Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве. Монография

2.3.Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

10.Прослушивание телефонных переговоров.

11.Снятие информации с технических каналов связи.

12.Оперативное внедрение.

13.Контролируемая поставка.

14.Оперативный эксперимент.

15.Получение компьютерной информации.

Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Безусловно, провокационные риски заложены в таких ОРМ, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Однако самые высокие провокационные риски несут в себе одни из самых распространенных ОРМ – проверочная закупка и оперативный эксперимент.

В своем исходном значении оперативный эксперимент представляется как искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности. В научной литературе встречается возражение относи- тельнотого,что«оперативныйэксперимент–этоискусственноесоздание обстановки;приэтомставятсявопросыотом,вкакойреальностиона(ситуация, обстановка) должна быть максимально приближена, в чем суть этой реальности, какие предпосылки ее моделирования и создания»1.

При проведении оперативного эксперимента должны моделироваться только те условия (обстановка), которые соответствуют выявленным и установленным предположениям о том, что объект оперативного интереса сориентирован на реализацию сформированного у него умысла на совершение противоправного деяния (например, при совершении коррупционнойсделкиврамкахисполнениясвоихслужебныхполномочий должностное лицо потребовало денежное вознаграждение за свои определенные действия).

Инсценируемая обстановка должна быть направлена только на стимулирование выявленной, но пока не подтвержденной криминальной активности субъекта оперативного интереса.

Например, при получении взятки в ходе проведения оперативного эксперимента оперативный сотрудник инсценирует обстановку, которая уже оговорена самим объектом оперативного интереса, то есть

1 Хомич В. М. Оперативный эксперимент без провокации взятки // Проблемы укрепления законности и правопорядка: наука, практика. 2009. № 2. С. 297.

101

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

взяткополучателем, в связи с его намерением получить вознаграждение или вымогательством взятки за соответствующие действия по службе. Контролируемой обстановкой оперативный сотрудник создает лишь удобные для объекта оперативного интереса и, соответственно, правоохранительных органов условия для реализации преступного замысла взяткополучателя и его фиксации. Из этого следует, что инсценирование такого оперативного эксперимента в целом не отражается на решимости подозреваемого лица совершить противоправное деяние.

В практической деятельности при проведении оперативного эксперимента имеют место более сложные ситуации, когда инициатива, например в даче взятки, исходит в той или иной степени от оперативного сотрудника или содействующего ему лица. Практические работники

внастоящее время считают, что такая инициатива допустима, но в строго ограниченныхрамкахиприсоблюдениигарантийправобъектаоперативной разработки на свободу выбора в формате правомерного поведения.

Таким образом, важным и принципиальным становится вопрос о соблюдении границ дозволенного между законными и провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений при проведении оперативного эксперимента. На наш взгляд, разграничение правомерных оперативно-розыскных мероприятий и провокации должно состоять в характере сведений, на основании которых осуществляется проведение оперативно-розыскного мероприятия: планирование оперативного эксперимента должно быть основано на предварительной, но достоверной оперативной информации о том, что объект оперативного интереса занимается противоправной деятельностью. Кроме того,

видеале оперативному эксперименту должно предшествовать проведение оперативно-розыскного мероприятия, исключающего провокационные риски, для документирования преступного факта.

Характерной чертой законного проведения оперативного эксперимента является невмешательство сотрудников оперативных подразделений в развитие и протекание уже начатого преступного посягательства. И это справедливо, поскольку формирование умысла, его образование, выдвижение (провозглашение), создание условий и уже непосредственно его реализация должны проходить сугубо самостоятельно, без вмешательства правоохранительных органов. Однако на практике такая модель проведения оперативного эксперимента бывает редко.

102

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

Например, если заподозренное лицо (коррупционер) само требует или вымогает взятку без какого-либо провоцирующего вмешательства со стороны сотрудников оперативных подразделений, совершает действия, направленные на ее получение, то есть уже реализует объективную сторону состава преступления, то последующая деятельность оперативных работников будет законна. Иная ситуация, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо навязывают взятку, а также склоняют его к получению мзды, создают условия, способствующие ее вручению, даже если лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает.

