Философия права. Учебное пособие (практикум)

полняется новыми идеями и подходами, разработкой целого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского и антропологического толка). В XIX и в первой половине XX в. в философии права, как и в реальной практической жизни, господствовали принципы доктрины правового позитивизма. Юридический позитивизм считал право установлением государства, зависимым от государственной власти и подчиненным ей. В данном толковании утверждение какихлибо вечных и неотъемлемых принципов и прав лишалось смысла. Все, что не является законом, т.е. не является государственновластным постановлением исключается из области права. Однако сведение права только к «законности», исключение из рассмотрения каких-либо идеальных и морально-этических компонентов права, того что можно назвать духом законов, приводит к тому, что обесценивается уникальность права как выражение многомерного мира человеческого бытия с его царством идей и ценностей, где кроме правопорядка и необходимости блюсти букву закона люди сохраняют неустранимое стремление к высшим духовным идеалам – справедливости, свободе, нравственности и добру.

Ограниченность позитивистского подхода к интерпретации права показала Вторая мировая война, вновь актуализировавшая вопрос о том, что же является правомерным. Так, когда ряд нацистских преступников предстали перед правосудием и рассматривался вопрос о привлечении их к юридической ответственности за совершенные преступления, оказалось, что многие их злодеяния с точки зрения принятых в нацистской Германии законов были полностью правомерными. Очевидно, что суды должны были руководствоваться более широким подходом к определению того, что же считать правомерным и законным. Такой подход, принятый послевоенными немецкими судами, был сформулирован одним из наиболее видных современных правоведов Густавом Радбрухом. Так, по его словам, «Если законы намеренно попирают волю к справедливости, например, произвольно предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них, то такие законы недействительны, люди не обязаны им подчиняться, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовую природу».

В течение последних десятилетий XX в. состоялось своего рода новое рождение многих теорий, ориентирующихся на концепции естественного права. Формируя свое понимания права, естественноправовая мысль акцентирует внимание на том, что право является правильным по содержанию, а не по юридической форме, поэтому не

81

каждое юридическое решение, являясь формально корректным, содержит в себе право. Закон считается здесь явлением политическим, то есть таким, которое допускает возможность произвола при его установлении. Право же является силой противостоящей произволу, явлением, которое возникает естественным путем наряду с другими основными атрибутами социального бытия человека, таким как семья или собственность.

Объектом исследования юридического позитивизма (второй вопрос) становится существующее право, полностью отождествляющееся с действующим законодательством. Мировоззренчески-методо- логическим основанием правового позитивизма становится философский позитивизм. В целом для позитивизма характерно абсолютизация роли опытных данных («фактов») в процессе познания и устранении из области философии собственно философских проблем. С точки зрения позитивизма большая часть того, что предлагала старая философия, было бессмысленно, т.к. находилось за пределами доказуемого и, соответственно, являлось псевдопроблемами и псевдовысказываниями. Поэтому позитивисты отбросили вопросы морали и нравственности и сосредоточились на эмпирической науке. Задачей философии права, с точки зрения позитивистского подхода, становится извлечение логического смысла и анализ словесного выражения норм права, выступающих в качестве фактов. Существует несколько видов юридического позитивизма. Позитивность права с точки зрения этатистского позитивизма определяется тем, что оно устанавливается государством. Социологический позитивизм рассматривает в качестве основы права правоотношения. Фактическое исполнение правовых предписаний субъектами права и особенности правоприменения рассматриваются «социологическим» позитивизмом. Нормативисткая концепция, в противоположность этатистской, использует норму в качестве исходного понятия. Государство выступает в качестве производного от правовых норм явления.

Юридический позитивизм возникает как реакция на спекулятивнометафизическую философию права XVII – XVIII вв. и оформляется в качестве самостоятельного направления философско-правовой мысли в 30-40-е гг. XIX в. В его рамках получает теоретическое обоснование формально-догматическая юриспруденция. Основоположником классического юридического позитивизма является известный английский юрист Джон Остин (1790 – 1859). Обоснование права в рамках классического позитивизма происходит посредством его отождествления с приказами государства. Так, по словам Остина, «Всякое право есть ко-

82

манда, приказ», следовательно, в качестве единственного его источника могут выступать только существующие и гарантируемые государством нормы права. Содержание права представляет собой приказ государственной власти, а его обязательность обеспечивается санкциями, которые будут направлены на подданного в случае его невыполнения. Хотя Остин и разделяете законы на божественные и человеческие, первые, согласно ему, не имеют никакого юридического значения. Право с его точки зрения представляет собой норму, установленную для управления одним человеком над другим. Мораль и право, по мнению Остина, должны быть строго разделены. Суть позитивистского подхода хорошо отражает формула «закон есть закон».

