкладов (депозитов) и выдачу кредитов, и именно такая деятельность в силу ее повышенного риска и необходимости защиты интересов вкладчиков нуждается в особом контроле.

Важным обстоятельством в отмеченных Л.А. Новоселовой является указание на платность и систематичность заемных операций, требующих лицензирования, и соответственно можно говорить об очередных особенностях деятельности банков.

Л.Г. Ефимова, М.М. Агарков, предлагают классификацию банковских сделок, составляющих содержание банковской деятельности, в соответствии с функциями банка. Авторы полагают, что банку присущи три основные функции: 1) образование средств; 2) предоставление кредита и 3) содействие платежному обороту. Кроме

того, банки совершают другие операции, которые не выполняют ни одну из указанных выше функций. Они должны образовать особую группу (четвертую).

Сделки первой группы Л.Г. Ефимова именует пассивными операциями, а вторую группу — активными операциями. По мнению автора к пассивным операциям (первая группа) относятся все виды операций по приему вкладов, а также выпуск облигаций. Банк образует средства, с которыми он работает, также посредством получения кредита в других банках. Автор отмечает, что практически любой банк распоряжается (путем предоставления кредита), главным образом, чужими средствами. В составе кредитных ресурсов коммерческого банка

собственный капитал занимает, как правило, не больше 10% .

К активным операциям (вторая группа) относятся весьма разнообразные сделки, объединяемые в одну группу потому, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту возможность получения необходимых ему средств. Это достигается разными способами: либо банк предоставляет клиенту средства по кредитному договору, либо покупает у него долговое требование к третьему лицу или к третьим лицам (учетная или дисконтная операция), либо принимает на себя ответственность за клиента перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит). Операции третьей группы образуют выполняемые банком различные платежи: оплату чеков, совершение переводов, получение платежей по векселям и другим документам и т.д. К прочим операциям (четвертая группа) относятся, покупка и продажа валютных и фондовых ценностей, содействие размещению акций и облигаций, прием на хранение ценных бумаг.

Л.Г Ефимова указывает на специальную правоспособность банков, ссылаясь на следующие обстоятельства: 1) исключительное право банков на осуществление банковских операций, включая сберегательные, которое выражается в запрете всем другим предприятиям совершать указанные операции; 2) принудительная специализация банков, которая выражается в запрете им заниматься деятельностью в сфере материального производства и торговли материальными ценностями, а также по всем видам страхования, за исключением страхования валютного и кредитного риска. В исследовании преобладает “нормативная” составляющая, т.к. автор систематизирует соответствующие положения банковского законодательства. Принципиальным же моментом, характеризующим банковскую деятельность, является, только обстоятельство, использование банками для кредитования преимущественно привлеченных, “чужих” денежных средств.

Понятия банковской деятельности предлагается О.М. Олейником, как “теоретически’’ определение банковской деятельности из очень простого субъектного критерия, т.е. считать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все правоотношения, возникающие с

участием банков, рассматривать как предмет регулирования банковского права. Но даже поверхностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несостоятельности такого критерия”. Определит банковскую деятельность следует исходя из понимания и определения границ сферы социально-экономической жизни и общественных отношений, регулирование которых предполагается осуществить средствами банковского права. При этом целесообразно руководствоваться некоторыми экономическими критериями, характеризующими банковскую деятельность. Одновременно, отмечает О.М. Олейник, заранее следует согласиться, что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществляется регулирование средствами банковского права, будет выходить за пределы только банков. Таким образом, по мнению автора, о банковской деятельности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Так, О.М. Олейник утверждает о необходимости разграничения понятий “банковская деятельность” в узком и широком смысле. В узком смысле банковская деятельность – совершение определенной совокупности операций влечет необходимость создать банк как специальное юридическое лицо. К числу таких операций автор относит: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов. Понятие банковской деятельности в узком смысле слова эти операции образуют в тех случаях, когда они совершаются в совокупности. Это означает, что государство вправе

предъявлять требование о регистрации банка только тогда, когда какая-либо организация намерена совершать все три операции одновременно. Исключение хотя бы одной из них, например, ведения

счетов, позволяет организации привлекать денежные операции и выдавать кредиты без образования банка. Так могут действовать кредитные кооперативы, ссудосберегательные кассы и пр.

