Противодействие преступным посягательствам на абсолютные права собственности (хищения). Монография

преступления. Первый состав мошенничества — хищение — считается оконченным с момента, когда виновный получает реальную возможность распоряжаться имуществом, обращенным им в свою пользу или пользу третьих лиц, а второй состав мошенничества, состоящий в приобретении только права на имущество, — с момента получения такого права виновным, причем либо не имеющим еще реально возможности пользоваться или распоряжаться соответствующим имуществом, либо имеющим ее, но не в результате своих действий. В связи с данным обстоятельством, но без какого-либо юридического анализа, В.Н. Лимонов утверждает, что «это свидетельствует о том, что по существу, в большинстве случаев мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество является покушением на мошенничество, представляющее собой хищение чужого имущества, или приготовления к нему, и в качестве таковых должно влечь менее строгую ответственность, что исключено при объединении обеих разновидностей мошенничества в одной статье Особенной части УК»1.

С. Щепалов, анализируя состав мошенничества, видит сущность данного преступления «не в хищении, а в причинении потерпевшему имущественного ущерба»2.

На наш взгляд, признавая уголовно-правовую норму о мошенничестве не совсем удачной, для анализа мошенничества, как и в иных случаях, вначале устанавливается наличие одного из основных составов мошенничества. Затем последовательно изучается наличие или отсутствие квалифицирующих признаков от ч. 2 до ч. 4 данной статьи.

При этом, основными специальными, т.е. характеризующими мошенничество понятиями, используемыми в процессе квалификации деяния по данной статье, являются: обман, злоупотребление доверием, заблуждение потерпевшего или нахождение в обманутом состоянии, распоряжение имуществом или его добровольная передача, а применительно ко второму составу мошенничества, не образующему хищения, также понятия имущественных прав и их приобретения.

Первый состав — мошенничество как хищение чужого имущества — имеет тот же объект и предмет, которые свойственны всем преступлениям против личных прав собственности субъекта.

Объективная сторона первого состава мошенничества включает в себя: действия или бездействие, состоящие в обмане или злоупотреблении доверием; состояние обмана как промежуточный резуль-

1 Лимонов В.Н. Уголовно-правовая оценка мошенничества // Журнал российского права. М., 2002. ¹ 2. С. 79—80.

2 Щепалов С. Мошенничество — это умышленное причинение ущерба // Российская юстиция. М., 2003. ¹1. С. 2—3.

91

тат этих действий или бездействия; распоряжение имуществом со стороны потерпевшего; получение имущества; ущерб потерпевшего; причинную связь между действиями по обману, состоянием обмана или заблуждением, а также заблуждением и распоряжением имуществом со стороны потерпевшего.

Действия, состоящие в обмане, заключаются в таком воздействии на интеллектуальную и эмоциональную сферу потерпевшего, которое вызывает неправильное представление о фактах, относящихся к желаемой субъектом деяния передаче имущества потерпевшим. В структуре действий, состоящих в обмане, выделяются объект воздействия или то, относительно чего потерпевший вводится в заблуждение, средства обмана и способы обмана. Объекты воздействия весьма разнообразны, но все они должны входить в систему представлений лица о внешнем мире, на основе которых может быть принято распоряжение имуществом. В литературе выделяется обман о вещах, предполагаемых или совершенных действиях, намерениях, личностях и пр.1

Средствами воздействия являются сообщаемые сведения о фактах. Под фактами понимаются обстоятельства, выступающие как часть реально происходивших процессов, доступные восприятию и могущие быть доказанными. Фактами служат здесь события и состояния, относящиеся к прошлому и настоящему. Понятие фактов не является достаточно определенным и само по себе не может быть всегда пригодным для практики. В литературе, поэтому, нередко перечисляются те обстоятельства, относительно которых или с помощью которых субъект осуществляет обман, вводит в заблуждение. Кроме того, дается перечисление обстоятельств, которые не могут рассматриваться как факты. Это оценочные суждения, рекламные утверждения, прогнозы, предположения о развитии событий и пр. Однако и в этих суждениях может наличествовать некоторое фактическое ядро, и оно в определенном контексте также может рассматриваться как факт или факты.

