Теоретические проблемы правосудия по гражданским делам. Учебное пособие

1.1. Понятие «правосудие по гражданским делам»: исторический экскурс

Судебный прецедент является аналогом римского преторского права (jus honorarium). Как известно, преторское право появилось органично ввиду невозможности изменения Закона двенадцати таблиц. Преторы (судьи) вынуждены были подстраиваться к изменяющимся жизненным условиям, но не могли изменять двенадцать таблиц по политическим соображениям. Именно тогда в толковании Таблиц и была допущена определенная свобода усмотрения, которая со временем привела к формированию постоянного эдикта (перпетум эдиктум), то есть к формированию сборника судебной практики. Каждый новый претор, который назначался на год, должен был ознакомиться с решениями предыдущего претора и в дальнейшем действовать согласно этому эдикту, иногда, ввиду изменившейся жизненной ситуации, изменять (пополнять) эти эдикты. Таким образом, преторское право за сотни лет далеко ушло в интерпретации эдиктами Закона двенадцати таблиц, перестало быть просто толкованием, а само стало правом, не менее значимым, чем Закон двенадцати таблиц. Претор, формулируя эдикт, был наделен свободой усмотрения в толковании Закона двенадцати таблиц. Закон двенадцати таблиц со временем устаревал и не мог удовлетворять новым потребностям римского общества. Тем самым, разбирая спорные правоотношения, которые уже не укладывались в устаревшие правовые положения Закона двенадцати таблиц, претор формулировал новые законы — эдикты. Таким образом, целью свободного толкования было — приспособить к старому закону (ХII таблиц) новые правоотношения, которые повсеместно возникали

вобширной римской империи.

Всистеме романо-германского права свободное толкование также было заимствовано со временем. «Начиная от эпохи раннего средневековья в истории западно-европейского континентального права отмечены периодические колебания в разрешении этого вопроса. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи нормативному акту, полного воздержания его от всякой оценки и исправления его сообразно своим свободным представлениям о праве, но есть эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого изъяснения (толкования) нормативного акта, но даже и его исправления in concreto. При этом смена этих эпох находится в зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному, чем распространеннее вследствие этого — симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus

11

Глава 1. Общие вопросы теории правосудия по гражданским делам

naturale) непосредственным источником права, способным восполнить и даже исправить положительный закон»1.

Таким образом, в изъяснительной (толковательной) деятельности судьи исторически проявились две крайности: а) судия изъясняет (толкует) право безотносительно к нормативному акту законодателя, игнорируя его, как неудовлетворительный, в конкретной ситуации; б) судья изъясняет право исключительно опосредованно, через призму нормативного акта законодателя об этом праве и только в соответствии с ним. В свою очередь из этих крайностей возникли два научных течения: а) теория «свободного права» или «судебного правотворчества»; б) теория «традиционного толкования».

Теория «свободного права» или «судебного правотворчества» подробно изложена в работе А. В. Завадского «К учению о толковании и применении гражданских законов»2, приведем цитату, ярко характеризующую эту теорию: «Присматриваясь к «справедливому праву» Штаммлера, к «свободному правонахождению» Эрлиха, к «культурным нормам» Майера, к «проекции» Вурцеля, к «взвешиванию интересов» Штампе, к «оценочным суждениям» Рюмелина, к «природе вещей» Жени, мы находим в них то общее, что все они, наряду с государственным правом, признают другие нормы, назначение которых — оценить, восполнить, развить или опрокинуть право, исходящее от государства. Все они признают право, независимое от государственной власти, право, которое Канторович предлагает назвать свободным правом. Это свободное право — естественное право XX столетия, конечно, позитивно и изменчиво в противоположность старинному естественному праву»3.

Можем видеть, сколь ярки и многообразны были идеи представителей теории свободного права. Изложенное также наглядно демонстрирует их благородные устремления в свободном правотворчестве. Однако эти устремления поставили вопрос о границах свободы. Судья, не ограниченный нормативными актами в изъяснении цивильного права, рискует впасть в произвол.

Теория «традиционного толкования» представлена в работе Е. В. Васьковского «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов»4. В работе рассматривает-

1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2009. С. 93.

2 Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008.

3 Там же. С. 90–91.

4 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002.

