Уголовно-правовая охрана неприкосновенности частной жизни. Научно-практическое пособие

этому поводу давно ведется в науке, и многие авторы предлагали различные варианты этого решения1.

По мнению автора, наиболее важным представляется законодательный уровень дифференциации ответственности, который включает в себя: категоризацию преступлений в Общей части УК РФ в зависимости от их тяжести с выделением типовой санкции в виде лишения свободы; построение квалифицированных и привилегированных составов в нормах Особенной части УК РФ.

Речь идет, во-первых, о разграничении составов на основной и квалифицированный2. Важно помнить о том, что основной состав с точки зрения дифференциации ответственности дает представление о составе с типовой, усредненной степенью опасности. Применение же признаков, усиливающих ответственность, позволяет видеть элементы повышенной степени опасности, которая позволяет более точно квалифицировать содеянное и назначать справедливое наказание. Некоторые авторы называют признаки, усиливающие ответственность, квалифицирующими обстоятельствами3. Полагаем, что более правильно говорить о квалифицирующих признаках, так как состав преступления как одна из центральных категорий уголовного права включает в себя понятие элементов и признаков, а не обстоятельств. Еще более точно выразился В.Н. Кудрявцев: «Состав – это не только совокупность, а строгая система признаков преступления»4.

С учетом этого И.Я. Козаченко и Т.Ю. Погосян отмечают, что квалифицирующими признаками следует признавать все

1Гальперин И.М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания // Советское государство и право. 1983. № 3. С. 70, 71; Коробов П.В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 6; Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989; Лесниевски-Ко- старева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998; Кадников Н.Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С. 29, 30.

2Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 183.

3Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве: Понятие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности. Ярославль, 1993 (хотя в более поздних работах автор возвращается к понятию признака).

4Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп.

дополнительные обстоятельства, включенные в состав преступления и изменяющие его квалификацию1. Наряду с этим авторы отмечают, что «использование квалифицирующих признаков – это средство (прием) законодательной дифференциации, прежде всего ответственности, а через нее и наказания»2.

Дифференциация ответственности необходима и для эффективной охраны неприкосновенности частной жизни. Учитывая то, что общественная опасность деяния присуща всем без исключения правонарушениям, следует соблюдать алгоритм дифференциации ответственности в зависимости от характера и степени их общественной опасности. Совершение нарушения, не повлекшего последствий, которые мы предлагаем закрепить в статье уголовного закона, должно влечь административную ответственность.

Статья 137 УК РФ не является исключением из правила и также требует дифференциации на законодательном уровне с учетом тяжести последствий и ряда других признаков. Для более точной дифференциации необходимо использовать разработанные наукой правила о категоризации преступлений с учетом их тяжести и о построении нормы с учетом квалифицирующих признаков.

Общая норма, охраняющая неприкосновенность частной жизни (ст. 137 УК РФ), до 22 декабря 2008 г. была сконструирована, на наш взгляд, без соблюдения принципа дифференциации ответственности. Санкция ее ч. 1 характеризовала преступление небольшой тяжести. Часть 2 данной статьи также указывала на преступление небольшой тяжести. Были предложения об усилении ответственности за квалифицированный состав преступления, что и было сделано законодателем. Соответствующие изменения внесены в ст. 137 УК РФ 22 декабря 2008 г.3 Несомненно, преступление, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 данной статьи, более опасно, и в этом убеждены большинство опрошенных респондентов. Следует согласиться с законодателем и в том, что в ч. 2 наряду с основным наказанием включено дополнительное наказание в

1Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. И.Я. Козаченко и З.А. Незнамовой. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 120.

2Там же. С. 121.

раны. Хотя порой такие деликты наносят непоправимый вред межличностным отношениям, от которого наступают конфликты, а порой и просто трагедии. Видимо, для государства человек, гражданин – это пока просто обычный налогоплательщик, а не важнейший элемент социума.

Полагаем, что санкции за нарушение неприкосновенности частной жизни, предусмотренные специальными нормами, должны быть изменены в сторону ужесточения. Квалифицированные и особо квалифицированные составы подобных преступлений следует перевести в категорию тяжких преступлений, дифференцируя сроки лишения свободы внутри типовой санкции.

Как справедливо указывают отдельные ученые, общественная опасность преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 138 УК РФ, определяется тем, что посторонним лицам становится известно содержание писем, телефонных переговоров, телеграфных сообщений без согласия на то лица, которое отправляло или получало такие сообщения, а равно лиц, интересы которых непосредственно затрагивали эти сообщения. Законодатель абсолютно прав, выделяя специальный состав преступления. Это не сведения о частной жизни, а право на неприкосновенность иных действий. Предмет преступления в данном случае имеет иной характер. Не все сведения, содержащиеся в почтовых отправлениях, телефонных переговорах, телеграфных и иных сообщениях, содержат личную и семейную тайну, но, тем не менее, их закрытость охраняется государством.

