Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве. Монография

2.2. Фундаментальные ошибки при заключении под стражу...

1990-х годов, показали, что единоличное правосудие склонно к упрощению процессуальной формы, келейному (в кабинете судьи, негласно) проведению разбирательства, к появлению немотивированных приговоров, выносимых часто без допроса свидетелей и исследования доказательств»1. Его позиция по эффективности коллегиального рассмотрения дел актуальна не только для судебных стадий, но и для досудебных. Аналогичного мнения придерживается и А. В. Беседин2.

Судье единолично сложнее принять решение о применении кподозреваемому,обвиняемомуболеемягкоймерыпресечения,нежелизаключениеподстражу,таккаквслучаесокрытияобвиняемогоотследствияисуда, совершения им новых преступлений, оказания воздействия на иных участниковразбирательстваподелусудьясвязываетэтинегативныепоследствия своего «гуманного» решения со своими просчетами и ошибками, а подчас налицоинежеланиесудьивступатьвконфронтациюсоследственно-опера- тивнымислужбами,какправило,заинтересованнымивполучениисанкции наарестподозреваемого,обвиняемого,«двусмысленно»выглядетьвглазах определенных лиц как «подверженному коррупции» и т. п.

Вместе с тем необходимо учитывать, что в современных условиях невозможно организационно и финансово обеспечить по всем уголовным делам решение вопроса о заключении под стражу, продлении сроков содержания под стражей коллегиальным составом суда, даже хотя бы в отношении лиц, впервые привлекаемых к уголовной ответственности или совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления.

Кроме того, возникла необходимость также законодательно закрепить, что заключение под стражу до суда, когда в полном объеме действует установленный ст. 49 Конституции РФ, ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14 УПК РФ принцип презумпции невиновности, возможно лишь за преступления, нижняя санкция наказания за которые начинается с пяти лет лишения свободы, а не с двух лет, как это сейчас.

В настоящее время на законодательном уровне предпринята первая попытка закрепить систему зачетов времени нахождения подозрева-

1 Бойков А. Д. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, равный для всех? // Российская юстиция. 2002. № 9. С. 13.

2 Беседин А. В. Защита в стадии исполнения приговора: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1995. С. 83.

71

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

емого, обвиняемого, подсудимого под стражей в ИВС, СИЗО, ПФРСИ

всрок наказания в виде лишения свободы.

Всвое время один из руководителей ФСИН России В. И. Семенюк предлагал систему взаимозачетов, которая частично нашла свое отражение в современных законодательных новеллах.

«…Часть 3 статьи 72 УК РФ целесообразно изложить в следующей редакции:

Всрок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей в качестве меры пресечения, за исключением времени содержания в карцере, из расчета один день содержания под стражей за:

а) один день отбывания наказания в тюрьме; б) один день отбывания наказания в исправительной колонии осо-

бого режима; в) полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии

строгого режима; г) два дня отбывания наказания в исправительной колонии обще-

го режима; д) два дня отбывания наказания в колонии-поселении»1.

На наш взгляд, в данную схему было бы справедливо включить лояльную систему взаимозачетов для женщин и несовершеннолетних:

• два дня лишения свободы – за день пребывания в СИЗО для женщин, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления;

• три дня лишения свободы – за день пребывания в СИЗО для женщин, совершивших нетяжкие преступления, и для всех, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте.

В. И. Семенюк является сторонником повышения нижней санкции наказания до пяти лет лишения свободы при решении вопроса о помещении человека под стражу. Он выступил также с законодательным предложением об информировании судей о наличии свободных мест

вследственных изоляторах, «чтобы учитывать и это обстоятельство при избрании или продлении сроков ареста лица»2. Последний тезис этого ученого и практика – важная и смелая идея, которую ФСИН России мо-

1 Семенюк В. И. Исполнение заключения под стражу: правовые и организационные аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: Академия управления МВД России, 2008. С. 11, 12.

2 Там же. С. 21.

72

2.2. Фундаментальные ошибки при заключении под стражу...

жет реализовать уже сейчас и без внесения каких-либо поправок в законодательства. Судьи, олицетворяющие третью власть в государстве, при принятии решения о помещении человека под стражу должны знать, имеются ли свободные места в СИЗО и ПФРСИ, какая категория лиц там уже содержится (за особо тяжкие, тяжкие, нетяжкие преступления; взрослые – несовершеннолетние, престарелые; мужчины, женщины; по срокам нахождения под стражей и др.), в каких условиях содержатся люди и отвечают ли эти условия, к примеру, Европейским пенитенциарным стандартам.

