Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве. Монография

1.1. Общая характеристика фундаментальных ошибок

вступившие в законную силу приговоры, определения или постановления суда по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного (оправданного). Законодатель попытался решить эту проблему, изложив ч. 3 ст. 405 УПК РФ следующим образом: «К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда»1.

Изложенная позиция указывает на аморфность существовавшей ранее категории «фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения». Наличие оценочных понятий не позволяло рассматривать в конкретном ракурсе данную категорию. Суд должен был определять, в какой степени (существенно или несущественно) были ограничены права участников уголовного судопроизводства и повлияли ли эти ограничения на законность приговора. При судебном усмотрении в оценке характера допущенного нарушения существует известная неопределенность, односторонность и дискуссионность, что может приводить к судебным ошибкам.

Фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения – одна из самых дискуссионных категорий в уголовно-процессуальном законодательстве. Были и споры, связанные с сущностью данного феномена.

Развитие законодательства взяло вектор на отказ от категории фундаментальных уголовно-процессуальных нарушений. Но мы, тем не менее, по аналогии с понятием фундаментальных уголовно-процессу- альных нарушений, полагаем возможным введение в научный и практический оборот понятия фундаментальной ошибки в уголовном судопроизводстве, потому что цена различных ошибок для человека, общества

1 Дикарев И. С. Понятие «фундаментальное нарушение» в уголовном процессе // Российская юстиция. 2009. № 6. С. 3.

11

Глава 1. Теория фундаментальных ошибок в уголовном процессе

игосударства неодинакова. И там, где цена ошибки для человека, общества и государства очень велика, есть смысл, на наш взгляд, говорить о фундаментальности ошибок, что влечет повышенный уровень внимания к ним исследователей и правоприменителей, а уголовно-процессу- альный механизм их выявления, исправления и предупреждения должен работать более эффективно.

Таким образом, фундаментальная ошибка – это непреступные действия или бездействие субъектов, ведущих предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, повлекшие существенные нарушения законных прав и интересов человека, общества и государства в уголовном судопроизводстве. К этим ошибкам относятся:

а) невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц органов уголовной юстиции в отношении «заподозренных» лиц, подозреваемых, обвиняемых незаконного насилия для получения от них показаний о преступлении;

б) невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц органов уголовной юстиции в отношении «заподозренных» лиц провокаций преступных проявлений;

в) ошибки, допущенные субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство, в собирании, проверке

иоценке доказательств по уголовному делу, применении уголовного закона, в результате чего подозреваемый, обвиняемый незаконно заключен (не заключен) под стражу, незаконно содержится (не содержится) под стражей, подсудимый незаконно осужден, особенно к чрезмерно суровому наказанию, связанному с реальным лишением свободы, незаконно оправдан или осужден к чрезмерно мягкому наказанию.

Далее мы представим развернутые характеристики фундаментальных ошибок, покажем повышенный уровень их опасности

вконтексте охраняемых законом интересов человека, общества и государства, а также представим наши рекомендации по наиболее эффективному функционированию уголовно-процессуального механизма выявления, исправления и предупреждения этих специфических ошибок.

12

1.2.Фундаментальные процессуальные ошибки в немецкой правовой доктрине

1.2.Фундаментальные процессуальные ошибки

внемецкой правовой доктрине

Значительный интерес для российской юридической науки в контексте рассматриваемых в монографии положений представляют понятие фундаментальной ошибки в уголовном процессе и сконструированныйправовоймеханизмреагированиянапотенциальныеисовершенные ошибки в Германии. Наше обращение к немецкой доктрине обусловлено схожестью правовых систем России и Германии (континентальная система права), а также существующим на протяжении уже многих лет плодотворным сотрудничеством университета Пассау в Германии

ироссийского Сибирского федерального университета, а еще тем, что все авторы данного монографического исследования неоднократно проходили научные стажировки в Германии и Австрии.

Обозначенная проблематика стала непосредственным предметом интенсивных исследований в Германии и немецкоговорящих странах, пожалуй, многим раньше, чем в советской и современной России, что позволяет в очередной раз обратиться к проторенным путям решения аналогичных проблем при осуществлении предварительного расследования и отправлении правосудия по уголовным делам в рамках родственного для РФ правопорядка континентальной правовой семьи.