Обман может быть совершен путем действия и — реже — бездействия. Господствующее мнение, по-видимому, состоит в том, что способы обмана могут быть практически любыми, лишь бы они обеспечивали воздействие на интеллектуальную и эмоциональную сферу личности в письменном виде, путем прямых утверждений, конклюдентных действий, когда по деловой практике и характеру отношений действию или бездействию придается некоторое устой-

1 См., например: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М., 1997. С. 65; Гузун В. Растрата, кража или мошенниче- ство? // Закон и жизнь. Кишинев, 1991. ¹ 4. С. 40—41; Завидов Б.Д. Обычное мошенничество и мошенничество в сфере высоких технологий: практ. пособие. М.: ПРИОР, 2002. С. 7. и др.

92

чивое значение. Обман может совершаться с помощью действий, не сопровождающихся передачей сведений, но служащих введению в

заблуждение или необходимых для этого.

Весьма проблематичным является определение состава мошенничества при хозяйственном обороте и обмана путем бездействия. В этой сфере таким способом обман совершается обычно, когда на субъекте лежит обязанность сообщения фактов при заключении сделки либо непосредственно при оказании услуги. Эта обязанность может быть установлена законом, вытекать из договора, из обычаев делового оборота, а также предшествующих действий данного лица. Определение обязанности сообщения представляет сложную юридическую проблему. Ее решение требует обращения к гражданскому и иному позитивному законодательству. Во всяком случае, должно быть установлено вначале наличие заблуждения в смысле ст. 178 ГК РФ либо обмана по ст. 179 ГК РФ, поскольку действия по обману совершаются в рамках двусторонней сделки. На этой основе решается вопрос о наличии обмана, исходя уже из ст. 159 УК РФ. К сожалению, до настоящего времени, судебноследственная практика не выработала определенной позиции о различиях обмана в уголовном и гражданском законодательстве. Можно предположить, что конституирующими признаками уголовноправового обмана являются его интенсивность, создающая повышенный риск введения потерпевшего в заблуждение, и направленность непосредственно на извлечение такой выгоды из сделки, которая в непереносимом объеме нарушает правила хозяйственного оборота.

В свою очередь, злоупотребление доверием связано со вторым способом мошенничества, хотя злоупотребление доверием также может предполагать последующее совершение обманных действий. Спецификой злоупотребления является наличие особой благоприятной ситуации для совершения обманных действий, а именно — наличие отношений доверия. В законодательстве и литературе отсутствует определение отношений доверия. На практике к ним относят отношения служебные, трудовые, договорные, родственные, дружеские и иные. Важно, чтобы по своему содержанию эти отношения обеспечивали последующее злоупотребление ими, т.е. совершение обманных действий.

Разграничение обмана и злоупотребления доверием не влечет правовых последствий.

Состояние обмана (заблуждение потерпевшего) является последствием обманных действий. Его установление необходимо потому, что лицо, чье имущество является потенциальным предметом посягательства, должно осуществить имущественное распоряжение именно вследствие обмана, а не по невнимательности, отсутствию

93

необходимой заботы о сбережении имущества, иногда жалости (например, в отношении так называемых брачных аферистов) и по иным, не связанным с обманом, основаниям. Особенно актуальной является эта проблема, когда имущественное распоряжение осуществляет представитель собственника, который может быть заинтересован в противоправной передаче имущества лицу, посягающему на него. Заблуждение потерпевшего в этом смысле рассматривается как расхождение между действительностью и возникшими под влиянием обманных действий (бездействия) представлениями, на основе которых лицо распоряжается имуществом, т.е., под ним понимается любое действие либо бездействие потерпевшего, совершаемое под влиянием заблуждения и состоящее в передаче имущества, приводящее к исключению господства над вещью либо уменьшению общего объема имущества. Российская судебная практика твердо придерживается позиции, по которой передача вещи под влиянием заблуждения, вызванного обманом, является признаком, отграничивающим мошенничество от кражи. Передача вещи не может влечь окончательных правовых последствий и носит фактический характер.

