Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве. Монография

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

ции такие виды провокационных действий, как провокации кражи, незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ и т. д.

С. В. Познышев считал, что «полиция должна предупреждать и пресекать преступления, а не создавать их сама; провокация противоречит цели полицейской деятельности и как средство грязное и противное закону не должна быть допускаема и разрешаема. Таким образом, если целью деятельности подстрекателя является изобличение подстрекаемого в совершении преступления или попытке его совершения, то подобная “благородная” цель не исключает привлечения его к уголовной ответственности за провокацию преступления»1.

А. А. Пионтковский писал, что в отличие от подстрекателя провокатор «руководствуется не стремлением в своей деятельности причинить вред объекту, на который направлены действия исполнителя, а стремлением изобличить преступника и передать его в руки государственной власти»2.

Уголовные дела, имеющие провокационную природу, таят в себе большую опасность следственных, прокурорских, судебных ошибок изза своей искусственности, неполной «настоящности».

Статья 89 УПК РФ в категоричной форме запрещает использовать в процессе доказывания по уголовным делам результаты оперативнорозыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Главные требования к доказательствам изложены в ст. 75 УПК РФ («Недопустимые доказательства»), ст. 88 УПК РФ («Правила оценки доказательств»).

Не вызывает сомнений то обстоятельство, что опасность провокационного пути в получении доказательств для уголовного судопроизводства таится при проведении оперативно-розыскных мероприятий, особенно таких, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент (п. п. 6, 13, 14 ст. 6 Закона РФ «Об оператив- но-розыскной деятельности»).

1 Полный курс уголовного права / под ред. А. И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 1. Преступление и наказание. С. 589.

2 Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. Курс советского уголовного права: Общая часть. М., 1961. С. 573.

81

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Ученые-правоведы не часто, но с тревогой высказываются по проблеме провокаций в уголовном процессе, идущих с подачи сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов.1

К сожалению, несмотря на признание юрисдикции Европейского суда по правам человека после ратификации Конвенции, российские правоохранительные органы длительное время не учитывали соответствующие правовые позиции ЕСПЧ относительно недопустимости провокации преступления, активно используя провокационные методы в оперативнорозыскной деятельности. Неудивительно, что подобная практика стала предметом неоднократных жалоб российских граждан в ЕСПЧ, который принял по этому вопросу целый ряд постановлений, констатирующих, что полицейская провокация нарушает положения Конвенции.

Но всё же отправным, классическим, стало решение ЕСПЧ о недопустимости полицейской провокации по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» (9 июня 1998 года) 2. В данном деле о сбыте наркотиков Европейский суд пришел к выводу, что «полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса». Европейский суд указал, что «сотрудники полиции не расследовали деятельность Франсишку Тейшейра де Ка-

1 См.: Алферов В. Ю. Оперативный эксперимент и провокация // Правоведение. 1998. № 1. С. 169, 170; Волженкин Б. В. Провокация или оперативный эксперимент? // Законность. 1999. № 6. С. 26–30; Волженкин Б. В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 45; Котин В. П. Провокация взятки // Государство и право. 1996. № 2. С. 82–87; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 1. С. 10–12; Михайлов В. И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности: правовое регулирование, уголовная ответственность, оперативно-розыскные мероприятия и международное сотрудничество. СПб., 2002. С. 158; Назаров А. Д. Недопустимость провокаций в уголовном процессе // Следственная практика. 2004. № 4. С. 29–35; Назаров А. Д. Доказательства, полученные провокационным путем, являются недопустимыми: некоторые практические аспекты проблем // Вестник КГУ. Красноярск, 2006. № 6. С. 336–340; Назаров А. Д. Как противопоставить провокации в уголовном процессе мероприятиям, блокирующим преступные проявления // Ученые записки: сб. науч. трудов Института государства и права. Тюмень, 2007. Вып. 8. С. 86–93; Назаров А. Д. Некоторые вопросы проверочной закупки в контексте решений Европейского суда по правам человека // Проблемы модернизации правовой системы современного российского общества. Красноярск, 2011. С. 302–306.

2 См.: Teixeira de Castro v. Portugal, Reports 1998-IV// Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

82

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

стро, а оказывали на него влияние, чтобы он совершил преступление». При этом Европейский суд констатировал, «что действия сотрудников полиции не подпадают под определение действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления, и нет доводов

впользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено. Такое вмешательство и использование его в последующем уголовном процессе означают, что заявитель был лишен права на справедливое судебное разбирательство».