В данном случае второй пример иллюстрирует провокационную деятельность со стороны сотрудников оперативных подразделений при проведении оперативного эксперимента. Из этого следует, что инициатива в даче–получении взятки при проведении оперативного эксперимента не должна исходить от оперативного сотрудника или содействующего ему лица.

Объект оперативного интереса в ходе принятия решения о проведенииоперативногоэкспериментанедолженбытьпроизвольным.Этонеобходимая гарантия того, что оперативный эксперимент будет проводиться при отсутствии провокационных рисков, то есть «склонения» к получению взятки не мнимого (искусственно создаваемого непосредственно при проведении оперативного эксперимента), а настоящего взяточника. Поэтому, как справедливо отмечает в своих решения ЕСПЧ, необходимо, чтобы объект оперативного интереса был индивидуально определен.

Как уже отмечалось, в законе «Об оперативно-розыскной деятельности» отсутствует легальное определение такого оперативно-розыск- ного мероприятия, как «проверочная закупка». Однако в ст. 49 закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» под проверочной закупкой понимается оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оператив- но-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования1.

1 Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

103

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Можно выделить ряд признаков, характеризующих данное опера- тивно-розыскное мероприятие, а именно:

•проверочная закупка проводится с ведома и под контролем органов, осуществляющих ОРД;

•осуществляется в отношении лица, заподозренного в противоправной деятельности;

•является мнимой сделкой;

•представляет собой возмездное приобретение (закупка);

•имеет особый предмет сделки – товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, – свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен;

•проверочная закупка проводится с целью получения и документирования информации о преступной деятельности, задержания с поличным лиц, причастных к этой деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности.

Внаучной литературе еще встречается понятие «провокация сбыта», под которым понимают «подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов (или лицами, привлекаемыми для проведения ОРМ)»1.

ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» устанавливает цели проведения проверочной закупки – «предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств»2.

Врезультате проведения проверочной закупки могут быть получены предметы и вещества, которые затем становятся вещественными доказательствами при условии их осмотра процессуально уполномоченным лицом (следователем или дознавателем) и приобщения к материа-

1 Давыдов В. А., Ершов В. В. Допустимость доказательств в уголовном процессе: стандарты ЕСПЧ и судебная практика: науч.-практ. пособие. Право. М., 2016. С. 178.

2 Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

104

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

лам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

Проверочная закупка может быть осуществлена сотрудником оперативного аппарата или любым другим лицом – не сотрудником данного органа, но действующим по его поручению. На практике участие лица, не являющегося сотрудником оперативного аппарата, влечет определенные проблемы. К примеру, лицо, участвующее в проверочной закупке в качестве покупателя наркотических средств, при общении с наркосбытчиком может проявлять инициативу или иным образом воздействовать на объект оперативного интереса, тем самым создавать угрозу провокации. Перед проведением проверочной закупки сотрудники оперативного подразделения инструктируют содействующее лицо и доводят до его сведения, какие действия нельзя предпринимать при непосредственном проведении проверочной закупки, в том числе провокацию. Но на практике нередко бывают случаи, когда такое лицо выходит за рамки установленных границ при участии в данном ОРМ.

Проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, а также документирования преступного факта. Для проведения указанного ОРМ требуются сведения о незаконной деятельности объекта оперативного интереса, в отношении которого планируется провести проверочную закупку. Причем необходимо процессуально закрепить эти сведения, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем трансформировать их в доказательства. В процессе проведения непосредственно самой проверочной закупкидляфиксациифактасделкииосуществленияконтролязаееходом инициаторы ОРМ помечают денежные и иные средства расчета. Может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая впоследствии уполномоченными лицами и при соблюдении установленных процедур приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

Проведение повторного ОРМ в отношении одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

105

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Зачастую в правоприменительной практике встречаются случаи, когдаоперативныесотрудникиповторнопроводятпроверочнуюзакупку без фактических к тому оснований, а также при тех же обстоятельствах и с теми же участвующими лицами. В таком случае создается серийное (тождественное)оперативноемероприятие.ПомнениюВерховногосуда РФ, «…целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки, могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление их производства при наличии оперативно значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)».