Во второй половине XX в. позитивистский подход к праву подвергается критике, обусловленной как существенным развитие социогуманитарного и философского знания, так и очевидной ограниченностью юридического позитивизма, резко сужающего сферу права и исключающего из нее такие составляющие, как мораль, добро, справедливость и неспособного ответить на вопрос, является ли авторитет власти, обеспечивающей норму права, оправданным. Юридический позитивизм в этот период несколько смягчает свою критику метафизики и пытается выработать новые подходы к осмыслению права, трансформируясь в неопозитивизм, представленный, прежде всего правовыми концепциями Г. Кельзена и Г. Харта.

Во втором вопросе необходимо проанализировать неопозитивистские философско-правовые концепции Г. Кельзена, Г. Харта. Ганс Кельзен (1881 – 1973) разрабатывает «чистое учение о праве» – теорию о позитивном праве, сущность которой, по его словам, заключается в том, что «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться». Задачей «чистого учения о праве», является очищение правоведение от всего, что не является позитивным правом (законом) – от «морали». Таким образом, «чистое учение о праве» Кельзена является теорией действующего права, в рамках которой право познается с внутренней стороны, в его нормативном значении. Право рассматривается им в качестве иерархической системы действующих норм, каждая из которых основывается и становится действительной благодаря более высокой норме.

Вопросы о справедливости, либо несправедливости существующего права не рассматриваются, оно не подвергается оправданию, либо критике, исключаются какие-либо элементы его идеологической оценки. Право описывается таким, какое оно есть. Универсального

83

критерия справедливости с точки зрения Кельзена не существует. Им подчеркивается, что «Справедливость не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков… Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий прядок правопорядком». Основанием и исходным пунктом правотворчества у Кельзена выступает основная норма, рассматриваемая им в качестве «трансцендентально-логического условия» толкования правового бытия. Основанная норма не устанавливается никаким властным авторитетом, но «предлагается». За счет нее становится возможной существование сложной нормативно-правовой системы. Основная норма представляет собой мысленное допущение, существующее в сознании человека, ее можно выразить следующими словами «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Герберт Харт (1907 – 1992) один из основных представителей аналитической теории права. Право им определяется посредством «признания» в форме согласия большинства. Таким образом, правовым может называться только то предписание принудительного характера исходящее от государства, по поводу которого существует согласие большинства. Это придает теории Харта эмпириопсихологический характер. Харт рассматривает понятие справедливости, поскольку из всех моральных ценностей справедливость теснее всего связана с правом. Справедливость связана с отношениями равенства или неравенства между индивидами, ее обычно понимают как то, что поддерживает или восстанавливает баланс. Харт пишет о том, что есть некоторые правила поведения, которые должна иметь любая социальная организация для того, чтобы быть жизнеспособной. Такие признанные универсальные принципы поведения могут рассматриваться, по его мысли, как минимальное содержание естественного права. Эти принципы основываются на таких характеристиках природ человека, как: уязвимость людей, примерное равенство, ограниченный альтруизм, ограниченные ресурсы, ограниченное понимание и сила воли. Признавая некоторую взаимосвязь между правом и моралью, Харт оспаривает более широкое утверждение, согласно которому для того, чтобы признаваться юридически действительным, правовое установление должно обладать определенного рода моральной ценностью.

Таким образом, неопозитивистские концепции права привносят существенные изменения в позитивистскую теорию, добавляя в нее такие

84

элементы, как лингвистический анализ и концепцию минимального содержания естественного права. Современная позитивистская юриспруденция значительно сложнее классических позитивистских теорий, сводящих все многообразие правых феноменов к командам и приказам государства, в ее рамках происходит попытка дать ответы на основные актуальные вопросы теории и практики правовой науки.

На данном занятии предполагается проведение дискуссии.

Вопросы для обсуждения в дискуссии

Базовый уровень

1.Концептуальный образ мира права (правовой реальности) как единство внутреннего и внешнего опыта права, его смыслового и предметного аспектов.

2.Общая характеристика зарубежной философии права XX сто-

летия.

3.Правовой позитивизм и общефилософский позитивизм.

4.Неопозитивистская концепция права Г. Харта.

5.Чистое учение о праве Г. Кельзена.

6.Американский юридический реализм.

Повышенный уровень

1.Обострение полемики между юридическим позитивизмом и учением о природном праве (юстнатурализмом).

2.Значение зарубежной философии права XX столетия для развития философии права.

3.Эгалитарстский, психологический, социологический виды позитивизма.

4.Исторические судьбы учения о праве Г. Кельзена.

5.Исторические судьбы учения Харта.

6.Исторические судьбы учения юридического реализма.