Если при совершении этого преступления виновный незаконно разгласит сведения, составляющие личную или семейную тайну, его действия образуют идеальную совокупность преступлений (ст. 137 и 138). Такое же мнение высказали и другие авторы1.

Предметом данного преступления являются сведения, как правило, на материальных носителях, передаваемые в форме корреспонденции по каналам связи. В УК РФ названы наиболее распространенные каналы связи – переписка, телефонные переговоры, почтовые и телеграфные сообщения. Закон упоминает и об иных видах со­общений. К ним

относятся, например, телетайпные, пейджинговые или SMSсообщения. Несмотря на открытость законодательного списка средств коммуникации, надлежит признать, что преступление образуют нарушения конфиденциальности­ передаваемой информации только по официальным, общепринятым­ в обществе коммуникациям, которые предоставляются за плату потребителям­ как государством (муниципальными образованиями), так и негосударственными организациями. Ознакомление с содержанием­ сведений, которые хранятся в тайниках при конспиративных сообщениях, перехват писем подследственных, передаваемых из мест предварительного заключения по нелегальным каналам, и подобные действия не образуют данный состав преступления, так как не нарушают конституционные права граждан.

Особый предмет предусмотрен в ч. 3 ст. 138 УК РФ. Им являются специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации. Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, определяется Правительством РФ1. К таковым относятся: специальные технические средства для негласного получения и регистрации акустической информации; специальные технические средства для негласного визуального наблюдения и документирования; специальные технические средства для негласного прослушивания телефонных переговоров; специальные технические средства для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; специальные технические средства для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений; специальные технические средства для негласного исследования предметов и документов; специальные технические средства для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов; специальные технические средства для негласного

1Постановление Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 526 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации индивидуальными предпринимателями и юри-

контроля за перемещением транспортных средств и других объектов.

Следует согласиться с позицией тех ученых, которые отмечают, что речь в этой статье идет о тайне, принадлежащей гражданину, но не организации. В связи с этим мы не поддерживаем позицию И.Л. Петрухина о том, что правило о тайне переписки может распространяться и на служебную переписку, которая может быть вскрыта предприятиями связи лишь при наличии распоряжения получателя или по указанию руководителя предприятия связи (например, при нарушении оболочки, перевязки, печати, при недостаче веса, обнаружения подозрительного запаха или течи, наличии основания для предположения об утрате или порче содержимого бандеролей, посылок, при длительном невостребовании корреспонденции) либо с санкции суда, полученной по ходатайству следователя, дознавателя, прокурора, сотрудника ОРД при расследовании преступлений1.

Предметом этого преступления следует считать также данные, передающиеся с использованием компьютерных технологий или по каналам связи Интернета. Вместе с тем многие авторы заявляют, что в Российской Федерации отсутствует юридическая база аналогичного механизма, несмотря на обеспокоенность населения сбором и обработкой компьютерной информации приватного характера2. По нашему мнению, нормативная база УК РФ и в этой части достаточна и отвечает современным требованиям. Незаконное изучение материалов чужой электронной почты, СМС-сообщений, отправленных с мобильных телефонов, и т.п. в полной мере охватывается признаками преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 138 УК РФ. Об этом указано и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»3.

1Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 69.

2Иванский В.П. Правовая защита информации о частной жизни граждан. Опыт современного правового регулирования. М., 1999. С. 3, 4; Он же. Неприкосновенность частной жизни граждан в условиях развития информационных технологий в западных странах. М., 1997.

Объективная сторона состава преступления выражается в активных действиях. Они могут заключаться во вскрытии и прочтении чужих телеграмм и писем, в подслушивании телефонных переговоров, в передаче для ознакомления или распространения поступившей корреспонденции посторонним лицам,­ вскрытии посылок и бандеролей, в несанкционированном снятии информации с технических каналов связи. При этом нарушение правил обращения с корреспонденцией, без намерения предать огласке частное сообщение, не является признаком данного состава преступления. Не является рассматриваемым преступлением и уничтожение передаваемой или хранимой информации.

В части 3 ст. 138 УК РФ предусмотрены следующие действия: а) производство специальных технических средств (изготовление промышленным или кустарным способом); б) их сбыт (возмездная или безвозмездная передача другому лицу); в) приобретение таких средств (возмездное или безвозмездное получение, завладение). Следует поддержать тех авторов, которые предлагают считать такое деяние самостоятельным составом преступления и относить его к посягательствам в сфере экономической деятельности1.