12

1.1. Понятие «правосудие по гражданским делам»: исторический экскурс

ся развернутая концепция логического толкования цивилистических нормативных актов1. Источником толкования выступает закон в самом широком смысле этого слова, берутся во внимание самые мельчайшие детали нормативного материала, и к ним применяется целая система доктринального инструментария для целей извлечения из закона недостающих в толковании элементов.

Однако и второе научное течение было подвергнуто критике, суть которой сводилась к тому, что при таком развитом логическом подходе «традиционный» толкователь мог применить неясную норму в таком смысле, в каком она совсем не понималась законодателем, по крайней мере, на первый взгляд. Таким образом, традиционное толкование, хотя и логическим путем, но так же, как свободное толкование, могло привести к произволу в толковании.

В советское время отказались от всех видов дореволюционных, буржуазных толкований норм. По большому счету, не были восприняты ни концепция традиционного толкования, ни концепция свободного толкования, тем более не могла быть воспринята концепция судебного прецедента англосаксонского права. Как уже было отмечено ранее, в советское время судье было предписано строго соблюдать законы.

Однако уже в 70-е, 80-е годы прошлого века, в преддверии распада Советского Союза, правоведами была обозначена проблема законности и справедливости в правоприменительной деятельности2. «Понятие «справедливость» включает в себя нравственные, социальные и правовые аспекты», — писал А. Т. Боннер3. «Справедливость признается в качестве одного из основных начал в судебной практике, позволяющих суду использовать свободу усмотрения», — вслед за А. Т. Боннером отмечал Д. А. Фурсов4. Таким образом, вопрос о «свободном» или справедливом толковании судом норм права снова был актуализирован в советской России.

Значительное влияние на развитие идей свободного, справедливого толкования в постсоветской России оказал Европейский Суд

1 Там же. С кратким изложением концепции Васьковского Е. В. можно ознакомиться в предисловии Белова В. А. «…Выдающийся русский ученый-юрист…». С. 7–41.

2 Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности // Избранные труды по гражданскому процессу (1992 г.). СПб., 2005. С. 444.

3 Там же. С. 447–449; 454–459.

4Фурсов Д. А. Справедливость как фундаментальная ценность арбитражного

игражданского процесса // Современные проблемы гражданского права и процесса: Материалы международной научной конференции. Москва, 24.06.2005 г. СПб., 2006. С. 50–52.

13

Глава 1. Общие вопросы теории правосудия по гражданским делам

по правам человека (ЕСПЧ). Спустя 10 лет, после признания Россией юрисдикции ЕСПЧ в 1998 году, А. В. Ковлер отметил, что «в целом Россия остается основным поставщиком жалоб в Европейский Суд (26% от всего числа). По главному же показателю — количеству принятых постановлений — 2008 г. был рекордным: по предварительным подсчетам принято 254 постановлений по России (193 — в 2007 г., 102 — в 2006 г., 82 — в 2005 г.). При этом государством выиграно «вчистую» девять жалоб, частично — пять жалоб»1. Как видно, подавляющее количество жалоб от граждан России против Российской Федерации удовлетворялись, тем самым ЕСПЧ последовательно защищал права человека, его справедливые (aequitas), естественные (jus naturale) права, которые даровала ему природа как живому существу.

Следует обратить внимание на причины создания и сущность ЕСПЧ в описании, данном профессором Т. Н. Нешатаевой. О создании ЕСПЧ профессор отмечает, что «скорее всего речь шла об универсальном международном сотрудничестве в области защиты прав человека: такой подход можно назвать идеальным, так как он не учитывал разновекторность развития различных регионов мира»2. По вопросу создания она пишет, что ужасы и несправедливости двух мировых войн, европейское правосознание и общая европейская религиознокультурная сфера, в которой формировалось право практически всех государств, включающая: христианство с его уважением к свободному, достойному и ответственному человеку; бытовые традиции, основанные на моногамной семье с защитой ее слабых членов — детей

истариков; политическое устройство европейских государств, предпочитающее демократические формы правления и экономическое устройство, основанное на поиске баланса (равновесия) в развитии институтов свободного рынка и защиты частной собственности, личности; культурный плюрализм и свобода. «Все эти сходные основы бытия европейских народов позволили гражданскому и политическому обществу европейских государств, оказавшихся после Второй мировой войны на руинах политико-правового устройства, создавать новый миропорядок, учитывающий правомочия не только коллективных субъектов права (например, государство), но и его естественного, единственно вечного субъекта — человека. Правовым выражением этих подходов явилась Европейская конвенция о защите прав

1 Ковлер А. И. Россия в Европейском Суде по правам человека: итоги 2008 года // Российское правосудие. 2009. № 3(35).

