Философия права. Учебное пособие (практикум)

как один из самых последовательных критиков позитивистской теории Г. Харта. Утверждая, что позитивное право включает в себя моральное содержание, он, тем самым, декларирует тождество права и морали. Он выделяет правовые правила – которыми являются конкретные юридические нормы, и принципы – воплощающие всеобщие понятия о долге, справедливости и т.п. Единство правил и принципов обеспечивает не только позитивное право, но и его обсуждение в правовом дискурсе, объединяющем государство и гражданское общество. Дворкин полагает, что каждый случай правоприменения можно квалифицировать процесс восхождения от конкретного случая к идеально значимому решению, причем одну из основополагающих ролей в этом играет судья. Тем самым происходит индивидуализация правоприменительной деятельности и объединение правовой теории и практики, причем на основе концепту- ально-философских рассуждений.

Для подготовки к третьему вопросу необходимо уяснить основные принципы постмодернистского видения мира, к которым можно отнести следующие:

-недоверие к метанарративам (большим повествованиям, являющимся идеологическим обоснованием существующего социального порядка);

-смерть автора, означающая, что личность как автономный субъект перестает быть основополагающим социальным фактом;

-переход от «законодательного» разума к «интерпретирующему», что означает недопустимость монологического господства рациональности и требование вступить в диалог с иными типами дискурса.

Следует отметить, что постмодернистская философия права возникает в ответ на вызовы постиндустриального общества и глобальное распространение коммуникативных технологий. Постмодернистские установки в философии права реализуются в том, что пересматривается роль модернового (позитивного) юридического нарратива,

атакже актуализируется вопрос соотношения права и справедливости. При этом к анализу права применяются специфические постструктуралистские и герменевтические методики.

Теоретическими основаниями постмодернистской философии права являются учения М. Фуко, П. Рикёра, Ю. Хабермаса.

Мишель Фуко, объединяя структуралистские установки с положениями психоанализа, раскрывает взаимосвязь между правом, властью и знанием. Также он критикует практику «ассиметричного права», сложившуюся в ситуации «захвата власти над вещами».

Поль Рикёр распространяет принципы герменевтического исследования на правовую проблематику. Он рассматривает четыре

91

смысла субъекта права (смысл речи, действия, повествования и ответственности) и подчеркивает высокую степень их автономности друг от друга и одновременной зависимости от социальных установлений. Важным является его различение субъекта права и субъекта судебной власти, именно на уровне которого происходит осуществление юридического насилия. Поскольку институт суда связан с формулировкой суждений, Рикёр подчеркивает перенесение судебного насилия в пространство языка.

Юрген Хабермас на основе своей общефилософской концепции коммуникативного действия разрабатывает теорию демократического участия. При этом он исходит из модели гражданского общества как совокупности добровольных ассоциаций, образующих центры поли- тико-правовой коммуникации. Правовая норма предстает у него в единстве правового, политического и социального начал, при этом подчеркивается, что важные полномочия законодательного разума осуществляются именно внутри социальных комьюнити гражданского общества. Критерием разумности и справедливости такой коллективной воли, согласно Хабермасу, служит стремление к идеальной коммуникации, которая нацелена на исключение нанесения вреда каким бы то ни было субъектам.

Примером одного из проявлений современной антипозитивистской философии права служит направление «критических правовых исследований». Критическая школа правовых исследований возникла под влиянием франкфуртской философской школы, представители которой, объединив гегелевскую диалектику, концепцию отчуждения Маркса с положениями феноменологии и теории коммуникации, подвергли радикальной критике теорию либерализма и реальную жизнь буржуазного общества. Впервые направление «критических правовых исследований» возникло в США, но очень быстро приобрело интернациональную распространенность. В качестве его представителей можно обозначить Р. Ангера, Д. Кеннеди, Р. Гордона, М. Келмана, К. Маккинен, М. Хорвитца и др. Настаивая на том, что легитимность либерального правопорядка основана на мистификациях и обмане, они выдвигают в качестве своей основной задачи выработку основных положений новейшей альтернативной теории права. Представители критических правовых исследований подчеркивают следующие скрытые параметры права.

- Юридический язык имеет ценностный характер, а значит, содержит множество неявных онтологических допущений, что нивелирует идею особой объективности и беспристрастности.

92

- Судья не является незаинтересованным посредником, нейтрально интерпретирующим правовые нормы или объективно оценивающим намерения сторон. На процесс интерпретации в данном случае влияют как формальные процедуры, так и эмоциональные, мировоззренческие факторы, и даже личностные факторы.

