Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве. Монография

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

оперативного эксперимента) необходимо, чтобы еще до принятия решения о его проведении у соответствующих органов имелось обоснованное предположение о том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. Решая данный вопрос, суд должен изучить причины, лежащие в основе проведения оперативного мероприятия, и поведение властей, проводивших его.

При этом национальные власти должны быть способны продемонстрировать на любой стадии, что они обладают достаточными основаниями для проведения оперативного мероприятия. Представленная информация должна быть проверяема. Только заявление сотрудников полиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к преступной деятельности, не будет достаточным основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Чтобы лучше понять, каким образом власти могут убедительно и доказательно продемонстрировать наличие достаточных оснований для проведения оперативных мероприятий, с тем, чтобы эта информация была проверяема в судебном заседании, обратимся к Постановлению ЕСПЧ по делу «Банникова против России»1.

Всвоем решении по данному делу Европейский суд учел, что

кмоменту проведения в отношении заявительницы проверочной закупки с участием сотрудника Б., действующего в качестве покупателя, в распоряжении ФСБ России уже имелись записи переговоров заявительницы с С., поставщиком наркотиков, о проводимой сделке. В ходе этих переговоров упоминалось об «обстоятельствах предыдущих продаж наркотиков, остатках непроданных наркотиков, появлении новых клиентов и перспективах проведения других совместных сделок». В судебном разбирательстве были исследованы записи этих переговоров,

асотрудник ФСБ России Б., участвовавший в проведении проверочной закупки, в суде участвовал в перекрестном допросе. Европейский суд согласился с выводом российского суда о том, что данные доказательства с уверенностью позволили прийти к выводу о намерении заявительницы продавать наркотики.

1 Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]: Постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru/online/.

91

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Иной вывод сделан Европейским судом по правам человека по делу «Худобин против России»1. В решении суд указал на то, что хотя операция и проводилась на законном основании и была документально зафиксирована установленным образом, но это еще не делает автоматически данную операцию законной, а вытекающие из нее процедуры – справедливыми. Делая вывод по вопросу о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации по этому делу, суд учел, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания. Информация о том, что заявитель ранее занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника – Т., информатора сотрудников правоохранительных органов. При этом неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того,

всудебном заседании она утверждала , что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин.

Вэтой ситуации Европейский суд пришел к выводу, что, повидимому, полицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т. Позиция Европейского суда такова: для обоснования того, что конкретное лицо было предрасположено к совершению преступления, необходимы конкретные доказательства того, что оно и до вмешательства сотрудников полиции планировало совершить преступление. Одного только того обстоятельства, что будучи поставлено в определенные условия лицо согласилось совершить противоправные действия (то есть обнаружило «латентный преступный умысел»), для вывода о предрасположенности лица кпреступнойдеятельностинедостаточно.Дляобоснованияправомерности полицейской операции необходимы свидетельства проявления лицом реального преступного намерения, а не потенциальной его предрасположенности к совершению преступления. Таким образом, ситуацию «ловушки»,

вкоторой правоохранительные органы не проверяют имеющуюся информацию обучастии конкретного лица в преступной деятельности, анамерены «поймать» любое лицо, которое совершит преступление всмоделированных ими условиях, ЕСПЧ рассматривает именно как провокацию.

Европейский суд исходит из того, что доказательствами виновности обвиняемого по делу могут служить только результаты такого опе-

1 Постановление ЕСПЧ от 26.10.2006. Дело «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. № 11.

92

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

ративно-розыскного мероприятия, которое проведено не в «поисковых» целях, для выявления преступлений, а лишь в целях документирования той преступной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства соответствующих органов. Причем информация об этом к моменту проведения полицейской операции должна быть собрана с применением других способов и средств и оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде1.