Вопросы и задания

1.Дайте общую характеристику философско-правовой мысли XX в. В чем заключается значение данного периода для развития философии права?

2.Какие факторы обусловили формирование неклассических философско-правовых теорий?

3.Назовите социальные и интеллектуальные причины критики правового позитивизма. В чем состоит расхождение между юридическим позитивизмом и юснатурализмом?

85

4.Назовите основные отличия и дайте краткую характеристику трем основным версиям правого позитивизма: этатистской, социологической и нормативистской.

5.Заполните таблицу основных направлений правового позити-

визма

6.Назовите основные причины возрождения идеи естественного права в современной философско-правовой мысли.

7.Дайте общую характеристику позитивистской теории права Дж. Остина.

8.Дайте общую характеристику нормативисткой теории права Г. Кельзена.

9.Дайте общую характеристику аналитической теории права Г.

Харта.

10.Как соотносятся между собой право и закон в концепциях юридического позитивизма?

Рекомендуемая литература

Основная: 1, 3. Дополнительная: 13. Интернет-ресурсы: 1–5.

86

10. Правовая мысль современности: антипозитивистские концепции

Цель: проанализировать основные антипозитивистские концепции западной философии права ХХ века; рассмотреть основные положения теории «возрожденного» естественного права, охарактеризовать ее эволюцию в XX столетии; выявить особенности постмодернистской философии права.

Формируемые компетенции: ОК-1, ОК-2, ОК-3, ОК-4, ПК-5,

ПК-7, ПК-8.

Знания и умения, приобретаемые обучающимся в результате освоения темы, в рамках формируемых компетенций или их части.

В результате освоения темы студенты приобретают:

-знания основных проблем и разновидностей современной антипозитивистской философии права;

-умения использовать фундаментальные знания концепций философии права ХХ века в профессиональной деятельности;

-владение навыками критического анализа ведущих доктрин современной антипозитивистской философии права.

Актуальность темы обусловлена тем, что в XX столетии происходит довольно интенсивный процесс переосмысления классической философии права; на фоне обострения полемики между юридическим позитивизмом и натурализмом возникает целый рад концепций философии права антипозитивистской направленности, которые существенно изменяют проблематику и методологию философскоправовых исследований.

Вопросы для обсуждения

1.Концепция «возрожденного естественного права» и ее модели первой половины ХХ века.

2.Англо-американская философия права второй половины ХХ века.

3.Постмодернистские теории философии права.

Теоретическая часть

Для обсуждения первого вопроса стоит исходить из того, что в основе философии права ХХ столетия лежат принципиально новые основания философской картины мира и стиля научного и философского мышления. Своеобразный антропологический поворот философской проблематики, нацеленный на исследование человеческой индивидуальности во всем многообразии ее рациональных и ирраци-

87

ональных проявлений с одновременной акцентуацией детерминированности человеческого сознания и поведения со стороны социальных, экономических и политических систем, привели к изменению ракурсов фи- лософско-правовой проблематики. Этому также способствовали интенсивные и не всегда однозначные социально-политические события начала ХХ столетия (войны, революции, распады империй), повлекшие за собой необходимость расширения горизонтов философского осмысления права, рассмотрения его в соотношении с понятиями блага, морали, справедливости и т.д. В результате на смену классической парадигме философии права приходит неклассическая.

В этих условиях обостряется полемика между юридическим позитивизмом и юридическим натурализмом, что приводит к появлению концепции «возрожденного» естественного права. Стоит отметить, что естественно-правовые теории зародились еще в древности и во все века они служили выражением некоего правового идеала, обозначали стремление к совершенному праву, которое исходит из природы человека и отражает его стремления к справедливости. В результате реформ конца XVIII – начала XIХ веков большинство из требований классических концепций естественного права воплотилось в законодательстве и поэтому его идеи потеряли актуальность. Однако в ХХ веке эта теория получает новое рождение благодаря активизации процессов построения гражданского общества и возникновению тренда дополнения формальных юридических норм более широкими либеральными требованиями. Особенностью теорий «возрожденного» естественного права в первой половине ХХ столетия является их тесная связь с основными философскими направлениями этого времени – неокантианством, неогегельянством, феноменологией и экзистенциализмом и пр.

Основателем теории «возрожденного» естественного права можно назвать немецкого философа, представителя марбургской школы неокантианства Рудольфа Штаммлера. Исходя из неокантианской традиции преимущества должного перед сущим, он обосновывает свой идеал права, исходящего исключительно из умозрительных начал, не зависящих от реального законодательства или общественного мнения. Признавая самостоятельность позитивного права, Штаммлер, тем не менее, доказывает, что оно «подстраивается» под априорную юридическую форму. Еще один представитель неокантианской философии права – Густав Радбрух – также полагает, что право должно быть построено на основе априорного идеала, отражающего идеи справедливости, целесообразности и стабильности. Именно благодаря

88

этой зависимости право рассматривается не только как идея, но и как исторически изменчивая ценность.