На данном занятии предполагается проведение дискуссии.

Темы для обсуждения в дискуссии

Базовый уровень

1.Концепции «возрожденного» естественного права XX столетия.

2.Неокантианская школа возрожденного естественного права.

3.Неогегельянская школа возрожденного естественного права.

4.Англо-американская философия права второй половины ХХ столетия.

5.Постмодернистская философия права: общая характеристика.

6. Коммуникативная теория обоснования справедливости Ю. Хабермаса.

Повышенный уровень

1.Неклассическая модель осмысления права: противостояние. юридического позитивизма и юснатурализма.

2.Критический анализа антиправовой идеологии и практики. тоталитаризма в теориях «возрожденного» естественного права.

3.Феноменологические и экзистенциальные теории права середины ХХ столетия.

4.Концепция справедливости Дж. Роулза в основании современного права.

5.Философская герменевтика и философско-правовые взгляды П. Рикера.

6.Критические правовые исследования в постмодернистской философии права.

Вопросы и задания

1.Перечислите социальные и интеллектуальные причины появления концепции «возрожденного» естественного права. В чем состоят особенности этой концепции в сравнении с классическими теориями естественного права?

2.Характеризуя неокантианский подход к философии права, В. С. Нерсесянц отмечает: «Все то, что для юснатуралистов является объективно данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия человека и т.д.), для

93

неокантианства – это лишь формально-правовые конструкции в духе трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного». Прокомментируйте это высказывание. Согласны ли Вы с ним?

3.Известный русский философ-правовед П. Новгородцев высказывал следующее мнение по поводу теории права Р. Штаммлера: «Два упрека делались обыкновенно естественному праву, что оно отрицало историческое развитие правовых систем и что оно требовало права неизменного для всех времен и народов. Стремясь исправить старую доктрину, Штаммлер и предлагал свою формулу "естественное право с меняющимся содержанием"». Выскажите свое мнение по поводу его позиции.

4.Прокомментируйте высказывание неогегельянца К. Ларенца: «противоположность между народом и государством снята и как противоположность уничтожена, так как здесь народ – как идущая к историческому самоосуществлению общность крови и судьбы – стал "политичным", а государство – понимаемое не только как "аппарат", но и как жизненная форма этой общности – стало "народным"». Какие теоретико-методологические позиции неогегельянской философии права здесь подчеркнуты?

5.Современный отечественный исследователь А. В. Поляков таким образом описывает особенности феноменологии права: «… метод феноменологической редукции и принцип интерсубъективности служат преодолению ограниченности традиционных типов правопониманий. Принцип интенциональности представляет право как пред- метно-смысловое образование. Поскольку право активно формируется и направляется сознанием правового субъекта, это предполагает осмысление специфики его познавательной позиции и разработку адекватной методологической программы». Прокомментируйте это высказывание и охарактеризуйте основные принципы феноменологической философии права.

6.Согласно экзистенциальной концепции, основная проблематика права заключена в трактовке конкретных ситуаций, которая и придает праву смысл. В чем уязвимость этой позиции? Ответ обоснуйте.

7.Заполните таблицу (см. ниже) основных направлений возрожденного естественного права первой половины ХХ века

8.С чем связан пересмотр концепции «возрожденного» естественного права во второй половине ХХ века? Перечислите основные направления, по которым происходит этот пересмотр.

94

9.Прокомментируйте и раскройте сущность определения права Л. Фуллера: «Это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил».

10.Дж. Роулз сформулировал два принципа справедливости следующим образом: «Первый принцип. Каждый индивид должен обладать равным правом в отношении наиболее общей системы равных основных свобод, совместимой с подобными системами свобод для всех остальных людей. Второй принцип. Социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно: а) ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших,

всоответствии с принципом справедливых сбережений, и б) делают открытыми для всех должности и положения в условиях честного равенства возможностей». Прокомментируйте их и охарактеризуйте взаимоотношения права и справедливости в его концепции.

11.Как представляет соотношение права и морали Р. Дворкин, исходя из этого высказывания: «Судьи не решают сложные дела в два этапа, вначале устанавливая, где заканчивается действие ограничений, налагаемых правовыми традициями, а затем откладывая книги в сторону, дабы дальше действовать самостоятельно. Они чувствуют, что эти ограничения пронизывают весь процесс принятия ими судебного решения»?