При мошенничестве в форме хищения, несомненно, должен быть причинен ущерб собственнику или иному владельцу имущества, что определяется оценкой стоимости вещи, включая стоимость потребительную — значение вещи для собственника или иного владельца и возможность ее использования.

Второй состав — мошенничество как посягательство на имущество — в целом отличается от мошенничества — хищения — в первую очередь предметом посягательства: а) при мошенничестве, не являющемся хищением, в предмет преступления включается право на имущество, при хищении предметом являются только вещи; б) имущество соответственно, рассматривается как более широкое понятие, в которое входят не только вещи, деньги и ценные бумаги.

В юридической литературе имущество в структуре предмета деяния обычно характеризуют путем перечисления некоторых прав (вклад в банке, пенсия, получение льгот и пр.)1. На самом деле понятие имущества является весьма сложным, и даже кажется спорным совпадение гражданско-правового и уголовно-правового поня-

1 См., например: Щепалов С. Мошенничество — это умышленное причинение ущерба // Российская юстиция. М., 2003. ¹1. С. 3; Лимонов В.Н. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений // Законность. М., 1998. ¹ 3. С. 39; Он же. Уголовно-правовая оценка мошенничества // Журнал российского права. М., 2002. ¹ 12. С. 80; Плохова В. Деньги и ценные бумаги как предмет преступлений против собственности // Уголовное право. М., 2002. ¹ 4. С. 30—33; Яни П.С. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба // Законность. М., 1996. ¹ 10. С. 12—15; Он же. Квалификация хищения имущества частных фирм // Российская юстиция. М., 1996. ¹ 4. С. 44—45.

94

тий имущества. Можно считать, что под имуществом в контексте ст. 159 УК РФ понимается совокупность принадлежащих данному субъекту права благ, требований и правовых возможностей, которые имеют признаваемую обществом экономическую оценку и стоят под защитой действующих правовых норм. Анализ структуры имущества требует обращения к позитивному законодательству, и признание тех или иных благ, например, имущественными представляет собой специальную задачу.

Таким образом, предмет мошенничества по данному составу — это такое право на чужое имущество, которое становится незаконным, если его приобретает субъект данного деяния.

Объективная сторона второго состава мошенничества включает в себя действия по обману или злоупотреблению доверием, состояние обмана или нахождение в состоянии заблуждения, приобретение права на чужое имущество, причинную связь между обманом либо злоупотреблением имущества, заблуждением и приобретением права на чужое имущество. Специфика объективной стороны в данном случае определяется понятием «право на имущество» в отличие от понятия «чужое имущество» и состоит в действиях по приобретению этого права и влечет в данном случае специфические преступные последствия, поскольку не предполагает установления непосредственного господства над вещью.

Право на имущество, которое приобретает виновный, должно принадлежать собственнику или иному обладателю прав, т.е. быть правом на имущество, входящим в статус собственника, законного владельца, или правом, обосновывающим иные основания распоряжения имуществом. Посягательство осуществляется на эти права, и именно они (эти права) являются для посягающего чужими, при этом, по прямому тексту ст. 159 УК РФ, понятия «право на чужое имущество» и «чужое имущество» различаются между собой, поскольку право на чужое имущество представляет собой основания притязания на чужую вещь, возможность ее использования и — во всяком случае — не носит предметный характер, что является обязательным при хищении чужого имущества, в состав которого входят деньги, вещи и ценные бумаги. Это различие влияет на квалификацию деяния, расширяя пределы запрета. Мошенничество как хищение предполагает прекращение чужого и установление своего господства. Иными словами, приобретение права на чужое имущество означает только возможность получения некоторой части имущества или всего имущества, но не обязательно индивидуально определенной вещи. Собственно приобретение права на чужое имущество в контексте данного предписания уголовного закона имеет особое содержание. Под ним понимается приобретение квазиправа или мнимого права, которое при раскрытии обмана или прекращении зло-

95

употребления доверием теряет свое юридическое значение. Если субъект приобретает право на чужое имущество, которое является законным и может быть подтверждено судом, то предмет мошенни- чества отсутствует, даже если наличествовали обман или злоупотребление доверием, примененные для осуществления собственного права. Понятие приобретения означает, что субъект получил фактиче- скую возможность любым способом умалить имущество потерпевшего, тем самым обогатив себя в соответствующем объеме1.