Однако применение сравнительно-правовой методологии, являющейся действенным инструментом для познания отечественных правовых явлений1, сопряжено с определенными трудностями, связанными, в частности, с точным восприятием и уяснением соответствующего зарубежного правового материала. Так, даже при оценке одной частной теории порой необходимо учитывать не только языковой аспект, но

икультурный (по причине известного релятивизма в этой сфере), политический, а также исторический.

Ввиду сказанного для эффективного использования преимуществ сравнительно-правовой методологии обратимся к генезису немецкой теории процессуальных ошибок в уголовном судопроизводстве.

Научные исследования, посвященные процессуальным ошибкам в уголовном судопроизводстве, были особенно распространены в Гер-

1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988.

С. 9–11; Sacco R. Einführung in die Rechtsvergleichung. 1.Aufl., 2001. S. 126. Rn. 1.

13

Глава 1. Теория фундаментальных ошибок в уголовном процессе

мании до 2000 года1, но не потеряли своей актуальности и в настоящее время. Пожалуй, наибольшее число значимых работ вышло в свет уже в 1965–1975 годах и связано с именами таких известных ученых-юри- стов, как К. Петерс и М. Хиршберг2.

Исследование уголовно-процессуальных ошибок в немецком юридическом языке можно обозначить одним терминомFehlurteilsforschung3. Дословно термин переводится как исследование неправильного (ошибочного) приговора и очень ёмко отражает основную первоначальную предметную направленность научного поиска и анализа. Дело в том, что понятие Fehlurteil, то есть приговора, содержащего судебную ошибку, является ядром немецкой парадигмы ошибок в уголовном процессе.

Формирование понятия Fehlurteil4 в немецкой догматике уголов-

ного процесса прошло долгий исторический путь. Именно Fehlurteil, как принципиально недопустимое в правовом государстве явление, противоречащее принципам правовой определенности и материальной истины, положил начало дальнейшим исследованиям, связанным с проблемой неправомерного осуждения и впоследствии с теоретическим осмыслением феномена уголовно-процессуальных ошибок. На основе крупномасштабных, пожалуй скорее социологических, психологических и криминалистических по своей методологии прикладных исследований, позднее уже была эксплицитно сформирована полноценная теория процессуальных ошибок в уголовном судопроизводстве Германии.

Изначально понятие ошибочного приговора как частного случая процессуальной ошибки не дифференцировалось с понятием заблуждения (Irrtum). Сказанное объясняется в том числе и тем, что немецкое

1 См.: Peters K. Untersuchungen zum Fehlurteil im Strafprozess 1967; Beneke B. Das falsche Geständnis. Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften, 1990; Barton S. Redlich aber falsch: Die Fragwürdigkeit des Zeugenbeweises. 1.Aufl. Nomos, 12. Dezember 1995.

2 Peters K.FehlerquellenimStrafprozess:eineUntersuchungderWiederaufnahmeverfahren in der BRD. in 3 Bände. Karlsruhe: Müller, 1970–1974; Hirschberg M. Das Fehlurteil im Strafprozess. Zur Pathologie der Rechtsprechung. Stuttgart: W. Kohlhammer Verlag, 1960.

3 См.:SelloE.DieIrrtümerderStrafjustizundihreUrsachen:GeschichtederJustizmorde von 1797–1910. Nachdr. der Ausg. Berlin 1911. Schifferstadt: Hoffmann, 2001. S. 6; Roxin / Schünemann. Strafverfahrensrecht. 29.Aufl., München: Verlag C. H.

Beck, 2017. S. 6.

4 Далее без перевода.

14

1.2. Фундаментальные процессуальные ошибки в немецкой правовой доктрине

Irrtum (заблуждение) произошло от латинского erratum1, что переводится как «ошибка». Получается, что современный немецкий термин «заблуждение» исторически формировался в русле отсутствия понятийной дифференциации с термином «ошибка», которым (Irrtum) в свою очередь в современной юридической, а порой и в бытовой, лексике обозначают иное понятие. Думается, что этот неглубокий историко-лингви- стический анализ позволяет установить некоторые причины, лежащие в основе известной неопредленности используемых в теории ошибочного приговора и процессуальных ошибок понятий на начальном этапе ее формирования.