12.Ю. Хабермас пишет следующее: «благодаря модели договора, на основании которой все члены правового сообщества как изначально свободные и равные партнеры регулируют свою жизнь посредством разумного взвешивания своих интересов, современные теоретики естественного права удовлетворяют требованию процедурного обоснования права, то есть обоснования исходя из принципов, значимость которых, в свою очередь, может быть подвергнута критике». Прокомментируйте это высказывание. Как Хабермас оценивает есте-

95

ственное право? Почему он называет его рациональным естественным правом?

13.Школа критических правовых исследований возникает в США в конце 70-х годов ХХ века и приобретает глобальное распространение в 90-х годах этого столетия. Какие социальные факторы обусловили ее появление и распространение?

14.В постмодернистской философии права помимо применения метода деконструкции к правовым документам, подчеркивается необходимость исследования неправовых событий, влияющих на правоприменительную практику (например, характер судьи, общественное мнение и т.д.). Сформулируйте аргументы в защиту этой позиции и контраргументы, опровергающие ее.

15.Чем объясняется мозаичность и поливариантность позиций и научных концепций современной философско-правовой мысли? Ответ обоснуйте.

Рекомендуемая литература

Основная: 1, 3. Дополнительная: 11. Интернет-ресурсы: 1–5.

96

11. Онтология права

Цель: проанализировать сущность и особенности правовой реальности, рассмотреть естественное и позитивное право, как базовые элементы онтологии права; охарактеризовать основные черты правосознания, изучить формы бытия права.

Формируемые компетенции: ОК-1, ОК-2, ОК-3, ОК-4, ПК-5,

ПК-7, ПК-8.

Знания и умения, приобретаемые обучающимся в результате освоения темы, в рамках формируемых компетенций или их части.

В результате освоения темы студенты приобретают:

-знания онтологической природы права;

-умения применять усвоенные знания правовой онтологии в профессиональной и научной деятельности;

-владение навыками системного анализа современных тенденций в исследовании правовой онтологии.

Актуальность темы обусловлена тем, что в эпоху глобальных социальных перемен происходит выработка новых представлений о правовой реальности, в связи с чем возникает необходимость изучения онтологических основ права для исследования современного правосознания.

Вопросы для обсуждения

1.Правовая реальность как фундаментальная категория правовой онтологии.

2.Правовые отношения и правовое сознание: сущность и структура.

3.Естественное и позитивное право, как структурные элементы правовой реальности.

4.Формы бытия права.

Теоретическая часть

В процессе усвоения онтологической природы права (первый вопрос) необходимо сконцентрировать внимание на главном вопросе: «К какому типу реальности относится право?». Введение в область философии права категории правовой реальности позволит рассматривать право не просто в качестве надстроечного явления, а как особый мир, автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности. В широком смысле, правовая реальность – это понятие, обозначающее особый автономный мир права со своими законами и логикой функционирования и развития;

97

всю совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, правовых отношений, правовых концепций, явлений правового менталитета.

Правовая реальность не представляет какую-то субстанциональную часть реальности, а является способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Бытие права отличается от бытия собственно социальных объектов, поскольку мир права – это мир долженствования, а не существования. Право – это сфера должного, то есть того, чего в привычном смысле нет, но реальность которого, тем не менее, значима для человека. Основой права выступает взаимодействие людей, которое содержит моменты долженствования, ограничивающего произвол.

При исследовании сущности правовой реальности необходимо опираться на два подхода: феноменологический и элементный.

Феноменологический подход исследует правовую реальность как взаимодействие социума (личности, социальной группы), системного мира и повседневной реальности. Это та часть жизненного мира социального субъекта, которая опосредована, пронизана правом, т.е. нормами, юридическими законами, отношениями по поводу свободы, равенства и справедливости, законного и незаконного.

В силу того, что право и его атрибуты непосредственно связаны с системным миром, правовая реальность представляется, прежде всего, как часть системного мира, как системная реальность (связь права с государством как системным институтом и связь правовой реальности с правом как системой норм). Интеграционной основой всей системы правовой реальности является право, а все подсистемы правовой реальности обслуживают право и одновременно выступают механизмами его функционирования.