За прошедшие годы вопрос о полицейской провокации не только не потерял своей актуальности, а напротив, стал еще более острым1. Наибольшее количество жалоб было рассмотрено Европейским судом именно против России по вопросам провокации при торговле наркотическими веществами, и несколько постановлений касаются провокаций

вполучении взяток.

Справедливости ради следует отметить, что вопросы полицейского подстрекательства возникают в делах против разных стран, включая Великобританию, Литву, Латвию, Румынию, Португалию, Германию, Польшу и ряд других.

Проанализировав практику ЕСПЧ, можно выделить решения, которые оказали влияние на формирование изменений в законодательстве и судебной практике Российской Федерации при рассмотрении вопроса о наличии провокации в оперативно-розыскной деятельности2. Знаменательным прецедентом стало рассмотрение Европейским судом в 2005 году жалобы гражданина Г. А. Ваньяна, в ходе которого суд выявил нарушениеч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что привлечение Ваньяна куголовной ответственности и затем его осуждение явилось следствием совершенной сотрудниками органов внутренних дел провокации преступления3.

1 См.: Осипов А. Л. Судебная проверка жалоб на полицейскую провокацию: применение процессуальных стандартов ЕСПЧ в уголовном судопроизводстве РФ // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 7. С. 12.

2 Авторы монографии выражают свою благодарность студенту магистерской программы «Правосудие по уголовным делам» Юридического института СФУ Никите Дмитриевичу Плоских за участие в работе по анализу решений ЕСПЧ, а также российской судебной практики по делам о провокациях.

3 Постановление ЕСПЧ от 15.12.2005. «Дело “Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации”» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. № 7).

83

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Российский законодатель отреагировал на решение Европейского суда по делу Ваньяна – и в 2007 году были внесены изменения вст. 5 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» – «Соблюдение прав

исвобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыск- ной деятельности». В настоящее время органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается:

•подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);

•фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятель-

ности.

Уместно будет вспомнить, что в п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» особо подчеркнуто: «Как следует из положений статьи 46 Конвенции, статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», правовые позиции Европейского суда, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов. Однако следует учитывать и Постановление Конституционного суда Российской Федерации от14 июля 2015 года № 21-П о том, что решения Европейского суда должны исполняться сучетом верховенства Конституции РФ и только если они ей не противоречат.

С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами применяются правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств-участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа

ивыводов Европейского суда». Полагаем, что, например, доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений УПК РФ, так и в случае их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней, как это понимает в своих актах толкования Европейский суд.

Определение провокации, приведенное Европейским судом в деле «Раманаускас против Литвы» гласит: «Полицейская провокация

84

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства

ивозбудить уголовное дело...»1.

Вделе «Раманаускас против Литвы» Европейский суд постановил: «Требования статьи 6 Конвенции будут соблюдены только в том случае, если в распоряжении заявителя имелась эффективная возможностьподнятьвопросопровокациивходесудебногоразбирательствапо делу, посредством ли заявления возражения или иным образом. Следовательно, не может быть достаточным для достижения данной цели вопреки утверждениям властей государства-ответчика соблюдение общих гарантий, таких как принцип равенства сторон или прав обвиняемого. Обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование. В отсутствие таких доказательств судебные органы должны исследовать фактические обстоятельства дела и принять необходимые меры для выявления истины, с тем, чтобы решить, имела ли место провокация. В случае если они придут к тому выводу, что провокация имела место, они обязаны сделать соответствующие выводы в соответствии с Конвенцией...»2.

Правовые позиции Европейского суда неоднократно излагались по делам против России, где ее граждан привлекали к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков (дела Худобина, Лагутина

идр., Банникова, Веселова и др., Носко и Нефедова, Волкова и Адамский, Давитидзе и др.)3.

1 Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 «Дело "Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» (жалоба № 74420/01) // СПС «Консультант Плюс» http://www.consultant.ru/online).

2 Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 Дело «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы»(жалоба№74420/01)//СПС«КонсультантПлюс»http://www.consultant.ru/online/).

