Теория функций гражданского права (методологические и воспитательные аспекты). Монография

Глава 1. О функции гражданского права

циально-экономическое назначение по признанию, осуществлению и защите потребностей, прав и интересов в сфере имущественных и некоторых неимущественных отношений всех его участников1. Что характерно, последние самостоятельно организуют свою деятельность с целью достижения указанных результатов. Поэтому особенность регулятивной функции гражданского права состоит в предоставлении субъектам возможностей их самоорганизации и саморегулирования2.

Специфика социального назначения гражданского права обусловлена, во-вторых, задачами, стоящими перед государством, и, следовательно, связана с функциями государства, особенно с его внутренними функциями3. Так, в период экономического спада, а тем более экономического кризиса, когда решаются задачи стабилизации экономики и ее подъема, на первом плане оказываются экономические функции4. Экономическая функция современного государства имеет антикризисную направленность и нацелена на создание социально ориентированной рыночной экономики, учитывающей и согласовывающей интересы производителей и потребителей. Неотъемлемой частью экономической функции государства является охрана существующих форм собственности – экономического фундамента любого государства5. С экономической функцией государства тесно и органично связаны функции государственной собственности. Реализация экономической функции государства невозможна без осуществления правомочий публичного собственника (Российской Федерации

1  См.: Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. С. 43; Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Избранное: Труды. Статьи. Выступление. М., 1998. С. 261–273.

2  См.: Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 48.

Указанный процесс убедительно показан в работе Владимира Никодимовича Огнева (см.: Правовая природа согласия на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации или комплекса исключительных прав по субдоговору // Юридический мир. 2015. № 2. С. 36–39).

3  В историческом плане небезынтересно отметить, что процесс обособления гражданского права от публичного шел параллельно с усилением государственной власти и сосредоточением в ее руках функций публичного права (см. подробнее: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 46–59, 65–75).

4  См.: Марченко М.Н. Теория государства и права: Элементарный курс. М., 2009. С. 219. 5  См.: Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М., 2009. С. 74–75.

31

Теория функций гражданского права

иее субъектов). Исходя из этого к функциям государственной собственности обоснованно относят: перераспределительную функцию, с помощью которой происходит накопление денежных средств и их использование в целях удовлетворения общегосударственных нужд; функцию капитализации, которая реализуется при поступлении в госсобственность ценных бумаг, а также посредством внесения вкладов в уставные капиталы хозяйственных обществ; социальную функцию

ифункцию организационно-управленческую1.

Вцелом же социальное назначение гражданского права точно подметил Ф. Энгельс, считая, что его роль в сущности «сводится к тому, что… санкционирует существующие при данных обстоятельствах нормальные, экономические отношения между отдельными людьми»2.

Таким образом, можно сделать вывод, что гражданско-правовые функции – это обусловленное товарно-денежной формой и задачами государства воздействие гражданско-правовых норм на имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения, а также корпоративные отношения в определенных направлениях.

Теперь о широко распространенном делении функций права на регулятивную и охранительную3, что также касается обсуждаемой проблемы методологии. Можно ли согласиться с подобным делением функций хотя бы потому, что правовую охрану трудно представить без правового регулирования? На наш взгляд, вряд ли. С другой стороны, регулятивная функция не может быть осуществлена без правовой охраны4. В связи с этим уместно вспомнить, что нераздельное единство охраны и регулирования общественных отношений глубоко и наглядно показано выдающимся российским цивилистом Иваном Егоровичем Энгельманом при исследовании института давности5.

1  См.: Соловьев В.Н. К вопросу о функциях государственной собственности и их правовом регулировании. С. 174–175; Горазеев Н.Г. Государственная корпорация: собственность, право собственности, управление собственностью // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2009. № 4. С. 29–31; Мозолин В.П. Правовой статус государственной корпорации и юридическая природа права собственности на принадлежащее ей имущество // Журнал российского права. 2009. № 1.

2  См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 509–510.

3  См., например: Рассказов Л.П. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2009. С. 224–226.

4  См.: Тархов В.А. Избранные труды. С. 342.

5  См.: Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догма- тическое исследование. М., 2003 (Классика российской цивилистики).

32

Глава 1. О функции гражданского права

Михаил Иосифович Байтин предлагал считать регулятивной и охранительную функцию1.