Безусловно, в России на повестке дня стоит вопрос о внесении изменений в законодательство по европейскому образцу, когда при отсутствии в тюрьме обоснованных с точки зрения стандартов (санитарногигиенических и др.) свободных мест будет составляться лист ожидания места в СИЗО.

Полагаем, что суды в правовом государстве при отправлении справедливого правосудия должны адекватно реагировать:

•на то, в каких автомобилях привозят обвиняемых и подсудимых

всудебное заседание (наши российские «автозаки», в которых холодно зимой и душно летом, с отсутствием достаточного освещения, должной вентиляции, переполненные при перевозках заключенных и т. п. требуют замены на цивилизованные автомобили (микроавтобусы, к примеру) с тонированными пуленепробиваемыми стеклами, нормальными сидениями, кондиционерами и др.);

•в каких конвойных помещениях суда содержатся подсудимые (не секрет, что во многих случаях это небольшие, душные и неприспособленные помещения, подчас подвальные, условия содержания в которых в разы хуже, чем в СИЗО);

•в каких условиях содержатся подсудимые в ИВС (в сельской и отдаленных местностях – иногда до двух недель). В нашей практике был случай, когда подсудимые объявили голодовку во время судебного процесса из-за того, что в камерах ИВС было холодно, на нарах отсутствовали матрацы и постельное белье, над отверстием унитаза был кран для умывания и питьевой воды и т. п., отсутствовало элементарное медицинское обслуживание, однако судья как ни в чем не бывало продолжал разбирательство уголовного дела, считая все это к отправлению справедливого правосудия не относящимся, хотя, как минимум, на эти

73

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

аномалии можно было бы среагировать официальным обращением судьи в компетентные инстанции.

На наш взгляд, в действующей российской практике «арестного» контроля необходимо рационально использовать подход, сложившийся при рассмотрении вопросов о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей, а также к домашнему аресту и залогу: рассмотрение представленных материалов с участием прокурора (именно прокурора, а не государственного обвинителя), взвешенно и законно отстаивающего интересы государства в разрешении вопроса об изоляции человека от общества (прокурор как «говорящий судья»); участие защитника-адвоката, позиция которого не игнорируется судом; принятие решения федеральным судьей (не исключено, что в последующем – судьей по контролю за предварительным расследованием) с учетом баланса государственных интересов и интересов конкретной личности.

Законодатель совершенно справедливо не предоставил право следователю, руководителю следственного органа, дознавателю, начальнику подразделения дознания, органа дознания право обжаловать постановление суда по «арестным» делам: отнесенные на сторону обвинения указанные субъекты, ведущие уголовный процесс, обжаловали бы в ревизионные инстанции именно те постановления суда, в которых он отказал в удовлетворении их ходатайств о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей.

Но, на наш взгляд, в контексте искоренения обвинительного уклона в деятельности суда уже действуют следующие закрепленные в законе правила:

•изменение прокурором квалификации деяния подсудимого на менее строгую влечет для суда, рассматривающего в данный момент уголовное дело, в обязательном порядке применение этой «мягкой» квалификации инкриминируемого деяния (ст. 246 УПК РФ);

•отказ прокурора от обвинения обязывает суд, рассматривающий в данный момент уголовное дело, в обязательном порядке вынести оправдательный приговор или прекратить уголовное преследование

(ст. ст. 239, 246 УПК РФ).

В дальнейшей борьбе с обвинительным уклоном суда нам представляется важным сформулировать еще два правила:

74

2.2.Фундаментальные ошибки при заключении под стражу...

1)если прокурор предлагает суду конкретный вид и размер наказания, то суд не может назначить более строгие вид и размер наказания;

2)если прокурор предлагает суду не заключать обвиняемого под стражу или не продлевать сроки его содержания под стражей, то суд не может заключить обвиняемого под стражу или продлить ему срок содержания под стражей.