3 Постановление ЕСПЧ от 26.10.2006. Дело «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского суда по правам чеовека. 2007. № 11; Постановление Европейского суда по правам человека от 24 апреля 2014 г. Дело «Лагутин и другие (Lagutin and Others) против Российской Федерации» // Прецеденты Европейского

85

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Текстуально вопрос о провокации не отражен в ст. 6 Конвенции, поскольку он действительно является узким и специфическим. Выводы

втом виде, как они сформулированы в настоящее время, есть результат рассмотрения всех дел, касающихся провокации. И наконец, существующие выводы в наибольшей степени применимы именно как средство судебного толкования, которое в то же время может быть использовано

вкачестве ориентира при разработке соответствующего нормативного регулирования.

Воснове этих выводов лежит необходимость установить баланс между ценностью защиты общественного порядка от организованной преступности и гарантиями справедливого судебного разбирательства, «которые не могут быть принесены в жертву целесообразности»1.

На основании анализа решений Европейского суда можно выделить основные требования к проведению оперативно-розыскных мероприятий, которые позволяют отличать законные действия сотрудников правоохранительных органов от провокационных действий.

При провокации отсутствуют основания для проведения опера-

тивно-розыскныхмероприятий, предусмотренных ст. 7 Закона «Об опе- ративно-розыскной деятельности». Так, в п. 90 решения по делу «Веселов и другие лица…»2 Европейский суд отметил, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции (напри-

суда по правам человека. 2014. № 3 (03); Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru. Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 02.10.2012 // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru. Постановление ЕСПЧ от 30.05.2013 «Давитидзе против России» // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru. Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014 «Носко и Нефедова против России» // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru. Постановление ЕСПЧ от 26 марта 2015 г. «Волков и Адамский против России» // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru.

1 Воскобитова М. Р. Провокация: правовой стандарт оценки в практике Европейского суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). 2016. Выпуск 2. «Статут».

2 Дело «Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 02.10.2012 // Справочная правовая система «Гарант». – Режим доступа: http://www.garant.ru).

86

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

мер, в рамках проверочной закупки или оперативного эксперимента), власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется.

При оценке законности проведения оперативно-розыскного мероприятия необходимо установить наличие оснований для его про-

ведения, к числу которых ч. 1 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» относит в том числе сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. К сожалению, ни в Законе, ни в ведомственных нормативных актах, регламентирующих организацию и тактику оперативно-розыскных мероприятий, не раскрывается понятие сведений о признаках преступного поведения, которые можно признать достаточными для принятия решения о проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента, и не определяются их источники, поэтому содержание этого понятия требует своего конкретного определения.

В оперативно-розыскной практике первичные сведения о признаках преступлений могут поступать от лиц, оказывающих конфиденциальное содействие. Оценивая достаточность таких сведений для принятия решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, оперативные сотрудники должны исходить из возможности проверки их достоверности, полноты и объективности в уголовном судопроизводстве. При этом понятно, что проверка сведений, полученных из негласных источников, весьма затруднена, поскольку, в соответствии с Законом об ОРД, они не подлежат раскрытию без их согласия, а потому не могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу. В связи с этим суды весьма осторожно относятся к оценке достаточности конфиденциальной информации, служащей основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Европейский суд, как и российское законодательство (п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), исходит из

87

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

того, что оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только после начала совершения преступления и как минимум при наличии признаков приготовления к преступлению. Как отмечается в Постановлении Европейского суда по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации», «тесно связанным с критерием объективного подозрения является вопрос относительно этапа, на котором национальные власти осуществляют оперативное мероприятие, то есть просто ли оперативные сотрудники "присоединились" к совершению уголовно наказуемого деяния или спровоцировали его» (§ 43). Данный критерий применялся Европейским судом в случаях, когда полиция вступала в дело только после обращения к ней частного лица (не сотрудничающего с полицией и не являющегося ее информатором) с информацией, свидетельствующей о том, что заявитель уже начал осуществлять преступную деятельность. Показательным в этом отношении является дело «Милиниене против Литвы» (Miliniene v. Lithuania), в рамках которого Европейский суд отметил следующее: «Инициатива в данном деле имела место со стороны SS, частного лица, который, осознав, что заявитель будет требовать взятку в целях разрешения дела в благоприятную для него сторону, обратился в полицию. Впоследствии полиция обратилась к заместителю Генерального прокурора, который санкционировал и возбудил последующее расследование в правовых рамках стимулирования уголовно наказуемого поведения, предоставив иммунитет от уголовного преследования SS в обмен на получение доказательств в отношении подозреваемого.