Из современных крупных ученых надо выделить Сергея Сергеевича Алексеева, признававшего, что «отдельно взятые регулятивные и охранительные предписания, хотя и образуют в ряде случаев самостоятельные образования …все же по большей части тесно переплетены между собой, выступают в нерасторжимом единстве»2.

Да, несомненно, в действующих нормах права регулирование тех или иных отношений охватывает и охрану прав их участников. Например, п. 1 ст. 616 ГК РФ, регулируя обязанности арендодателя, тем самым охраняет права арендатора, и п. 1 ст. 617 ГК РФ, регулирующий случаи перехода права собственности на сданное в аренду имущество, охраняет преимущественно права арендатора. Такая «охранительная» отрасль, как уголовное право, охраняя многие общественные отношения, в то же время предусматривает регулирование отношений, возникающих в связи с совершением преступных посягательств на охраняемые отношения, и в этом регулировании осуществляет охрану прав как потерпевших, так и лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.

Право регулирует и осуществление субъективных прав, и их защиту, поэтому в различии этих действий никак нельзя усмотреть протипоставление регулятивного и охранительного3.

Все сказанное – одна сторона, показывающая нецелесообразность разделения функций права на регулятивную и охранительную. Вторая сторона проблемы касается «чистоты» и логичности понятия «регулятивная (регулирующая) функция права», существующего наряду с общепринятым понятием «правовое регулирование». Мы видим, что происходит нежелательное смешение этих понятий. Между тем функции права являются лишь отдельными основными направлениями правового регулирования. Вот почему наименование функции «регулятивная» ничего не добавляет к понятию правового регулирования, а лишь

1  См.: Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 169–170.

Против разграничения регулятивной и охранительной функций права выступал Л.С. Явич (см. его: Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 27–28).

2  См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 260.

3  См.: Тархов В.А. Гражданское право. Ч. 1: Курс. С. 122–123; Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. Свердловск, 1977. С. 51.

33

Теория функций гражданского права

вносит путаницу1. А как же эту функцию назвать? Обратимся к творческой позиции С.С. Алексеева. Он считал, что регулятивные функции – направления правового воздействия, нацеленные на то, чтобы обеспечить надлежащую нормальную организацию господствующих общественных отношений, их статику и динамику, их функционирование в соответствии с требованиями объективных законов общественного развития. Поэтому регулятивные функции можно именовать функциями организации2. Светлана Тимофеевна Максименко еще раньше высказала подобную мысль, предложив регулятивную функцию назвать функцией организации и преобразования общественных отношений. По ее справедливому мнению, регулирование общественных отношений является общесоциальной функцией права, которая конкретно реализуется в функции организации и преобразования общественных отношений, в функции охраны общественных отношений и в воспитательной функции3. С такой позицией следует согласиться. Бесспорно, право является регулятором общественных отношений4 и в этом смысле все функции его регулятивные, т.е. воздействие на общественные отношения проходит только в рамках эффективного правового регулирования5. Поэтому целесообразно различать общесоциальную регулятивную функцию права как функцию права в статике и функции правового регулирования как функции права в динамике6. Именно в таком контексте нами воспринимается

1  См. об этом подробнее: Максименко С.Т. Функции советского гражданского права // Актуальные вопросы советской юридической науки. Саратов, 1973. Ч. 2. С. 6–7.

2  См.: Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 132.

Академик А.В. Венедиктов отмечал, что наряду с восстановительной функцией гражданское право выполняет регулятивную и предупредительно-воспитательную функции (см.: Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 468).

3  См.: Максименко С.Т. Указ. соч. С. 7.

4  С таким выводом категорически не согласен В.А. Белов, утверждая, что право ничего не регулирует – оно лишь оценивает. Он считает, что представление о праве как инструменте непосредственного воздействия на общественные отношения является глубоко ошибочным (см.: Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1: Введение в гражданское право: Учебник. М.: Юрайт, 2011. С. 19).

5  См.: Варламова Н.В. Эффективность правового регулирования: переосмысление концепции // Правоведение. 2009. № 1. С. 212–232.