Поэтому в контексте осуществления судебного контроля полагаем важным в п. 7 ст. 108 УПК РФ добавить часть вторую:

«Если прокурор, участвующий в судебном заседании, предлагает суду не заключать подозреваемого, обвиняемого под стражу или не продлевать обвиняемому срок содержания под стражей, то судья не может заключить подозреваемого, обвиняемого под стражу или продлить обвиняемому срок содержания под стражей и руководствуется в дальнейшем положениями ст. 7-1 УПК РФ».

Более того, самой эффективной и с позиции соблюдения конституционных прав человека, и в контексте процессуальной экономии была бы ситуация, когда следователь перед обращением в суд с ходатайством

озаключении лица под стражу, продлении ему сроков содержания под стражей получал бы на это согласие прокурора: неполучение такого согласия побуждало бы следователя избирать в отношении подозреваемого, обвиняемого иные меры пресечения или входить в классическую процедуру обжалования решения прокурора.

Как справедливо заметила О. И. Андреева, к сожалению, несовершенство уголовно-процессуального законодательства позволяет «в некоторых случаях бесконтрольно осуществлять властные полномочия», а нежелание должностных лиц государственных органов принять концепцию признания прав и свобод человека в качестве высшей ценности «ведет к восприятию необходимости обеспечения прав и свобод человека как помеху в деле противостояния преступности»1.

Статистические данные, приведенные в эмпирических исследованиях В. В. Волкова, достаточно показательны: «удовлетворямость» судами ходатайств о заключении под стражу и процент успешного «кассирования» при обжаловании арестов в России на протяжении 2004–

1 Андреева О. И. Соотношение прав и обязанностей государства и личности в правовом государстве и специфика его проявления в сфере уголовного судопроизводства (теоретический аспект) / под ред. М. К. Свиридова. Томск, 2004. С. 66, 67.

75

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

2010-х годов выглядели следующим образом: 2004 – 90,8 % (11,2 %); 2005 – 91,4 % (10,8 %); 2006 – 91,4 % (9,8 %); 2007 – 91 % (6,4 %); 2008 – 90 % (5,8 %); 2009 – 90,1 % (5,6 %); 2010 – 89,9 % (6 %)1.

Согласно данным нашего исследования, на протяжении 2010– 2015-х годов в России процент удовлетворения судами ходатайств органов предварительного расследования о заключении подозреваемых, обвиняемых под стражу в среднем составлял 90,59 %. А процент удовлетворения судами ходатайств органов предварительного расследования о продлении сроков содержания обвиняемых под стражей в среднем за эти годы составил вообще 98,23 %.

Интересно отметить важную, на наш взгляд, тенденцию: отказывая органам предварительного расследования в заключении под стражу, суды постепенно все чаще стали практиковать домашний арест. Напри-

мер, в 2011 году – 1 345 раза, в 2012 году – 1 508 раз, в 2013 году – 2 366 раза, в 2014 году – 2 632 раза, в 2015 году – 3 133 раза. В то же время применение судами залога в качестве альтернативы заключению под стражу в рассматриваемые годы уменьшается: в 2011 году – 447 раз,

в2012 году – 347 раз, в 2013 году – 303 раза, в 2014 году – 327 раз,

в2015 году – 199 раз.

Мы считаем, что представленная статистическая картина как минимум свидетельствует о репрессивной направленности, обвинительном уклоне суда в части разрешения вопросов о мере пресечения обвиняемому, а как максимум дает еще информацию и о том, что суд с подачи следователя, прокурора, который поддерживает в суде ходатайство следователя, мог не выявить следственной ошибки, причем фундаментальной. Указанный выше тезис можно подкрепить тем, что в 2010–2015-х годах в России в кассационном, а с 2013 года – в апелляционном порядке суды отменили в среднем 4,04 % постановлений судов первой инстанции о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу и изменили в среднем 4,98 % постановлений судов первой инстанции о заключении обвиняемого под стражу. В эти же годы судебные постановления первой инстанции о продлении сроков содержания обвиняемого под стражей в порядке кассации, а с 2013 года – в порядке апелляции были отменены в среднем в 2,5 % случаев, изменены поряд-

1 Как судьи принимают решения: эмпирические исследования права / под ред.

В. В. Волкова. М., 2012. С. 32.

76

2.2. Фундаментальные ошибки при заключении под стражу...

ка в 3,47 % случаев. При преобладающем репрессивном подходе судей к арестам обвиняемых эти, казалось бы, не очень высокие процентные показатели свидетельствуют о том, что и судебный контроль «пропускает» следственные ошибки в избрании строгой меры пресечения.