В широком смысле слова о банковской деятельности, по мнению О.М. Олейникова, может идти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого вида перечисленных законодателем банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями. В этом смысле в банковскую деятельность наряду с тремя указанными видами банковских операций следует включать и такие операции как купля-продажа иностранной валюты, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, доверительное управление денежными средствами, лизинговые операции и т.д. Иными словами под банковской деятельностью в широком смысле слова следует понимать совокупность обычно и реально осуществляемых банковских операций коммерческими банками и иными кредитными организациями как

специальными субъектами по поводу денег и иных финансовых инструментов как средств обращения, накопления и товара. Эта деятельность имеет качественные и количественные характеристики, разворачивается во времени и пространстве, может быть прибыльной или убыточной. Во-первых, само определение банковской деятельности как совокупности постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками считаются следующие: 1) системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое. Системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность; 2) постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляется в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; 3) целенаправленность всех операций вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

Следует обратить внимание на признаки совокупности операций банков, относительно банковской деятельности. Данное обстоятельство имеет существенное значение для определения банковской деятельности как таковой. Кроме того, важен и заключительный признак совокупности, а именно сочетание частных и публичных интересов, а таковое сочетание, существует, что изначально предполагает комплексность правового регулирования банковской деятельности, т.е. необходимости и целесообразности использования для регулирования банковской деятельности одновременно норм отраслей как публичного, так и частного права.

Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, и имеет следующие особенности: 1) извлечение прибыли из оборота, соответственно с риском не только собственными, но и привлеченными средствами; 2) извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов, являющихся одновременно условием существования государства и обеспечения его суверенитета; 3) наличие в силу первых двух особенностей подробного и мощного государственного регулирования данного вида предпринимательской деятельности, обеспечивающего в первую очередь публичные интересы, а затем баланс частных интересов. Здесь же указываются на две особенности, как можно полагать, правового режима банковской деятельности: а) осуществляемое налогообложение, б) поскольку в эту предпринимательскую деятельность вовлечены средства других субъектов, государство устанавливает жесткие

экономические нормативы, обеспечивающие как интересы конкретных субъектов, так и всей банковской системы и государства в целом.

В-третьих, особенности, по терминологии “правового режима” банковской деятельности, которые в общем виде заключаются в следующем: Первым требованием является требование лицензирования, в соответствии с которым на осуществление любой банковской операции требуется лицензия, выдаваемая в централизованном порядке Центральным Банком РФ. Лицензирование осуществляется в процессе создания банка и может охватывать любой перечень банковских операций, предусмотренных законом. Вторым – запрет на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности. Этот запрет, превращает банки в коммерческие юридические лица со специальной компетенцией, поскольку они могут совершать только те сделки, которые прямо предусмотрены законом либо сделки, обеспечивающие указанные. Третьим – специальный уголовно-правовой запрет, предусматривающий ответственность за незаконную банковскую деятельность.

Заключительный аспект банковской деятельности имеет больше значение для определения понятия банка и особо не влияет на содержание понятия “банковская деятельность”. Казахстанский исследователь проблем банковского законодательства Е.Б. Осипов предлагает определение банковской деятельности посредством указания сделок, совершаемых банками. В соответствии с этим сделки, совершаемые банком, условно разделяются на две группы:

- банковские операции, которые составляют непосредственный предмет деятельности (первая группа сделок);

- сделки, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка (вторая группа сделок), не имеют непосредственной цели в извлечении прибыли, то есть не носят предпринимательский характер. Право на заключение сделок второй группы обуславливаются возникновением у банка правоспособности юридического лица с момента регистрации. Е.Б. Осипов, Л.Г. Ефимова основываясь на классификации банковских операций, предлагают в зависимости от функций банка, следующие виды банковских операций, в соответствии с которыми должна производиться и выдача лицензий на совершение банковских операций:

1) привлечение денежных средств;

2) размещение денежных средств;

3) ведение счетов клиентов и оказание комплексного обслуживания по ним;

4) операции по хранению и управлению валютными,

драгоценными и иными ценностями.

Значение предлагаемой классификации банковских операций Е.Б.