Практика последовательно признает необходимость причинения ущерба потерпевшему для признания мошенничества оконченным, т.е. рассматривает данный состав как материальный. Соответственно, содержанию права на чужое имущество ущерб состоит в умалении чужого имущества без встречного возмещения, соразмерного или соответствующего признаваемым правилам хозяйственного оборота.

Субъективная сторона рассматриваемых первого и второго составов мошенничества, на первый взгляд, не очень сложна в понимании. В первом случае это прямой умысел, корыстная цель. Во втором случае она включает в себя умысел и цель обогащения. Цель обогащения отличается от корыстной цели тем, что она может и не состоять в установлении фактического, квазиправового господства над частью имущества, но предполагает получение имущественных выгод, могущих охватывать возмещение и предупреждение понесенного либо потенциального ущерба.

Однако по мнению 85% опрошенных нами следователей, специализирующихся на уголовных делах подобного рода, установление субъективной стороны мошенничества, как правило, представляет большие трудности.

Во-первых, установление субъективной стороны любого преступления, в том числе и мошенничества, связана тем, что необходимо исследовать не внешнюю доступную для восприятия сторону поведения преступника, а его психологию, помыслы, мотивы, намерения, цели, побуждения и т.д., причем, исходя из знаний объективной стороны преступления. В условиях рыночных отношений мошенники все чаще используют возможности и пробелы гражданского и иного законодательства и соответственно этому избирают в качестве прикрытия преступной деятельности различные граждан- ско-правовые сделки, так как мошенническая операция по виду очень похожа на обычную сделку, договор, услугу и т.п.. В немалой степени этому способствует заключение сделки от имени юридиче- ского лица. Действуя от имени фирмы, мошенники маскируют свое участие в противоправной деятельности. Формальным собственни-

1 См.: Учебный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.Э. Жалинский. М., 2005. С. 484—486.

96

ком полученного имущества становится само юридическое лицо. Соответственно, последствия неисполнения обязательства ложатся на него, а как известно, российский уголовный закон исключает привлечение к ответственности юридических лиц. Например, председатель строительного кооператива А., чтобы преодолеть возникшие по его вине трудности в финансово-хозяйственной деятельности кооператива, «продал» Г. автобус, принадлежащий Госснабу республики, а не кооперативу. А. был осужден за мошенничество1.

Обман потребителей в сфере торговли и услуг образует состав самостоятельного преступления (ст. 200 УК). Мошеннический обман возможен и при совершении незаконных сделок. В судебной практике обоснованно квалифицировались как мошенничество действия покупателя автомашины, обещавшего продавцу уплатить за нее помимо комиссионной цены дополнительную сумму, но обманным путем уклонившегося от этого либо вручившего значительно меньшую сумму денег2.

В-третьих, трудности познания субъективной стороны мошенни- чества порождаются противодействием расследованию. Мошенники редко признают свою вину. Они подтверждают факт причинения материального ущерба, выражают готовность его возместить (правда, для этого у них, по известным причинам, недостает или нет вовсе требуемого имущества), однако всегда отрицают умышленный характер причинения вреда. Для того чтобы избежать ответственности, мошенники идут на подкуп свидетелей, потерпевших, должностных лиц, на что затрачивают до 30% получаемой прибыли3.

По этим и иным причинам в судебно-следственной практике наиболее часто возникает необходимость разграничения: а) мошенничества и кражи; б) мошенничества и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 165 УК РФ; в) мошенничества и таких преступлений в сфере экономической деятельности, как лжепредпринимательство, незаконное получение кредита, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг и др.; г) мошенничества и незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью.