На наш взгляд, передача «арестного» контроля прокурору не изменила бы к худшему ситуацию с допущением ошибок, связанных с мерами пресечения, а (не исключено), наоборот, улучшила ее, так как прокурор вникал бы и в «вопросы права», и в «вопросы факта». Однако это не значит, что мы являемся сторонниками такого возврата. При всех проблемных вопросах судебная процедура ареста, как уже отмечалось ранее, в принципе не только более демократичная и открытая, но иболее всесторонняя, нежели «прокурорский арест» (в судебном заседании участвуют стороны, ведется протокол судебного заседания и т. д.).

Безусловно, Россия в вопросах «арестного» судебного контроля может взять все самое ценное, что наработано европейской («континентальной») судебной практикой. К примеру, в Германии как таковых следственных судей нет. Но там есть «судьи для дознания» – это не следственные судьи в полном понимании этой миссии. «Судьи для дознания» уголовные дела по существу не рассматривают. Они выдают ордер на арест, но для этого в обязательном порядке необходима заявка от прокурора: нет заявки от прокурора – нет и ордера на арест. Тот же судья рассматривает жалобы заинтересованных участников уголовного судопроизводства на условия содержания человека под стражей; он же решает вопрос об освобождении из-под стражи. Тем более что сроки содержания под стражей в Германии не установлены: содержание под стражей – не дело срока, а дело предпосылок такого содержания.

Жалоба на заключение под стражу в Германии рассматривается коллегиально: это коллегия из трех судей в Oberlandsgericht (Высший земельный суд) или из пяти судей в Верховном суде Германии. То есть в Германии вопрос о существенном ограничении человека в конституционных правах предусматривает сложную (связанную с коллегиальностью) форму разрешения данного вопроса. В российской практике вряд ли такая тенденция в усложнении формы будет воспринята по вполне понятным причинам (об этом мы уже упоминали), хотя, конечно, самым оптимальным вариантом разрешения вопросов, связанных с заключением подозреваемого, обвиняемого под стражу, продлением сроков его

77

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

содержания под стражей, представляется именно повышенная степень сложности уголовно-процессуальной формы1.

При проведении исследования мы предприняли попытку понять, по каким причинам снижается эффективность судебного контроля. Сами судьи при анкетировании поставили в ряд наиболее серьезных проблем по судебному контролю недостатки законодательного регулирования этого института. Учитывая то, что судьи, прокуроры и даже следователи при ответе на этот вопрос проявляли определенную сдержанность, наибольший интерес для нас представляли ответы адвокатов: 40,2 % адвокатов отметили, что судья относится к судебному контролю как к чему-то второстепенному (ускоренные процедуры принятия решений при «закрытых дверях», приоритет в рассмотрении уголовного дела по существу, а затем уж выполнение обязанностей «дежурного судьи по арестам» и др.); 70,4 % адвокатов подчеркнули, что судьи исходят из презумпции обоснованности ходатайств и/или позиции органов уголовного преследования; 30,4 % адвокатов считают, что судьи удовлетворяют ходатайства органов уголовного преследования, потому что боятся быть заподозренными в коррупции и связях с преступниками.

В последнее время настойчиво выдвигаются идеи о том, что изменить соглашательскую (по мнению ряда ученых) позицию федеральных судей при осуществлении ими судебного контроля возможно, если в судебную систему Российской Федерации ввести институт следственных судей как специализированный федеральный суд по контролю за расследованием2. Проанализированная нами позиция практических

1 О теоретическом обосновании сложных уголовно-процессуальных форм см.: Якимович Ю. К. Дифференциация уголовного процесса / под ред. М. К. Свиридова. Томск, 2001. С. 13; Якимович Ю. К. Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. С. 51–93.

2 См.: Белкин А. Р. Следственный судья или следственный судья? // Уголовное судопроизводство. 2015. № 3. С. 16–27; Мядзелец О. А. Следственный судья в уголовном процессе России: за и против // Российская юстиция. 2008. № 6. С. 39–42; Ковтун Н. Н. Специализированный следственный судья: за и против // Российская юстиция. 2010. № 9. С. 41–45; Муратова Н. Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве … С. 4, 5; Николюк В. В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России. Красноярск, 2003. С. 170; Лебедев В. М. Судебная власть в современной России: Проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 71 и др. Необходимо отметить, что в научной среде озвучиваются предложения вернуть прокурору утраченные им полномочия (см.: Джатиев В. С. Следственный судья: нужен ли он России? // Организация деятельности органов расследования преступлений: управленческие, правовые и криминалисти-

78

2.2. Фундаментальные ошибки при заключении под стражу...