Недифференцированность понятий, вызванная особенностями формирования языка, обусловила то, что первоисточником исследования проблем процессуальных ошибок стало явление, в целом обозначаемое как «заблуждение органа уголовной юстиции» – Justizirrtum, или Strafjustizirrtum.Вотличиеотначальногоэтапастановлениятеорииошибочного приговора в действующий тезаурус немецкого юридического языка названные термины не входят и являются общеупотребительными.

А. Попп, разграничивая заблуждение и процессуальную ошибку,

не давая при этом точного определения первому, писал, что деятельность органов уголовного преследования, способная привести к несправедливому, неправильному осуждению, покоится в основном на ограниченности познаваемого материала и (или) ограниченности возможностей познающего субъекта для расследования, то есть на отсут-

ствии знания2. При этом важно заметить, что заблуждение можно однозначно установить. В случае с процессуальной ошибкой речь идет не об установлении (констатации), а об оценке в контексте ожидаемого правового результата, о чем будет сказано далее.

Таким образом, заблуждение органов юстиции в немецкой доктрине мыслится как не содержащее признаков состава преступления недопустимое отклонение в познавательной деятельности, приводящее к результату, который, как было установлено позднее, явно не соотно-

1 Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М.: Канон+, РООИ «Реаби-

литация», 2009. C. 233–236.

2 Popp A. Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren.: eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren. 1.Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 2005. S. 317

15

Глава 1. Теория фундаментальных ошибок в уголовном процессе

сился с материальной истиной по делу. Важно понимать, что заблуждение напрямую не было связано с нарушением уголовно-процессуальной формы расследования и рассмотрения дела.

Для того чтобы показать иные существенные различия между ошибкой и заблуждением (Fehler и Irrtum), укажем следующее. Вопервых, в случае с заблуждением речь в первую очередь идет, как уже было отмечено, о дефицитности познавательного материала, то есть настолько ограниченном объеме информации, который не позволяет воспроизвести надлежащую с позиции права картину произошедшего3. Процессуальная ошибка (так же, как и заблуждение) может быть ос-

нована на нехватке познавательного материала, однако этим не ис-

черпывается. Здесь необходимо подчеркнуть, что для процессуальной ошибки характерно неисполнение нормативного ожидания, формирующегося на основе действующих законоположений4.

Однако понятие процессуальной ошибки в период наибольшего интереса к рассматриваемой проблематике не получило в доктринальном смысле наполнения и осталось за бортом научных изысканий, уступив место уже упомянутому Fehlurteil, наиболее очевидному отрицательному явлению в области уголовного судопроизводства. Поэтому вернемся к ключевому понятию – Fehlurteil – и его становлению.

Первым и наиболее обширным трудом в области судебных и следственных ошибок была изданная в 1911 году книга защитника Эриха Зелло (Erich Sello) – «Die Irrtümer der Strafjustiz und ihre Ursachen» («За-

блуждения уголовной юстиции и их причины»)5. Указанная работа собрала в себе значительный эмпирический материал для исследования источников судебных ошибок, охватив временной промежуток с 1792 по 1911 год. При этом Э. Зелло, поставив перед собой цель – установить причины, от которых проистекают заблуждения органов уголовной юстиции, будучи защитником в качестве предмета исследования избрал именно наиболее наглядный, можно сказать «выкристаллизованный» пример процессуальной ошибки – Fehlurteil6.

3 Ibid. S. 317, 320–321.

4 PoppA. Op. Cit. S. 317.

5 См.: Sello E. Die Irrtümer der Strafjustiz und ihre Ursachen. Schifferstadt: Hoffmann,

2001.

6 Ibid. S. 13–20.

16

1.2. Фундаментальные процессуальные ошибки в немецкой правовой доктрине

Книга Э. Зелло содержала яркие примеры несправедливого осужденияневиновных,втомчислексмертнойказни,иположилатемсамым начало другим исследованиям в этой области. Так, в 1914 году Альберт Хельвих (Hellwig) издал небольшую монографию «Justizirrtümer»1. Годом ранее (1913) берлинский защитник Макс Альсберг (Alsberg) опу-

бликовал «Justizirrtum und Wiederaufnahme» («Заблуждение органов юстиции и возобновление производства, завершенного вступившим

взаконную силу приговором»)2.