В практике Европейского суда заявления подсудимого о провокации предполагают их разрешение в рамках состязательной судебной процедуры с возложением бремени опровержения таких заявлений на государственного обвинителя. Европейский суд не ограничивает перечень средств установления юридически значимых обстоятельств, входящих в предмет судебной проверки, относя к ним любые методы, предусмотренные национальным законодательством. В ходе подготовки и проведения оперативных мероприятий изучение судом составленных документов, материалов аудиовидеозаписи занимает важное место. В постановлении по делу «Веселов (Veselov) и другие против России» к средствам доказывания обстоятельств незаконного вмешательства полицейских Европейский суд отнес копии приговоров в отношении полицейского агента по другим уголовным делам по аналогичным категориям преступлений. Национальный суд не вправе уклониться от исследования перечисленных источников доказательственной информации, ссылаясь на то, что верифицируемые ими обстоятельства выходят за пределы судебного разбирательства2.

Европейский суд требует от оперативно-розыскных подразделений

вупомянутых следственных ситуациях, связанных с проверочными закупками и оперативными экспериментами, «проведения расследования

восновном пассивным способом», предлагая четкие критерии того, что он имеет в виду под последним словосочетанием. Как указано в п. 92 решения по делу «Веселов и другие…», «это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на

1 См.: Трубникова Т. В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-ро- зыскного мероприятия в практике ЕСПЧ и судов РФ // Уголовный процесс: электронный журнал. 2012. № 10. Режим доступа: http://e.ugpr.ru/article.aspx?aid=301738.

2 Капинус О. С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12.

93

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

заявителя, с целью совершения им преступления, такое, как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома» (§ 92 Постановления по делу «Веселов и другие (Veselovandothers)противРоссийскойФедерации»;§ 67Постановления Большой палаты по делу «Раманаускас против Литвы» (Ramanauskas v. Lithuania); § 11 и 49 Постановления Европейского суда по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации»; § 37 Постановления Европейского суда по делу «Милиниене против Литвы» (Miliniene v. Lithuania)).

Далее в развитие этой правовой позиции суд указал, что «первым вопросом, подлежащим исследованию Европейским судом при получениижалобынапровокацию,является:находилисьлипредставителигосударства, проводившие оперативную информацию, в рамках "по существу пассивного" поведения или превысили их, действуя в качестве провокаторов». И далее: «Возможность сделать содержательный вывод по данному вопросу при этом будет зависеть от того, содержится ли в материалах дела достаточная информация об осуществлявшихся оперативно-розыск- ных мероприятиях до совершения преступления, в частности подробности общения заявительницы и представителей спецслужб до проведения проверочной закупки» (§ 67 Постановления Европейского суда по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации»).

В широко распространенной тактике проведения этих оператив- но-розыскных мероприятий, открыто освещаемой в научной литературе и даже в публицистике, оперативные сотрудники часто проводят двойной, двухэтапный эксперимент: сначала взятка под контролем передается посреднику, а затем он, будучи изобличенным, привлекается к дальнейшей передаче взятки должностному лицу. Безусловно, подстрекательские действия недопустимы и влекут незаконность действий оперативных подразделений как на первом, так и на втором этапе оперативного эксперимента.

Более того, Европейский суд установил, что признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации. Так, в названном постановлении по делу «Раманаускас против Литвы» указано, что в действительности Верховный суд пришел к выводу об отсутствии необхо-

94

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

димости в исключении доказательств, полученных в результате полицейской провокации, поскольку заявитель признал свою вину. В связи с этим вопрос о том, было ли внешнее воздействие на его намерение совершить преступление, утратил актуальность. Однако, по мнению Европейского суда, признание в преступлении, совершенном в результате провокации, не устраняет ни саму провокацию, ни ее последствия1.

Исследование мирового опыта показывает, что в большинстве государств предусмотрена исключительная или частичная ответственность судебных органов за процедуру получения санкции на проведение оперативно-розыскных действий, таких как проверочная закупка или оперативный эксперимент. В некоторых странах в подобном случае решение принимают прокурор, административный орган или руководители полицейских служб.

В ряде стран предусмотрено участие прокурора или суда, или обоих в зависимости, например, от вида операции или, как более общего критерия, стадии разбирательства.

Европейский суд в своей практике разработал не только само понятие полицейской провокации, но и систему критериев, позволяющих выявитьеепризнакивконкретномделе,атакжеоценитьсправедливость судебного разбирательства по такому делу в целом. Им выделены необходимые процессуальные гарантии проведения оперативно-розыскных мероприятий, позволяющие не допустить провокации, а также процессуальные гарантии разбирательства дела в суде при рассмотрении довода о провокации («процессуальный тест провокации»), обеспечивающие соблюдение принципа справедливости судебного разбирательства в контексте ст. 6 Конвенции.