работников по поводу создания в настоящее время в России института следственного судьи для осуществления судебного контроля на досудебных стадиях показала, что в создании такого института не видят необходимости 72,2 % судей, 77,8 % работников прокуратуры, 82,1 % следователей, 70,6 % адвокатов.

Тем не менее идея института следственного судьи (судьи по контролю за предварительным расследованием) представляется актуальной и перспективной. Но реалии таковы, что в настоящее время к кардинальным изменениям в судебной структуре и в содержании судебной деятельности не готовы ни политики, ни практические работники уголовной юстиции. Как показали наши исследования, однозначных оснований для введения института следственного судьи нет, но, вместе с тем, постановка такого вопроса имеет основания.

Вэтойсвязимыпредлагаемвсоставесудейскогокорпусафедеральных судей районного и приравненных к нему уровней определить группу наиболее подготовленных судей (к примеру, с опытом следственной, прокурорской, адвокатской работы до начала судейской карьеры), которых именовать «судьями по контролю за предварительным расследованием» (следственными судьями). Они должны будут заниматься только вопросами судебного контроля, не рассматривая уголовные дела по существу (не исключается, что могут рассматривать материалы в порядке исполнения приговора, по сути дела в качестве «пенитенциарных судей»).

Таким образом, нами дана общая характеристика фундаментальной ошибки, которая допускается при заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, продлении сроков содержания обвиняемого под стражей. Мы оставляем для специального исследования в будущих наших монографических работах проблемные вопросы фундаментальной ошибки, когда суды допускают неправильную квалификацию преступления (к примеру, в сторону или более строгой, или более мягкой квалификации) и назначают несправедливое наказание; или чрезмерно мягкое, или чрезмерно суровое; осуждают невиновных (в том числе и по части инкриминированных подсудимому деяний).

ческие аспекты (к 60-летию каф. управления органами расследования преступлений): сб. материалов Междунар. науч.-практ. конференции. М., 2015. Ч. 1. С. 219–225) или даже объявляющие прокурора аналогом следственного судьи (см.: Барабаш А. С. Прокурор – следственный судья... С. 41–50.

79

Глава 2. Характеристика отдельных видов фундаментальных ошибок

2.3.Фундаментальные ошибки, связанные с провокациями

воперативно-розыскной деятельности

На сегодняшний день устойчиво сохраняются преступные намерения определенного круга лиц. И если эти намерения касаются интересов личности и государства, частного бизнеса, то проблему необходимо решать самыми результативными средствами. Однако нередко правоохранительные органы настолько увлекаются служебными интересами и показателями раскрываемости, что не задумываясь применяют способы, которые самым непосредственным образом нарушают права человека, а деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на борьбу с преступлениями, фактически эти преступления порождает («клонирует»).

По мнению А. С. Горелика, «государство заинтересовано в том, чтобы раскрывались все совершенные преступления, но не стремится к тому, чтобы путем провокаций увеличивалось количество преступлений или искусственно создавалась видимость их совершения и обнаружения там, где никто не намеревался стать преступником»1.

Всилу многих причин, вытекающих из характера функционирования органов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, провокация как метод борьбы с преступностью и раскрытия преступлений очень распространена и, к сожалению, активно «культивируется» в правоохранительной системе.

Тема провокации на современном этапе выходит за пределы государства и приобретает особое звучание на международной арене.

Вэтой связи весьма актуальной проблемой теории и практики оперативно-розыскной деятельности является определение допустимых пределов (в первую очередь, с правовой точки зрения) процедуры реализации оперативной информации с тем, чтобы действия оперативных сотрудников не превратились в провокацию преступлений2.

Уголовный закон России устанавливает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Однако остались за сферой уголовно-правовой регламента-

1 Горелик А. С. Преступления против правосудия. СПб., 2005. С. 179.

2 См.: Боженок С. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Российская юстиция. 2006. № 5. С. 48.

80