Поскольку SS обладал поддержкой полиции для существенного финансового стимулирования заявителя, а также предоставленными ею техническими средствами для записи разговора, является очевидным то, что полиция оказывала влияние на ход событий. Тем не менее Европейский суд не считает, что роль полиции была чрезмерна, учитывая ее обязанность осуществлять проверки по жалобам о совершении преступлений, а также необходимость пресечения разрушающих последствий коррупции среди судей в соответствии с принципом верховенства закона в демократическом обществе. Он также не считает, что полиция служила в качестве определяющего фактора. Решающим в данном деле было поведение SS и заявителя. В связи с этим Европейский суд признает, оценив обстоятельства дела, что полиция, можно сказать, "присо-

88

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

единилась" к преступной деятельности, а не спровоцировала ее. Таким образом, действия полиции скорее находились в пределах оперативной работы, а не являлись провокационными, что привело бы к возможному нарушению пункта 1 статьи 6 Конвенции…»1.

Сравнительный анализ судебных решений позволяет сделать вывод: суды, не принимая в качестве доказательств обоснованности проверочной закупки или оперативного эксперимента голословные заявления сотрудников оперативных подразделений о наличии у них неких секретных сведений, в то же время признают предъявленные в суде документы в виде выписок из агентурных сообщений в качестве допустимого основания для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия (при условии их подтверждения в процессе проведения предварительной оперативной проверки и наличия возможности исследования в судебном заседании).

Аналогичной позиции придерживается и Европейский суд, в решениях которого неоднократно указывалось на то, что не препятствует использованию на стадии предварительного расследования, если этого требует характер преступления, таких источников, как анонимные информаторы. В делах, в которых основное доказательство получено в результате негласной операции, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия, и располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что налицо приготовление для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется, а любая используемая властями информация должна подвергаться проверке2.

В практике, к сожалению, есть примеры, когда ссылки на секретную информацию при проверке в процессе предварительного расследования и в суде не находят своего подтверждения. Более того, вскрываются случаи прямой фальсификации результатов оперативнорозыскной деятельности, когда оперативные сотрудники составляют

1 Капинус О. С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12.

2 См.: п. п. 51, 52 Постановления ЕСПЧ по делу «Носко и Нефедов против России» от 30.10.2014. Жалобы № 5753/09 и № 11789/10 [Электронный ресурс] // Справочноправовая система «Консультант Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru/online/.

89

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

не соответствующие действительности сообщения от имени негласных источников.

Поскольку содержание проверочной закупки и оперативного эксперимента в действующем законодательстве Российской Федерации не раскрыто, то каждый орган, осуществляющий оперативно-розыскные мероприятия, самостоятельно определяет их в ведомственных нормативных актах, то не всегда с этим можно согласиться.

Заслуживает внимания, как пример ненадлежащего оформления, Постановление ЕСПЧ по делу «Александр Новоселов против России», в котором ставился вопрос о нарушении прав заявителя действиями полицейских, проводивших в отношении его оперативный эксперимент. Данное мероприятие было санкционировано постановлением руководителя Главного управления МВД одного из российских регионов. В ходе оперативного эксперимента заявитель был похищен сотрудниками полиции, действующими под видом частных телохранителей, вывезен в лес и под пытками принуждался к даче показаний о своей причастности кпокушению на убийство бизнесмена. В ходе расследования покушения на убийство бизнесмена версия о причастности заявителя к данному преступлению не подтвердилась, а по его заявлению о похищении и пытках было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела1.

Таким образом, прокуратура и суды, куда обращался заявитель с жалобами на отказ в возбуждении уголовного дела, признали действия полицейских по проведению оперативного эксперимента законными. Лишь после принятия Европейским судом решения по делу было возобновлено производство по жалобе заявителя и участники так называемого оперативного эксперимента были привлечены к уголовной ответственности.

При провокации инициатива получения предмета взятки либо наркотических средств соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте или проверочной закупке она должна исходить от лица, могущего быть субъектом преступлений.

В соответствии с данным критерием для признания правомерным оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки или

1 ПостановлениеЕСПЧот28 ноября2013 годаподелу«АлександрНовоселовпротив России» [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

Режим доступа: http://www.consultant.ru/online/.

90