Уровень имплементации процессуальных стандартов Европейского суда в современную российскую судебную практику является достаточно высоким. Вместе с тем изменению ситуации могло бы способствовать формулирование предмета, пределов и способов проверки в суде жалоб на провокацию при проведении оперативно-розыскных действий в постановлении Пленума Верховного суда РФ с учетом практики Европейского суда.

1 См.: Зенкин А. Н., Бондаренко О. В. Критерии провокации незаконного сбыта наркотиков в решениях Европейского суда по правам человека // Законность, 2013. № 9. С. 45–49.

95

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

Обобщение практики ЕСПЧ позволяет выделить отличительные признаки полицейской провокационной деятельности и выработать критерии ее отграничения от правомерных оперативно-розыскных мероприятий. Использование данных критериев поможет избегать ошибок в досудебном и судебном производстве по уголовным делам1.

Если обобщить позиции ЕСПЧ в его прецедентах, то, на наш взгляд, можно определить критерии разграничения провокации и допустимых ОРД.

1. Содержательный критерий

Следуя данному критерию, субъекты, ведущие уголовный процесс, должны установить:

•могло ли лицо, в отношении которого проводится оперативнорозыскное мероприятие, совершить преступление без вмешательства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и насколько интенсивным было это вмешательство;

•имело ли место со стороны инициаторов ОРД объективное подозрение в отношении именно этого («разрабатываемого») лица в том, что оно готовит, совершает или совершило преступление определенной степени тяжести;

•на каком этапе реализации преступного намерения лица («объекта оперативного интереса») орган, осуществляющий оперативно-ро- зыскную деятельность, проводит оперативно-розыскное мероприятие.

2. Процессуальный критерий

Как следует из изучения практики ЕСПЧ, при решении вопроса

опровокации в оперативно-розыскной деятельности суд оценивает:

•деятельность национальных судов при рассмотрении жалоб на провокацию;

•материально-правовую защиту провоцируемого в соответствии с национальным законодательством;

•то, предоставляют ли национальные суды возможность для исключения доказательств, полученных провокационными способами.

Общим требованием является то, что лица, участвующие в опера- тивно-розыскном мероприятии, должны иметь возможность дать суду показания по вопросу провокации.

1 См., к примеру: Волынский А. Ф. Расследование провокаций взятки и коммерческого подкупа. М., 2010. 160 с.

96

2.3.Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

Визученных нами выше актуальных решениях ЕСПЧ указывается, что отсутствие в правовой системе Российской Федерации ясной

ипредсказуемой процедуры санкционирования оперативно-розыскных мероприятий остается структурной проблемой, из-за которой лица, вовлеченные в орбиту ОРМ, подчас подвергаются незаконному воздействию со стороны оперативных подразделений, и которая препятствует судам страны в проведении эффективной судебной проверки по жалобам на провокацию1.

Тем не менее, следуя процессуальному критерию, субъекты, ведущие уголовный процесс, должны полно и всесторонне проверить наличие предусмотренных действующей нормативно-правовой базой правовых оснований для проведения каждого из ОРД.

Изученные нами решения Конституционного суда РФ в части провокаций показывают, что этот высший национальный суд обозначает свою позицию относительно провокаций в оперативно-разыскной деятельности достаточно прагматично и в контексте толкования Конституции РФ во взаимосвязи с положениями действующего ФЗ «Об оператив- но-розыскной деятельности».

К примеру, в Определении от 06.03.2001 г. № 58-О Конституционный суд РФ указал, что отсутствие в ФЗ «Об ОРД» подробного описания действий, составляющих оперативный эксперимент, а также норм, определяющих порядок и условия его проведения, препятствует разграничению оперативного эксперимента как вида оперативно-розыскной деятельности и провокации преступления. На практике это ведет к злоупотреблениям со стороны органов уголовного преследования и к использованию недопустимых доказательств при рассмотрении уголовных дел.