В1939 году была издана работа Карла Петерса, посвященная неправдивым показаниям свидетелей и лжесвидетельствам. К. Петерс всвоем исследовании пришел к неутешительным выводам о том, что ложные показания свидетелей чаще приводят к осуждению невиновных, чем это делают сами судьи3. Позднее именно в учебнике уголовного процесса (1952) К. Петерса понятие Fehlurteil было рассмотрено в качестве неотъемлемой составной части уголовного процесса, поскольку по существу некоторые когнитивные аберрации имманентны человеческому познанию. Думается, что с этого момента акцент в юридических исследованиях окончательно сместился именно в сторону ошибочного, несправедливого приговора, обозначаемого в юридическом языке как Fehlurteil.

Для ускорения процесса научных исследований судебных и следственных ошибок в Германии на самом высоком уровне принимались меры по обеспечению ученых-юристов всем необходимым. Результатом такой правовой политики в сфере уголовного судопроизводства стало появление трехтомника «Fehlerquellen im Strafprozess» К. Петерса об ошибочных судебных решениях. Первый том вобрал в себя около двух тысяч примеров ошибочных приговоров и их краткий анализ по различным составам преступлений. Второй том посвящен систематизации и классификации причин, обусловивших постановление ошибочных приговоров.

Втретьем томе содержатся многие теоретические положения, связанные с производством по делу, завершенному вступившим в законную силу приговором, по новым и вновь открывшимся обстоятельствам (Wiederaufnahmeverfahren), исследуется общая и частная проблематика данного про-

1 См.: HellwigA. Justizirrtümer. 1914.

2 См.:Alsberg. Justizirrtum und Wiederaufnahme. 1913.

3 Peters K. Zeugenlüge und Prozessausgang. 1939; Hirschberg M. Das Fehlurteil im Strafprozess. Zur Pathologie der Rechtsprechung. Stuttgart: W. Kohlhammer Verlag, 1960. S. 7.

17

Глава 1. Теория фундаментальных ошибок в уголовном процессе

изводства, приведен подробный анализ феномена законной силы судебного решения, дано краткое теоретическое описание понятия ошибочного приговора. Третий том также содержит рассуждения о материальной истине и справедливости как основной двуединой цели уголовного процесса.

К наиболее значимым работам, посвященным Fehlurteil, можно отнести «Das Fehlurteil im Strafprozess» М. Хиршберга, «Das Fehlurteil im Strafprozess» Т. Кляйнкнехта и некоторые другие, посвященные преимущественно возобновлению производства по делу, завершенному вступившим в законную силу приговором, по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Из более поздних работ можно назвать монографии «Das Phänomen des falschen Geständnisses im Strafverfahren» («Феномен ложного признания в уголовном процессе») Lawaczeck, «Fehlerquellen im Ermittlungsverfahren» («Источники следственных ошибок») Ланге и «Das falsche Geständnis» («Ложное признание») Бенэке1.

Названные работы объединяет то, что они являются естественной, можно сказать закономерной реакцией научного юридического сообщества на многочисленные случаи ошибочного осуждения невиновных лиц. Безусловно, наибольший резонанс вызвало применение максимальных санкций в отношении невиновных – смертной казни и пожизненного заключения. Здесь уместно привести пылкие слова Вольтера о том, что даже добрая совесть судьи не может служить хоть какимлибо значимым оправданием для казни невиновного2. Принципиальное непринятие подобных явлений, сформировавшееся в умах юристов континентальной правовой семьи, помимо прочего связанное с окончательным переходом к научному мировоззрению, дало новый стимул для анализа эмпирического материала и совершенствования уголовного судопроизводства в максимально короткие сроки.

Обозначенные исторические и теоретические факторы, такие как гомогенность содержания понятий «заблуждение» и «ошибочный приговор» на начальном этапе научного поиска, интердисциплинарный характер исследований в рассматриваемой области с уклоном в сторону

1 См.: Lawaczeck. Das Phänomen des falschen Geständnisses im Strafverfahren. Kovac, Dr. Verlag. 2010; Beneke B. Das falsche Geständnis. 1990; Lange. Fehlerquellen im Ermittlungsverfahren. Heidelberg: Kriminalistik Verlag, 1980.

2 См.: Hirschberg M. Op. Cit. S. 9.