Осипов видит в том, что, во-первых, она является жизнеспособной и

обоснованной, так как к качестве оснований используются присущие банковской организации функции. Жизнеспособность, обуславливается возможностью внедрения в деятельность банков новых видов услуг, сделок и других гражданско-правовых обязательств, по законодательству и появление которых неизбежно в связи с реформированием экономики, развитием предпринимательской деятельности и совершенствованием правовой базы рынка. При этом, такое внедрение новых видов банковских услуг будет возможно без изменения банковского законодательства, а банки смогут оперативно расширять круг предоставляемых услуг в случае, если нововводимые сделки и операции отвечают функциональному назначению данной финансовой организации, и если на осуществления данных функций у банков имеется лицензия. Во-вторых, преодолеть случаи необоснованного вмешательства органов государственной власти и управления в оперативно-хозяйственную деятельность банков при осуществлении присущих им контрольных и надзорных функций. Втретьих, разрешить проблему разграничения банковских операций и гражданско-правовых сделок, входящих в состав банковских операций, но существующих вне зависимости от банковской деятельности. Так, при применении в качестве основания классификации операций функций банка, возможно разграничения банковских операций и гражданско-правовых сделок по их функциональному назначению. При этом возможно законодательное запрещение занятия банковскими операциями с целью осуществления функций, присущих банковским организациям.

1.2 Понятие банковской деятельности по законодательству

Республики Казахстан

Проблема, определения понятия “банковская деятельность” решена в законодательстве Казахстана весьма поверхностно. Во-первых, применение для определения банковской деятельности метода перечня, который включает большое количество действий непосредственно не относящихся к банковской деятельности; во-вторых, подобное определение, позволяет говорить о монополизации банковской сферы, которая преимущественно связана с денежными обязательствами.

Существует необходимость, с одной стороны, более четкого определения банковской деятельности, с другой – определения банка, как участника этих отношений. В конечном счете, проблемы в свою очередь обуславливают особое правовое регулирование банковской деятельности, требования к ее участникам, лицензирование этой деятельности и т.п., что в конечном итоге позволит разрешить имеющиеся в законодательстве Казахстана проблемы правового регулирования банковской деятельности, т.к. позволяют определить предмет правового регулирования, основу которого как раз и составляют понятия “банк” и “банковская деятельность”. Данное

утверждение объясняется тем, что в теории права неоднократно было указано, что предмет правового регулирования, в свою очередь влияет на содержание методов правового регулирования соответствующей сферы. Без решения этих принципиальных вопросов нельзя утверждать о наличии в системе права Казахстана отрасли – банковского права. Кроме того, без четкого определения предмета правового регулирования нельзя и говорить о существовании в законодательстве Казахстана соответствующей отрасли законодательства. Поэтому для того, чтобы определиться с возможностью рассмотрения норм, регулирующих банковскую деятельность, в качестве самостоятельной системы, следует рассмотреть вопрос об основных категориях, используемых наукой правоведения для их обозначения. К таковым понятиям следует отнести следующие понятия: система права и система законодательства, их структурные элементы; критерии классификации структурных элементов системы права и законодательства. Только в этом случае можно решить вопрос о наличии в Республики Казахстан соответствующей системы. Кроме того, проведенный анализ законодательства и юридической доктрины по вопросам определения понятия “банковская деятельность” позволяют сделать следующие выводы: 1 Принципиальными моментами, характеризующими специфику правового регулирования банковской деятельности заключается а) принятие денежных средств неопределенного круга лиц, б) предоставление денежных средств (как самого банка, так и тех, которые были им привлечены), в) организация платежей между различными субъектами. Указанные виды деятельности осуществляются профессионально и рассматриваются в качестве особого вида предпринимательства. 2 Неоправданное расширение видов операций, отнесенных законодательством к банковской деятельности, существенно ограничивает рынок соответствующих услуг, монополизирует его, что существенно затрудняет развитие рыночных отношений в соответствующей сфере. 3 Одной из основных особенностей банковской деятельности является то, что банк использует не столько свои, но преимущественно чужие денежные средства. Именно это обстоятельство обуславливает необходимость сочетания при регулировании банковской деятельности этих интересов. Таковое сочетание безусловно существует и это предполагает комплексность правового регулирования банковской деятельности, использования для регулирования банковской деятельности одновременно норм отраслей как публичного, так и частного права. При этом правовое регулирование, должно способствовать обеспечению и защиты интересов вкладчиков (кредиторов) банка, а так же интересы государства в сфере обеспечения стабильности денежного обращения в стране. Наиболее существенным

<<< < Предыдущая 12 / 112 3 4 5 6 7 8 9 10 11 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]