Действительно, в ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» порядок и условия проведения оперативно-розыскных ме-

1 Данная позиция была высказана в следующих решениях: по делу «Виктор Васильевич Валкадов (Viktora Vasilyevicha Valkadova) против Российской Федерации», «Еремцов и другие (Yeremtsov and others) против Российской Федерации, «Сергей Лебедев и другие (Sergey Lebedev and others) против Российской Федерации», «Ульянов и другие (Ulyanov and others) против Российской Федерации», «Егоров и другие (Yegorov and others) против Российской Федерации», «Акулин и другие (Akulin and others) против Российской Федерации», «Мамонтов и другие (Mamontov and others) против Российской Федерации».

97

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

роприятий детально не определяются. Однако их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его ст. 7. В частности, не допускается проведение оперативно-розыскного мероприятия, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Всоответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных

снарушением федерального закона. Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения при производстве дознания, предварительном расследовании и разбирательстве уголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечивается соответствующими должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процесса право на судебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи

сне отвечающими требованиям закона методами доказывания1.

ВОпределении от 19.02.2009 г. № 91-О-О Конституционный суд РФ указал, что «оспариваемые нормы должны применяться в системной связи с положениями части восьмой статьи 5 ФЗ "Об ОРД", которая прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим опе- ративно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, то есть совершать действия, провоцирующие граждан, в том числе на незаконный оборот наркотиков»2.

Вдругом его определении (от 23.09.2010 г. № 1198-О-О) сказано, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий, как уже отмечал Конституционный суд Российской Федерации, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи

1 Определение Конституционного суда РФ от 06.03.2001 № 58-О [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.03.2018).

2 Определение Конституционного суда РФ от 19.02.2009 г. № 91-О-О [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.03.2018).

98

2.3. Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями в оперативно-розыскной деятельности

полученными с соблюдением требований ФЗ "Об ОРД" могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-про- цессуального закона, то есть так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации»1.

Конституционный суд РФ в своем Определении от 23 октября 2014 г. № 2400-О указал, что «по смыслу взаимосвязанных положений ФЗ "Об ОРД" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановлений, утвержденных руководителями таких органов (часть седьмая статьи 8). И особо Конституционный суд РФ указал, что «руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий (статья 22)»2.

В одном из последних своих решений Конституционный суд РФ подчеркнул, что к числу задач оперативно-розыскной деятельности относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Эти задачи решаются путем проведения оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов оперативно-розыскных мероприятий, основаниями для которых являются в том числе ставшие им известными сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Недопустимость проведения оперативно-розыскных мероприятий по другим законным основаниям приводила бы к фактической от-

1 Определение Конституционного суда РФ от 23.09.2010 г. № 1198-О-О [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.03.2018).

2 Определение Конституционного суда РФ от 23 октября 2014 г. N 2400-О [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.03.2018).

99

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

мене закрепленных законом оснований для проведения таких мероприятий, блокировала бы реализацию названными органами возложенных на них задач в целях защиты конституционно значимых ценностей от преступных посягательств.

По смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 1, 2, 6, 7 и 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» разрешение разных задач опе- ративно-розыскной деятельности не исключает проведения новых опе- ративно-розыскных мероприятий, в том числе повторно, с тем, чтобы предупредить или пресечь выявленное преступление, раскрыть уже совершенное преступление либо сначала установить лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших, а затем предупредить, пресечь или раскрыть их деяние. Иное противоречило бы не только целям опера- тивно-розыскной деятельности, но и задаче государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, целям охраны основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства, гарантируемым Конституцией Российской Федерации.

Само по себе повторное проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая оперативный эксперимент, исходя из различий установленных законом целей, задач и оснований соответствующей деятельности, не может расцениваться как провокация преступления1.

В ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержится закрытый перечень ОРМ.

1.Опрос.

2.Наведение справок.

3.Сбор образцов для сравнительного исследования.

4.Проверочная закупка.

5.Исследование предметов и документов.

6.Наблюдение.

7.Отождествление личности.

8.Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

9.Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

1 Определение Конституционного суда РФ от 28.03.2017 г. № 669-О [Электронный ресурс]. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.03.2018).

100