2 Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский

ироссийский опыт. М., 2007. С 6.

14

1.1. Понятие «правосудие по гражданским делам»: исторический экскурс

человека и основных свобод (1950) и предусмотренный ей контрольный механизм — Суд»1.

Таким образом, видно, что ЕСПЧ, как механизм контроля за соблюдением естественных прав человека, механизм наднационального уровня, в начале своей работы оказал существенное влияние на соблюдение и развитие естественных прав человека в России, тем самым, с одной стороны, продемонстрировал свободное, основанное на естественном праве человека толкование наднационального права, с другой стороны, оказал влияние на развитие конкретных механизмов и институтов в правосудии по гражданским делам. Например, постановление Европейского Суда по правам человека от 27 марта 2008 г. по делу Штукатурова против Российской Федерации (жалоба № 44009/05), под воздействием которого национальным законодателем были пересмотрены нормы ГПФ РФ, регулирующие особое производство о госпитализации гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях,

внедобровольном порядке и психиатрическое освидетельствование

внедобровольном порядке (глава 35 ГПК РФ, ныне глава 30 КАС РФ). Другой пример — Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 «Дело «Бурдов (Burdov) против Российской Федерации» (№ 2) (жалоба № 33509/04). Под воздействием этого Постановления в ГПК РФ была добавлена глава 22.1 «Производство по рассмотрению заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок» (ныне глава 26 КАС РФ).

Указанные примеры постановлений ЕСПЧ демонстрируют влияние естественных прав человека на национальное судебное правоприменение, а также на развитие национального гражданского процессуального законодательства в целом.

Конституционный Суд РФ также способствовал развитию в России идей естественного права. Его постановления оказали на гражданское процессуальное законодательство сильное влияние. Например, постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федеральных законов о федеральном бюджете на 2003 год, на 2004 год и на 2005 год и Постановления Правительства Российской Федерации «О порядке исполнения Министерством финансов Российской Федерации судебных актов по искам к казне Российской Федерации на возмещение вре-

1 Там же. С. 7.

15

Глава 1. Общие вопросы теории правосудия по гражданским делам

да, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти» в связи с жалобами граждан Э. Д. Жуховицкого, И. Г. Пойма, А. В. Понятовского, А. Е. Чеславского и ОАО «Хабаровскэнерго». Под воздействием этого Постановления исполнительное производство было в значительной степени реформировано, и в настоящий время исполнительное производство является довольно эффективным механизмом реализации решений судов по гражданским делам.

Другой пример. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие «Респиратор». Под воздействием этого Постановления в ГПК РФ появилось производство по пересмотру судебных постановлений по новым обстоятельствам, вступившим в законную силу.

Таким образом, под воздействием указанных правовых позиций высших судебных инстанций национальные суды в принятии решений по гражданским делам руководствовались правом на справедливое судебное разбирательство. Суды являли пример применения свободного права там, где позитивное законодательство не удовлетворяло вызовам времени.

Концепция традиционного толкования воспринята современной судебной практикой и законодателем в весьма незначительной степени. Положения ч. 4 ст. 1 и ч. 3 ст. 11 ГПК РФ демонстрируют возможность применения судьей аналогии закона и аналогии права. Похожие положения есть в АПК РФ (ч. 5 ст. 3 и ч. 6 ст. 13) и КАС РФ (ч. 4 ст. 2

ич. 6 ст. 15). Данные положения представляют собой лишь единичные элементы (правила) системы традиционного толкования, поэтому можно констатировать, что современный законодатель, а вслед за ним

исудебная практика, демонстрируют нам возможности применения только отдельных, единичных элементов концепции «традиционного» толкования. Однако применение этой концепции в современном судебном правоприменении может быть более актуализировано. Для этого есть неплохие предпосылки, выраженные в КАС РФ. Так, в ст. 9 КАС РФ о законности и справедливости при рассмотрении и разрешении судами административных дел указано на то, что законность

исправедливость обеспечиваются соблюдением положений, предус-

16

1.1. Понятие «правосудие по гражданским делам»: исторический экскурс

мотренных законодательством об административном судопроизводстве, точным и соответствующим обстоятельствам административного дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов. …. Законодатель здесь не разъясняет, какое толкование применительно к ст. 9 КАС РФ будет «правильным», поэтому полагаю возможным обратиться непосредственно к концепции традиционного толкования Е. В. Васьковского и действовать при толковании в той последовательности и согласно тем правилам, которые установлены в ней.