Из изложенного следует, что при наличии провокации при проведении проверочной закупки несвоевременное выявление провокационных проявлений на досудебных и судебных стадиях уголовного судопроизводства может повлечь последствия, нарушающие основные принципы как оперативно-розыскной деятельности, так и уголовного судопроизводства.

Для практических работников в сфере уголовной юстиции важны не только теоретические разработки о признаках провокации, зафиксированные в национальном и международном законодательстве, в прецедентах ЕСПЧ и высших национальных судов России. Практикам нужна методика выявления провокаций, чтобы не допустить фундаментальной ошибки при принятии процессуально значимых решений.

Традиционно под методикой понимают совокупность способов, приемов целесообразного проведения какой-либо работы.

На наш взгляд, методика выявления провокаций в оперативно-ро- зыскной деятельности – это система научно и нормативно обоснованных положений по осуществлению проверки результатов оперативнорозыскной деятельности на наличие или отсутствие в них признаков провокации.

Задачами рассматриваемой методики являются:

1) определение понятия провокации в оперативно-розыскной деятельности;

106

2.3.Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

2)выделение основных признаков провокации;

3)создание алгоритмов, которые эффективны для выявления провокации в оперативно-розыскной деятельности.

Анализ приведенных выше подходов в науке, российской судебной практике и ЕСПЧ дает возможность представить провокацию припроведенииоперативно-розыскныхмероприятий как запрещен-

ную законом деятельность, осуществляемую оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а также лицами, действующими по их указанию, которые в рамках оперативнорозыскных действий не ограничивают их только выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, выявлением

иустановлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также недопустимо активно воздействуют на лицо, вовлеченное в проведение оперативно-розыскного мероприятия, или без достаточных оснований проводят оперативные мероприятия, в том числе и в отношении неопределенного круга лиц, с целью склонить, побудить в прямой или косвенной форме их к совершению общественно опасного деяния, которое не было бы совершено без такого незаконного воздействия.

Мы сформулировали шесть признаков провокации.

1) Недопустимо активные действия со стороны правоохранительных органов и лиц, содействующих органам при проведении ОРМ в отношении лиц, вовлеченных в их проведение. В ходе проверки не-

обходимо установить, оказывал ли субъект проведения ОРМ, активное воздействие, в том числе путем убеждения, уговоров, внушения, обращения к сочувствию и т. п., на «субъект оперативного интереса» с целью побудить его совершить преступление, которое без такого воздействия не было бы совершено. Кроме того, следует проверить, мог ли «субъект оперативного интереса» иметь возможность совершить преступление без вмешательства правоохранительных органов (провел ли он подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния, имел ли возможность добровольного отказа от совершения общественно опасного деяния, когда он осознавал возможность доведения преступного намерения до конца). Одним словом, не было ли со стороны инициаторов ОРД незаконного воздей-

107

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

ствия на умысел лица, в отношении которого проводятся оперативнорозыскные мероприятия.

2) Неоднократность, или серийность, проведения ОРМ. При до-

стижении цели оперативно-розыскного мероприятия дальнейшая опе- ративно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». При проверке необходимо установить наличие у последующих ОРМ целей, которые должны отличаться от предшествующих ОРМ (например, проведение ОРМ не с целью выявления канала поступления наркотических средств к объекту оперативного интереса, но и для установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков); в отношении кого проводится и с чьим участием, а также место, время проведения ОРМ, цена, размер запрещенной продукции; имели ли возможность сотрудники органа, осуществляющего ОРД, пресечь действия объекта оперативного интереса уже после первого опера- тивно-розыскного мероприятия.