6  Читателям небезынтересно напомнить, что проводимые в 60–80-х годах прошлого столетия и позднее широкие дискуссии о правопонимании, понятии и сущности права, правовой системе не дали всех ожидаемых результатов. Одна из причин этого

34

Глава 1. О функции гражданского права

вывод С.С. Алексеева об особенностях регулятивных функций права, одна из которых (статическая функция) направлена на закрепление господствующих общественных отношений, а другая (динамическая функция) – призвана обеспечить динамику, движение общественных процессов юридическими средствами1.

Небезынтересно вспомнить творческую позицию В.М. Горшенева, предлагавшего различать функции права в широком и узком смыслах. Первая категория раскрывает обобщенную характеристику правового воздействия на общественные отношения, когда регулирование является лишь одним из способов выражения служебной роли права. Что касается функции права в узком смысле, то она раскрывает возможность собственно правового регулятивного воздействия, показывает, как проявляется социальное назначение права – регулирование общественных отношений. Здесь уже целесообразно говорить о функциях правового регулирования2.

Подобный подход позволяет избежать смешения понятий «правовое регулирование» и «регулятивная функция права». Общесоциальная (регулятивная) функция права конкретно и реально проявляется в функциях правового регулирования: организационно-преобразова- тельной, охранительной и воспитательной. Этот процесс глубоко проанализирован М.А. Егоровой на примере реализации охранительной функции правового регулирования одностороннего отказа от исполнения гражданско-правового договора3.

Продолжая методологически значимый поиск подхода к понятию и сущности функций права, обратим внимание на нецелесообразность

кроется в недостаточной разработанности вопросов о двоякой функции и особенностях содержания понятия права (см.: Бекбаев Е.З. О соотношении категорий «понятие права» и «теория права» // Государство и право. 2014. № 9. С. 110).

1  См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 46–47.

О регулятивной динамической и регулятивной статической функциях права пишут и другие авторы, однако в несколько другом аспекте (см., например: Любашиц В.Я. Теория государства и права: Учебник / В.Я. Любашиц, А.Ю. Мордовцев, А.Ю. Мамычев. 2-е изд., доп. и перераб. Ростов н/Д, 2010. С. 378).

2  См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 36.

3  См.: Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. М.: Статут, 2010; Она же. Прекращение обязательств: опыт системного исследования правового института: Монография. М.: Статут, 2014.

35

Теория функций гражданского права

разграничения в принципиальном плане понятий «правовое воздействие» и «правовое регулирование». Мы убеждены, что воздействие как сущность функции невозможно представить вне правового регулирования. Между тем в литературе разграничивают их по следующему критерию: если регулирование происходит с помощью установления юридических прав и обязанностей, то воздействие права на общественные отношения не исчерпывается этой формой, оно охватывает также общее стимулирующее и мотивационное влияние (например, посредством правосознания, правотворчества, законности). Функции и регулируют общественные отношения, и оказывают общее воздействие на них. Такое понимание активности функций права улучшает возможность «четко отграничить собственно юридические функции права от иных его функций, сущность которых заключается в воздействии (но не регулировании) на общественные отношения (например, от воспитательной функции права)»1.

Аналогично, хотя несколько по-другому, к обсуждаемой проблеме подходил А.М. Витченко, утверждая, что ««воздействие» по смыслу более широкое понятие, чем «регулирование». Оно включает в себя как «регулирование» с помощью определенного правила поведения, так и другие средства и формы влияния на общественные отношения, например, «воспитательное воздействие»2. Такой подход дал ему основание заключить, что регулирование следует рассматривать в двойном аспекте: как собственно регулирование и как воздействие в процессе регулирования. Поскольку «нормы права влияют на поступки людей через посредство их воли и сознания, необходимо рассматривать регулирующую роль первоначально как нормативное воздействие вне правовых отношений, а затем и как регулирование в правовом отношении»3.

Подобную позицию можно встретить и в современной литературе. Так, Т.Н. Радько приходит к выводу, что существование различных форм правового воздействия позволяет более четко проводить различие между собственно юридическим воздействием права (правовое регулирова-

1  Рыженков А.Я. Компенсационная функция советского гражданского права. Саратов, 1983. С. 10–11.

2  Витченко А.М. Механизм правового регулирования социалистических общественных отношений, его понятие и структура // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1968. Вып. 1. С. 68.

3  Там же. С. 70.

36

Глава 1. О функции гражданского права

ние) и неюридическим (информационное и ориентационное). Понятие «функция права» охватывает обе названные формы воздействия1.