В перспективе также можно применить концепцию судебного прецедента. Хорошо известно общее правило этой концепции — stare decisis («стоять на решенном»), согласно которому относительно прецедентов высших судов действует связывающий «binding» эффект, то есть этим прецедентам необходимо следовать безусловно. Напротив, относительно прецедентов другого суда, того же уровня, действует побудительный «persuasive» эффект, то есть этим прецедентам не обязательно следовать, однако требуется внимание и указание причин, по которым суд отказывается им следовать1.

Современному российскому цивилистическому процессуальному законодательству уже известны незначительные проявления концепции судебного прецедента, а именно, stare decisis с binding эффектом. Так, в октябре 2019 г. законом № 451-ФЗ изменена ст. 198 ГПК РФ о содержании решения суда. Статья пополнилась правом суда первой инстанции ссылаться на позиции высших судов, мотивируя ими судебное решение (абз. 3 ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ). Как известно, аналогичные положения в недалеком прошлом уже были закреплены в КАС РФ (п. 4 ч. 4. ст. 180) и АПК РФ (ч. 4 ст. 170). Можно возразить: «наш» binding эффект в практике цивилистического правосудия не носит обязательного характера. Однако следует помнить положения п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ, п. 3 ст. 308.8 АПК РФ, п. 3 ст. 341 КАС РФ, согласно которым решения судов первой инстанции могут быть отменены судом надзорной инстанции по причине нарушения единообразия в толковании и применении судами норм права. Известно, что единообразие в толковании и применении формируют высшие суды, тем самым и в национальном правосудии stare decisis с binding эффектом просматривается.

Представляется, что stare decisis с «persuasive» эффектом также может быть внедрен в правоприменение национальных судов. Полагаю, в порядке эксперимента можно попробовать разрешить судьям сле-

1 Кардозо Б. Н. Природа судейской деятельности / Пер. с англ. М., 2017. С. 95.

17

Глава 1. Общие вопросы теории правосудия по гражданским делам

довать прецеденту другого суда того же уровня, если судья считает, что рассмотренное ранее дело другим судом действительно аналогично рассматриваемому им делу.

Однако, несмотря на некоторые проявления концепций свободного права, традиционного толкования и судебного прецедента, в современном национальном правосудии в настоящее время остается незыблемым требование законодателя о том, что правосудие должно осуществляться в строгом соответствии с законом1, поэтому следует констатировать, что с некоторыми элементами свободного права, традиционного толкования и судебного прецедента современное правосудие осуществляется в соответствии с законом.

3. В результате осуществления правосудия по конкретному делу суд может применить государственное принуждение. В 1962 г. Основами гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик было определено: рассмотрение и разрешение судом гражданских дел должно было осуществляться в целях охраны общественного строя, социалистической собственности, а также защиты прав и свобод граждан, интересов предприятий, организаций, учреждений (ст. 2 Основ). ГПК РСФСР (1964) также пополнился ст. 2 схожего содержания: «задачами советского гражданского судопроизводства являются правильное и быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях охраны общественного и государственного строя СССР, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности, защиты политических, трудовых, жилищных и других личных и имущественных прав и охраняемых законом интересов граждан, а также прав и охраняемых законом интересов государственных учреждений, предприятий, колхозов и иных кооперативных и общественных организаций. …».

Тем самым законодатель поставил перед гражданским правосудием основную конечную цель — охранять и защищать права и законные интересы субъектов гражданских правоотношений. Суд должен был рассматривать или разрешать гражданские дела так, чтобы законные интересы были защищены, а нарушенные права получали охрану. Результатом судебной защиты было судебное решение. В нем реализовывалась цель, поставленная законном перед правосудием по гражданским делам. Однако эта реализация была скорее реализацией де-юре, ведь далеко не все решения исполнялись добровольно. В этой связи советскому суду было необходимо применять принуждение к лицам,

1 См.: ч. 2 ст. 15 Конституции РФ; ч. 1 ст. 195 ГПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 (ред. от 23.06.2015) «О судебном решении».