Представители неогегельянской философия права сосредоточили свое внимание, вслед за Гегелем, на идее свободы. Немецкие неогегельянцы (Ю. Биндер, К. Ларенц) ожесточенно критиковали буржуазнодемократические принципы и институты, приветствовали гитлеровский рейх и стремились приспособить к его политике свою интерпретацию ряда консервативных идей гегелевской философии права. Именно государство считали они основным источником права, морали и свободы. В этом русле К. Ларенц, связывая идею государство с расой и народным духом, разработал теорию «расового права». Что же касается итальянских неогегельянцев, то их взгляды были не так однородны. Если Дж. Джентиле, оправдывая фашистский «активизм», утверждал существование подлинной свободы лишь в тоталитарном государстве, то Б. Кроче, представляя либеральное направление неогегельянства, считал наиболее полным выражением свободы духа – свободу личности.

Феноменология как юридическая парадигма основывается на идее, высказанной Э. Гуссерлем, что наряду с реальным, эмпирически изменчивым правом существует идеальное, или универсальное «эйдетическое» право. Усилия феноменологов права (Ф. Кауфман, К. Коссио) нацелены на исследование условий конституирования правовых смыслов и форм их проявления в правовой реальности. Ее последователи сосредоточились на следующих проблемах: онтологическая структуру права, смысл вины и наказания, смысл права как сопротивления несправедливости и.т.д..

Представители экзистенциальной философии права (В. Майхофер, Э. Фехнер) ставят своей задачей рассмотрение права как экзистенциального феномена (являющегося проявлением подлинной экзистенции) и его различения с официальным позитивным правом (выражением неподлинного существования). Майхофер утверждает, что естественное право всегда конкретно и сингулярно (единично). Фехнер противопоставляет экзистенциальное естественное право праву позитивному как живое – мертвому. Экзистенциалисты рассматривают любое правоприменение как экзистенциальную, или уже, пограничную ситуацию, и по существу подменяют право произвольными правилами индивидуально-ситуационного характера.

При подготовке ко второму вопросу студенты должны уяснить, что теории естественного права во второй половине ХХ века претерпели серьезную трансформацию. Их развитие было связано с необходимостью осуждения практики авторитарных режимов в Европе и

89

утверждения общечеловеческих ценностей и норм международного права. Осмысление итогов первой половины столетия, в том числе последствий двух мировых войн, породили конструктивные правовые дискуссии, которые явились не только формой развития знания, но и способом разрешения практических правовых проблем и легитимации нового юридического знания. Наибольшее развитие в этот период получают теории представителей англо-американской философии права Л. Фуллера, Дж. Роулза и Р. Дворкина.

Представитель гарвардской школы права Лон Фуллер главной проблемой философии права считает вопрос соотношения права и морали. При анализе права он не ограничивается только текстами законов, а обращается к анализу правоприменительной деятельности, а также к реальному поведению субъектов права. В своей «процедурной» теории Фуллер рассматривает право в широком социальном контексте, как феномен, возникающий не только в судах и законодательных собраниях, но и в университетах, коммерческих организациях, профсоюзах и т.д. Описывая основные требования нормотворчества, он замечает, что в том случае, если эти требования, которые он называет «внутренней моралью права», нарушаются, регулирования не является правовым. Также он выделяет «внешнюю мораль права», которую составляют представления о социальной справедливости. Основным недостатком процедурной теории Фуллера, как правило, считают невозможность различения права и морали, что ставит процедуры правоприменения в зависимость от моральных императивов.

Джон Роулз переводит рассуждения о праве в русло либерального дискурса о справедливости. Он подвергает пересмотру классическую теорию общественного договора Т. Гоббса и Дж. Локка, которые, по его мнению, не учитывали стремление людей получения выгод и преимуществ за счет других. Модель справедливого отношения Роулза строится на основе категории честности, или социальной беспристрастности. Люди, оказавшись в гипотетической ситуации неотягощенности социальными маркерами, в состоянии принимать взвешенные справедливые решения. Важно при этом, что категория справедливости заключается им в конкретно-исторический контекст, т.е. зависти от особенностей социокультурной и политической ситуации. Права и степень свободы людей конкретного общества определяются публичными правилами соответствующей социальной структуры, или установлениями основных социальных институтов.

Рональд Дворкин, американский юрист и философ права, является создателем теории «права как целостности/честности». Он известен

90