Что можно сказать по поводу приведенных суждений? Прежде всего возникает вопрос: как и каким образом представить себе те побудительные стороны правовых явлений, которые, прежде чем регулировать, сначала побуждают субъекта к определенному действию, а потом уже это действие регулируют? Считаем очевидным, что стимулирующее и мотивационное влияние права вне конкретного правоотношения нереально ввиду отсутствия соответствующего механизма, например субъективного права, субъективной обязанности, юридической ответственности. Разве праву, кроме собственно юридических функций, присущи и неправовые функции? Вряд ли. Воздействие права на общественные отношения как раз и исчерпывается правовой формой

врамках правового регулирования2. Можно еще отметить, что только

врамках правового регулирования возможно повышение психологической эффективности права, как действенного средства саморегуляции личности и важного стимула ее саморазвития3.

Всвязи с этим профессор А.В. Поляков приходит к весьма глубокому выводу, что любой правовой текст существует, как и право, не сам по себе, а в определенном социокультурном контексте и должен быть интерпретирован для того, чтобы можно было выявить его правовой смысл. Правовой текст тогда является правовым текстом, когда в результате его интерпретации и легитимации из него выводятся права и обязанности субъектов, т.е. субъективные права и правовые обязанности, определяющие их поведение. Только в этом слу-

1  См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.Я. Кикотя, В.В. Лазарева. С. 294; Радько Т.Н. Теория функций права. С. 134–135.

2  См. подробнее: Рыбаков В.А. Функции гражданско-правового регулирования (общетеоретические и воспитательные аспекты). С. 15–18.

В правовом регулировании весьма заметна роль правотворчества. Но что интересно, между правовым регулированием и правотворчеством существует субординация функций, при которой «глобальный процесс организации всей общественной жизни порождает потребность в средствах его осуществления – социальных регуляторах, среди которых только правовые нормы на определенном этапе развития общества начинают создаваться цивилизованным способом – путем правотворчества» (Матвеева М.А., Шагиева Р.В. Правовое регулирование и правотворчество в правовой системе общества: теоретикометодологические основы соотношения // Государство и право. 2014. № 12. С. 5).

3  См.: Жинкин С.А. Взаимодействие права и личности в контексте обеспечения эффективности правовых норм // Правоведение. 2008. № 3. С. 189–192.

37

Теория функций гражданского права

чае можно сказать, что право воздействует на поведение субъектов, что оно вообще есть1.

Но существует и другая проблема, подмеченная другим крупным теоретиком права, профессором Н.И. Матузовым: правовой идеализм, т.е. переоценка, идеализация права. Ведь «на право нельзя возлагать несбыточные надежды, оно не всесильно. Наивно требовать от него большего, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института… Но подлинная беда состоит в том, что даже хорошие и нужные законы не работают. В одних случаях потому, что отсутствуют необходимые механизмы их реализации, в других (и это главная причина) – из-за того, что вокруг простирается ненормальная среда их функционирования. Процветает нравственный, политический и правовой нигилизм… правовой идеализм»2.

Нам представляется, что теория нормативного воздействия права вне правовых отношений является ярким примером правового идеализма.

Вот какой вывод делает профессор Г.М. Вельяминов: «Образно говоря, объективное право как таковое «дремлет», не будучи задействовано в конкретных правоотношениях. Субъективное право со своей стороны не существует без опоры на объективное право. Связь эта имманентна. В повседневной жизни мы в лучшем случае лишь ориентируемся на объективное право, но фактически испытываем на себе его действие исключительно через посредство, в облике субъективных прав и обязанностей»3. Да, это действительно так, право оказывает нормативное воздействие на общественные отношения только в рамках правового регулирования. Именно поэтому ошибочно рассматривать проблему эффективности правовых норм в отрыве от эффективности правового регулирования4.

А сейчас пришла пора обратиться к главному аргументу сторонников теории разграничения правового воздействия и правового регулирования. Так, Т.Н. Радько полагает, что в качестве основания разграниче-

1  См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 204.

2  Матузов Н.И. Правовой идеализм как оборотная сторона правового нигилизма // Государство и право. 2013. № 10. С. 7–8, 10.

3  Вельяминов Г.М. К вопросу о понятии состава права как сочетания объективного и субъективного права // Государство и право. 2013. № 11. С. 88.