18

1.1. Понятие «правосудие по гражданским делам»: исторический экскурс

не пожелавшим подчиниться судебной защите, то есть не пожелавшим исполнить решение суда в добровольном порядке. Для применения этого принуждения при суде состояли судебные исполнители1, которые «приводили в действие» судебное решение, тем самым осуществляя основную конечную цель правосудия по гражданским делам, реализовывали судебное решение де-факто.

Указанная целевая направленность деятельности суда, выходившая за пределы рассмотрения и разрешения гражданских дел, привела к пониманию того, что принудительное исполнение судебного решения также является частью судебного процесса, а именно, последней и заключительной стадией гражданского процесса2. Таким образом, мнение о том, что исполнительное производство — это заключительная стадия советского гражданского процесса, стало традиционным.

Однако в это же время, в 60-х гг. XX в., в советской процессуальной доктрине было впервые высказано мнение о том, что исполнительное производство является не заключительной стадией гражданского судопроизводства, а самостоятельной комплексной отраслью права3. В 80-х — 90-х гг. были написаны ряд диссертаций, основными идеями которых стали мысли о существовании самостоятельной отрасли исполнительного права4. Значительным импульсом в сторону признания исполнительного производства самостоятельной отраслью права или отраслью законодательства стало принятие в 1997 г. специальных законов, регулирующих организацию и порядок исполнительного производства5. Этими законами были отделены органы принудительного исполнения от суда, расширен перечень исполнительных документов, которые могут быть принудительно исполнены, определены обязательные участники исполнительного производства, отличные

1 См.: ст. 79 Закона СССР от 16.08.1938 «О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик».

2 См., например: Абрамов С. Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 360; Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. М., 1981. Т. 2. С. 320.

3 Юков М. К. Самостоятельность норм, регулирующих исполнительное производство // Проблемы совершенствования Гражданского процессуального кодекса РСФСР. Свердловск, 1965. С. 91–97.

4 Шерстюк В. М. Основные проблемы системы гражданского процессуального права: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1989. С. 15; Валеев Д. Х. Процессуальное положение лиц, участвующих в исполнительном производстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 9. Гепп Ю. В. Участники исполнительного производства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 10–14.

5 Федеральный закон «Об исполнительном производстве» и Федеральный закон «О судебных приставах».

19

Глава 1. Общие вопросы теории правосудия по гражданским делам

от участников гражданского процесса, то есть были сформулированы положения, свидетельствующие об отделении исполнительного производства от гражданского процесса. По мере формирования собственного блока специальных законов (о судебных приставах, об исполнительном производстве) названная отрасль (исполнительное производство) все более отдаляется от гражданского и арбитражного процесса, никогда не порывая с ней связей, — справедливо отмечает

Д.А. Фурсов1.

В2007 г. был принят новый Закон «Об исполнительном производстве», в котором законодатель продолжил вектор на отделение исполнительного производства от гражданского процесса: были сформулированы принципы и задачи исполнительного производства, значительно расширены полномочия органов принудительного исполнения, приняты иные положения. Таким образом, сегодня отнесение исполнительного производства к заключительной стадии гражданского процесса — это скорее дань традиции2. Значение исполнительного производства в правовой системе России продолжает расти, это обусловлено, в основном, экономическими соображениями. В этой связи закон об исполнительном производстве пополняется новыми видами мер принудительного исполнения, рассматривается вопрос о принятии Исполнительного кодекса РФ, тем самым исполнительное производство становится все дальше от гражданского судопроизводства, обретая самостоятельное значение в праве и претендуя на место независимой отрасли права.

Однако следует отметить, что ГПК РФ (2002) сохранил ст. 2 ГПК РФ (1964) концептуально в неизменном виде. Основная конечная цель, в частности, осталась практически той же: «Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду».

Это значит, что современному суду и сегодня предписано защищать нарушенные права, свободы и законные интересы заинтересо-

1 Фурсов Д. А., Харламова И. В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложении по гражданским делам. М., 2009. Т. 2. С. 558.

2 Гражданский процесс: учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М., 2009. С. 12.

20