3) Отсутствие объективного подозрения. Проверяя объективное подозрение, необходимо установить и оценить:

а) источник первоначальной информации о предполагаемой причастности или предрасположенности объекта оперативного интереса совершить определенное противоправное деяние; если информация поступила от заявителя, то необходимо установить его мотивы, почему он решил сотрудничать с правоохранительными органами, сотрудничало ли это лицо ранее с органами;

б) где и когда поступила данная информация, то есть была ли она достоверна и могла ли дать основания для проведения оперативно-ро- зыскных мероприятий оперативными подразделениями; через какое время после поступления информации было проведено ОРМ;

в) наличие в материалах уголовного дела сведений о предыдущей преступной деятельности объекта оперативного интереса до задержания (например, информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков). Однако даже если в прошлом заявитель и привлекался к уголовной ответственности, само по себе это не является признаком того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность, так же, как и отсутствие сведений о преступной деятельности лица, в отношении которого проводится ОРМ, не свиде-

108

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

тельствует о невозможности его преступной деятельности. Кроме того, если у лица нет криминальной осведомленности, например о действующих ценах на наркотики, отсутствует возможность незамедлительно их достать, а также нет материальной выгоды от сделки, все это может свидетельствовать об отсутствии объективного подозрения.

4) Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении неопределенного круга лиц. Информация о готовящихся, совершаемых

исовершенных преступлениях должна быть персонифицированной, то есть указывать на предрасположенность определенного лица к совершению определенного типа преступлений. Констатацией провокации является проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении неопределенного круга лиц. Если этот круг лиц не персонифицирован, то при проведении оперативно-розыскного мероприятия лицо, в отношении которых оно проводится, может и не иметь никакого отношения к предполагаемому преступлению или иметь предрасположенность. Тем самым создается «ловушка» для лица, которое при обычном течении ситуации может совершить, а может и не совершить преступление: при создании «ловушки» также может совершить или не совершить преступление, однако совершение таким лицом преступления в условиях «ловушки» (при проведении ОРМ в отношении неопределенного круга лиц) есть классический пример провокации.

5) Временной признак (момент начала оперативно-розыскной деятельности). С признаком объективного подозрения тесно связан вопрос относительно этапа, на котором национальные власти осуществляют оперативно-розыскное мероприятие. Здесь необходимо установить – оперативные сотрудники «присоединились» к уже готовящемуся, совершаемому или совершенному уголовно-наказуемому деянию либо же спровоцировали его.

Рассматриваемая нами методика выявления провокаций в опера- тивно-розыскной деятельности применима, когда речь идет о провокационной ситуации, складывающейся по уголовному делу.

На наш взгляд, провокационная ситуация – это сложившиеся условия, в которых органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, а также лица, им содействующие, проводят оператив- но-розыскное мероприятие, в ходе которого склоняют, побуждают

ит. п. в прямой или косвенной форме объект оперативного интереса

109

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

к совершению им противоправных действий, а также создают обстановку, исключающую возможность свободного выбора лица, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие.

Можно выделить два вида провокационных ситуаций.

1.В зависимости от вида оперативно-розыскного мероприятия, которые непосредственно обладают провокационными рисками, можно вести речь о провокационных ситуациях при проведении:

• проверочной закупки;

• контролируемой поставки;

• оперативного эксперимента;

• оперативного внедрения.

2.В зависимости от вида общественно опасного деяния может иметь место провокационная ситуация по преступлениям:

• связанным с незаконным оборотом наркотиков;

• коррупционным преступлениям;

• против жизни и здоровья;

• иным.

Для того чтобы обнаружить признаки провокации, необходим примерный алгоритм работы субъектов, ведущих уголовный процесс:

а) изучение и анализ материалов ОРД, представленных в установленном порядке руководителем оперативного подразделения государственного органа, уполномоченного Законом «Об оператив- но-розыскной деятельности» на проведение оперативно-розыскных мероприятий;

б) допрос всех лиц, вовлеченных в орбиту проведения ОРМ (оперативных сотрудников, рассекреченных лиц, которые им содействовали, лиц, в отношении которых презумируется провокация, представителей общественности, «вспомогательных» сотрудников – техников, специалистов и т. п.), об обстоятельствах проведения ОРМ;

в) истребование из оперативных подразделений и изучение документов и иных материалов, связанных с проведением ОРМ (несекретные должностные инструкции, приказы, аудиовидеозаписи, фотографии и т. п.).

И таким образом проведя в полном объеме комплекс необходимых следственных и иных процессуальных действий, субъект, ведущий уголовный процесс, устанавливает или не устанавливает наличие прово-

110