4  См.: Валеев Д.Х. Система процессуальных гарантий прав граждан и организаций в исполнительном производстве. М.: Статут, 2009. С. 298.

38

Глава 1. О функции гражданского права

ния этих правовых явлений целесообразно брать формы их реализации: общие правоотношения для правового воздействия и конкретные правоотношения для правового регулирования. Реализация правового воздействия в форме общих правоотношений имеет более упрощенный вид и может выражаться в действиях субъектов права в виде соблюдения правовой нормы. Осуществление же правового воздействия в форме правового регулирования характеризуется более сложным составом, большим числом юридических элементов, обеспечивающих работу механизма возникновения конкретных правоотношений, а также осуществление конкретных субъективных прав и исполнение обязанностей1.

Итак, напрашивается вывод: правовое воздействие реализуется путем соблюдения субъектами права юридических норм в рамках общих правоотношений. Что касается последних, то они образуются и существуют между государством и гражданами (по поводу гражданства, наделения лиц основными правами и обязанностями, определения их юридического статуса, гарантий, взаимной ответственности

ит.д.); между самими гражданами как носителями основных (например, конституционных) прав и обязанностей (по поводу использования предоставленных и юридических, и социальных возможностей, непрепятствования друг другу в реализации этих прав); между гражданами, с одной стороны, и органами, организациями и учреждениями – с другой (по поводу осуществления прав и исполнения обязанностей, взаимной обязанности в процессе их осуществления и т.п.)2.

Попробуем разобраться: так ли это.

Как видно, деление правовых отношений на общие и конкретные основывается на трех положениях: 1) общие правовые отношения возникают на основе конституционных и иных фундаментальных норм

ипотому выступают как отношения первого порядка, лежащего в основе всех иных частноотраслевых правоотношений; 2) они не могут быть построены по цивилистической, тем более обязательственной, конструкции как строго индивидуализированные; 3) роль юридического факта играет сам закон, его издание или обстоятельства, которые привели к изданию акта3.

1  См.: Радько Т.Н. Теория функций права. С. 145–146.

2  См. там же. С. 152; Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003.

3  См.: Воеводин Л.Д. Конституционные права и обязанности. М., 1972. С. 93, 109; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 245–251.

39

Теория функций гражданского права

С указанной конструкцией не согласен Виктор Алексеевич Тархов. Это справедливая и правильная позиция, заслуживающая поддержки и уважения. В чем ее суть?

Безусловно, существуют определенные различия между отраслями права, их своего рода иерархия. Но из этого вовсе не следует, что в различных отраслях права правовые отношения строятся по разной структуре. Все правовые отношения состоят из двух (или более) сторон, во всех правоотношениях праву одной стороны непременно соответствует обязанность другой стороны, все всегда опираются на правовые нормы. Конституционные отношения различны. Но в любом случае в каждой стране находятся конкретные субъекты: государство, иные националь- но-государственные и административно-территориальные образования, отдельные организации, конкретные граждане. Конституционные отношения внутри страны все являются строго индивидуализированными на обеих сторонах, потому что на территории государства не может быть неизвестного ему субъекта. Никакие правоотношения, какими бы особенностями они ни обладали и как бы их в зависимости от этого ни называли, непосредственно из закона возникнуть не могут. Всегда должны быть и имеются определенные обстоятельства, влекущие на основе закона возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Здесь главным юридическим фактом является появление соответствующего субъекта: образование государства, рождение гражданина, создание юридического лица, появление на территории государства иностранного субъекта. В результате возникают конституционные отношения между государством и иными субъектами с вполне конкретными взаимными правами и обязанностями1.

Таким образом, конституционные правоотношения как общие или статусные нельзя противопоставлять отраслевым, конкретным правоотношениям. Конституционные отношения, подобно иным отношениям, всегда конкретны. Представление о правоотношении как связи конкретных участников подчас трактуется как цивилистическое или еще ýже – обязательственное. В действительности же это свойство любого правового отношения. Общий абстрактный характер носят только модели правоотношений, предусмотренные правовыми нормами. Но непосредственно из правовой нормы никакое правоотношение не возникает. С того же момента, как предусмотренная объективным

1  См.: Тархов В.А. Избранные труды. С. 422–423.

40