С точки зрения элементного подхода правовая реальность представляет собой надстроечное явление, включающее правовые учреждения, правовые отношения и правовое сознание. Правовые учреждения – это специально созданные государством органы и организации, которые регулируют правовые отношения, формирующие у граждан правовое сознание, обеспечивающие правопорядок, функционирование права, принятого в государстве. К ним относятся суды, прокуратура, исправительно-трудовые учреждения, органы дознания и др. Правовые отношения – это все социальные взаимодействия, детерминированные правом. Правовое сознание – это осознанная пра-

98

вовая реальность, жизненный мир человека, отраженный с точки зрения законного и незаконного в идеях, теориях, научных и эмпирических знаниях, обычаях и традициях, чувствах и эмоциях.

При изучении второго вопроса, важно уяснить сущность правовых отношений и правового сознания. Правовые отношения охватывают и материальную, и духовную жизнь общества. Например, право через нормированную законами деятельность вплетено в экономические отношения – в отношения производства, обмена, потребления и распределения материальных благ. Связь правовых отношений с политикой выражается в том, правовые отношения можно рассматривать как закрепленные законом реальные интересы людей. Поскольку люди объединены в различные социальные общности, политические и общественные организации, которые имеют свои, коренные для этих общностей и организаций интересы, постольку эти интересы воплощаются в определенных идеях, взглядах, декларациях, программах, вероучениях, которые влияют на формирование и усвоение правовых норм.

Вопределенной мере правовые отношения связаны с моралью, нравственными отношениями. Студентам необходимо аргументировать данное положение, используя примеры, демонстрирующие связь морали и права в современном обществе.

Особое место в философии права занимает проблема правосознания, поскольку именно оно выступает источником правопорядка. Правосознание, являясь отражением правовой реальности, активно, творчески корректирует и критикует действующие законы и социальные институты, с позиций идей справедливости.

По своей природе правосознание идеально, оно является отражением правовой реальности, материальных отношений. Однако, будучи отраженным и осознанным, оно материализуется в практических поступках, в деятельности людей. Как сознание вообще, правовое сознание субъективно, формируется обществом, зависит от общества.

Втоже время правосознание общества объективно по отношению к индивиду или группе людей.

Вструктурном отношении правосознание можно рассматривать с двух позиций: по глубине и точности отражения правового бытия и по его носителю.

Впервом случае правовое сознание существует на двух уровнях –

теоретическом и обыденном.

Теоретический уровень – это система научных знаний о праве

(наука) и правовая идеология. Правовая наука (юридическая наука) изучает право, как особую систему социальных норм, и различные

99

аспекты правоприменительной деятельности. Она обеспечивает научность и процесса формирования правового сознания, и самого правового сознания как отражения правовой реальности, опирающегося на знание объективных закономерностей общественного развития.

Правовая идеология есть система правовых идей, теорий, воззрений, норм, регулирующих поведение людей в обществе, а также система оценок этих норм гражданами конкретного государства. В любом обществе правовая идеология выступает защитницей интересов (прежде всего, экономических и политических) определенных социальных групп – правящей элиты, класса, этноса, религиозной конфессий. Поэтому в конкретном обществе всегда наличествуют разные правовые идеологии – например, идеология власть предержащих и идеология обездоленных.

Обыденный уровень – это отражение правовой реальности в виде

эмпирических знаний, а также правовая психология. Эмпирические правовые знания – это знания, полученные социальным субъектом на основе собственного социально-правового жизненного опыта. Таково, например, знание о воздаянии за совершенный проступок. Правовая психология – совокупность правовых чувств, эмоций, настроений, переживаний, обрядов, обычаев, навыков и привычек, в которых отражается жизненный мир человека, его повседневная правовая реальность. В отличие от идеологии в правовой психологии меньше группового, меньше политического интереса, но больше подлинно человеческого. Формируясь стихийно, в основном опытным путем, она более консервативна, чем идеология, и менее подвержена изменениям. Правовая идеология и правовая психология тесно взаимосвязаны и оказывают влияние друг на друга.

Во втором случае можно выделить общественное (групповое) и индивидуальное правовое сознание. Общественное сознание – это сознание общества (группы), а индивидуальное – сознание отдельного человека. Индивидуальное сознание субъективно, и иным для индивида быть не может, а общественное выступает по отношению к нему объективным в том смысле, что существует независимо от воли и желания человека: рождаясь, он застает уже принятые правовые нормы, привычки, а не создает их заново. В общественном и индивидуальном сознаниях могут быть разные ценностные правовые ориентации: что поощряется обществом, не всегда так же оценивается индивидом. Из всех форм общественного сознания к правосознанию близки нравственная и политическая.

Правосознание выполняет следующие функции.

100