Состав преступления – формальный. Преступление окончено с момента совершения любого действия, связанного с нарушением тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ч. 1 и 2 ст. 138 УК РФ), либо с момента производства, сбыта или приобретения специальных технических средств (ч. 3 ст. 138 УК РФ). Виновный должен действовать только с умышленной формой вины (прямой умысел), осознавая при этом незаконность своих действий и то, что технические средства предназначаются для негласного получения информации (в ч. 3 ст. 138 УК РФ).

Следует сказать, что действия данной статьи распространяются и на граждан, которые нарушают установленную тайну в отношении своих родственников. Так, в Адыгее вступил в законную силу приговор жителю Шовгеновского района, который незаконно прослушивал рабочий телефон жены. Подсудимый Ч. признан виновным по ч. 1 ст. 137 УК РФ (нарушение неприкосновенности частной жизни) и приго-

ворен к штрафу в размере 15 тыс. рублей. Ч. при установке в продуктовом магазине, в котором работала его жена, автодозвонной системы безопасности незаконно подключил к ней микрофон. Посредством сотового телефона он, ревнуя супругу, регулярно прослушивал личные разговоры, происходившие между женой и другими работниками магазина. Таким образом, мужчина тайно получал сведения о частной жизни, составляющие личную и семейную тайны1. Однако, по нашему мнению, в данном случае налицо идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 137 и 138 УК РФ.

Некоторые специалисты ставят еще один вопрос: будет ли состав преступления налицо, если незаконно изымаются сведения об учете и количестве звонков, сообщений, о телефонных номерах и их обладателях без учета и изучения самого характера переговоров и сообщений?

Рассматривая аналогичную ситуацию, Европейский суд по правам человека пришел к выводу о том, что передача записей учета звонков без согласия лица, звонки которого подвергались учету, представляет собой неоправданное вмешательство в осуществление права на неприкосновенность частной жизни2. В этом случае налицо нарушение тайны телефонных переговоров (ст. 138 УК РФ).

Не следует забывать о законном производстве действий, ограничивающих право граждан на данный вид тайны. Это связано с пресечением и предупреждением преступлений3. Но и в этом случае Верховный Суд РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательства по делам лишь тогда, когда они получены по разрешению суда в соответствии с уго-

1INTERFAX.RU. 9 октября. Майкоп.

2Лопатин В.Н. Защита права на неприкосновенность частной жизни // Журнал российского права. 1999. № 1. С. 91.

3В соответствии с нормами УПК РФ и Закона «Об оперативно-розыскной деятельно-

ловно-процессуальным законодательством1. Окончательную точку в этом споре поставил Президент РФ Д.А. Медведев, который 3 июля 2010 г. подписал Федеральный закон о внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, разрешающих следствию получать данные о телефонных звонках только по решению суда. Следует сказать, что Верховный Суд РФ также занимает в этом вопросе весьма жесткую позицию. Судебный департамент при Верховном Суде обнародовал аналитические материалы о работе российских спецслужб, многие из которых раньше шли под грифом «Секретно». Об этом 3 сентября 2009 г. написала «Российская газета». Так, судебный департамент рассекретил сведения о том, что в этом году спецслужбы почти 115 тыс. раз вскрывали с разрешения суда чужие письма и более 11 тыс. раз проникали в квартиры граждан. Каждый день оперативники подают более 600 ходатайств по всей стране о вскрытии чужих писем. Все эти возможности заложены для спецслужб в Законе «Об опера- тивно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальном кодексе РФ. Но такое вмешательство в частную жизнь возможно только с санкции суда. Однако суд может и отказать представителю правоохранительных органов. Например, в 2008 г. суды более 250 раз запретили вскрывать чужие письма, а в 2009 г. судьи отказали в санкции более 3 тыс. раз. Между тем в 2008 г. лишь 37 раз суды запретили вскрывать квартиры. В 2009 г. оперативники получили более тысячи отказов на проникновение в квартиры. Обнародованная полугодовая статистика от судебного департамента также свидетельствует о том, что в том же году более 64 тыс. раз суды разрешали ставить телефоны на прослушку. Но это не значит, что сейчас на прослушке стоит ровно столько телефонов, сколько удовлетворено ходатайств. Как пояснил представитель одного из силовых ведомств, как правило, оперативники указывают в заявках сразу несколько номеров. Однако данные показывают, что тотального прослушивания телефонов нет.

В нашей стране очень редко встретишь приговор в отношении представителей спецслужб, которые нередко нарушают данное конституционное право. Но в развитых демократических странах за подобные злоупотребления виновные