18

1.2. Фундаментальные процессуальные ошибки в немецкой правовой доктрине

юридической психологии (Kriminalpsychologie) и криминалистки, привели немецких учёных к специфическому восприятию фундаментальности ошибки в уголовном процессе.

Так, при современном понимании ошибки Fehlurteil сам является, по существу, ошибкой. При этом, однако, Fehlurteil рассматривается скорее как результат ошибочной деятельности, ее последствие, нежели, чем сама ошибка. Понятие ошибки при таком понимании лежит за рамками ошибочного приговора, в силу чего вектор в исследовании смещается в сторону фактических обстоятельств. Используя немецкую терминологию и классификацию, можно отнести первоначальные исследования в области вынесения неправильных решений и ошибочных приговоров к Strafprozesslehre1, то есть разделу науки уголовного процесса, посвященному исследованию реальной действительности, связанной с уголовным процессом. Современные теоретические труды больше тяготеют к Strafprozessrechtslehre2, как к учению об уголовнопроцессуальномправе.Последнееосновываетсянанаучнойтипологизации и классификации, систематизации, конкретизации и интерпретации норм уголовно-процессуального права и не рассматривает фактические данности (Gegebenheit) уголовного процесса.

Для того чтобы на этот раз прояснить сказанное о дистанцировании понятия ошибочного приговора от понятия ошибки, рассмотрим кратко основные действующие теоретические положения о процессуальных ошибках в уголовном процессе.

Во-первых, современная концепция ошибок в уголовном процессе служит другим целям, не связанным непосредственно с их предотвращением, как бы парадоксально это на первый взгляд не звучало. Наибольшее значение приобретают теоретическое осмысление понятия процессуальная ошибка, определение «исцелимых» и «неисцелимых» ошибок, а также конструирование надлежащего правового ответа, то есть формирование идеальной структуры правового механизма уголовного процесса и реакции этого механизма на совершенную ошибку. Как реагирует и как должен реагировать уголовный процесс на отклонения в реализации нормативного ожидания? Вот, пожалуй, главный вопрос, на который пытаются ответить современные теории.

1 См.: Roxin / Schünemann. Op. Cit. S. 8. Rn. 14–16.

2 Ibid. S. 8. Rn. 14.

19

Глава 1. Теория фундаментальных ошибок в уголовном процессе

Основополагающий вопрос, на который стремились ответить немецкие юристы 1960–1980-х годов, звучит совершенно иным образом – как предотвратить вынесение ошибочного приговора? Именно этим объясняется стремление научного сообщества осуществить попытку скорого и результативного воздействия на судебную систему, попытавшись выявить причины такого явления, как ошибочный приговор. Сбор и анализ достаточного эмпирического материала превратились в главную задачу предстоящих и реализованных исследований. Мысль о необходимости концептуального, теоретического осмысления природы процессуальных ошибок на тот момент не была столь актуальна.

Но различие заключается не только в поставленных и проблематизированных вопросах, но в характере даваемых ответов. Так, на вопрос о современной теории процессуальных ошибок отвечают преимущественно с помощью юридического инструментария. Методы криминалистики, криминологии, юридической психологии, в отличие от юриспруденции 1960–1980-х годов, не являются актуальными для построения нового теоретического знания.

Если продолжить начатое рассуждение о разграничении ошибочного приговора и ошибки в методологическом контексте, то необходимо назвать элементы ошибки. Процессуальная ошибка не гомогенна, не однородна по своему содержанию. Она состоит из правовой и фактической частей.

Правовой элемент находит отражение в том, что действие (бездействие) субъектов уголовного процесса отклоняется от нормативного ожидания, основанного на законодательном формулировании, что вызвано зачастую дефицитностью релевантной для дела информации. Однако в сказанном находит отражение и фактическая часть процессуальной ошибки. Фактическая часть в рамках немецкой теории состоит в том, что с рассматриваемой позиции ошибка заключается в отсутствии знания у субъекта и сопряжена с известной формой выражения.

В случае ошибочных приговоров на первый план выходит именно фактическая сторона, которая, безусловно, исследуется с использованием криминалистических, криминологических, социологических и психологических методов. В современности процессуальная ошибка интересует исследователей с позиции теоретического осмысления, интерпретации. Значительную работу в этом направлении проделал А. Попп.

20