Подводя итог, отметим, что в правоведении представлены три подхода к пониманию «приобретения субъективного права на имущество» при мошенничестве.

1. Самое широкое понимание связано с отождествлением «субъективного права на имущество» с гражданско-правовым «имущест-

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. ¹ 4. С. 6—7.

2 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. ¹ 10. С. 8—9.

3 См.: Юрин В. Как установить умысел мошенника // Российская юстиция. М., 2002. ¹ 9. С. 24.

97

венным правом». К имущественным правам относятся гражданские права, имеющие экономическое содержание (включая, например, право проезда в транспортном средстве и т.д.)1.

2.Наиболее узкое понимание «субъективного права на имущество» связано с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем). Г.А. Кригер, например, отмечал: «При хищении путем мошенничества обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного завладевания… имуществом»2. Термин «имущество» тут используется именно в значении вещи, что не означает вещного характера «права на имущество». Право на вещь вполне может быть и обязательственным3. «Субъективное право на имущество» в этом смысле охватывает право собственности на вещь4, а также любое обязательственное право на получение вещи в фактическое обладание (например право требования к банку). Соответственно, приобретение «права на имущество» выражается в оформлении права, собственности на вещь либо в приобретении любого другого права позволяющего преступнику в будущем завладеть вещью. С такой трактовкой «права на имущество» сложно согласиться, так как она не «прописана» в законе, не отражена в юридической практике, редко употребляется в «естественном» языке.

3.Третья концепция субъективного права на имущество выработана судебной практикой в результате буквального толкования закона и широко поддержана в правоведении. Основное отличие этой концепции от предыдущей в том, что понятие права на имущество объемлет всякое право на имущество в смысле вещи, но не всякое имущественное право, например, «право на имущество» не объемлет имущественные права на работы, услуги, результаты твор- ческой деятельности, включая как вещные, так и обязательственные права (например, право требования по договору банковского вклада, счета и т.д.).

Статья 160 УК РФ «Присвоение или растрата», как и мошенни-

чество, содержит в себе два основных состава преступления, а именно — состав хищения чужого имущества в форме присвоения и состав хищения чужого имущества в форме растраты. По господ-

1 Кригер Г.А. Квалификация хищении социалистического имущества. М., 1974. С. 99.

2 Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 19.

3 См.: Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. М., 1997. ¹5. С. 80—81.

4 Арендаренко А.В., Афанасьев Н.Н., Ветров Н.И. и др. Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 353; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1999. С. 153. и др.

98

ствующему мнению, это хотя и различные, но в то же время весьма близкие формы хищения1. В данной статье, как и в иных случаях, регламентированы три группы квалифицированных составов, различающихся по степени общественной опасности. Разграничительным признаком в данном случае является способ хищения, т.е. признак объективной стороны. Оба основных состава, будучи формами хищения, представляют в своей основе состав хищения, отли- чающийся от иных составов хищения способом его совершения.

Данный запрет распространяется на случаи, когда лицо имеет определенные правомочия в отношении вещей, денег, ценных бумаг и его действия невозможно описать как изъятие и (или) обращение. Такие ситуации весьма часты прежде всего в сфере экономики — производства, транспортировки, торговли и пр., поскольку собственник далеко не всегда самостоятельно использует принадлежащее ему имущество. Тем самым законодатель стремится устранить пробелы в уголовно-правовой охране различных видов собственности.

Понятие «вверенное имущество» раскрывается, исходя не из особенностей или специфических признаков какого-либо имущества, хищение которого должно квалифицироваться по ст. 160 УК, а, по существу, характеризует положение субъекта данного посягательства по отношению к этому имуществу. «Чтобы признать имущество вверенным, — справедливо замечает Б. Волженкин, — мало установить, что субъект является его фактическим обладателем, «держателем». Необходимо, чтобы субъект на определенном правовом основании владел этим имуществом, осуществлял в отношении его соответствующие правомочия»2.

Нам представляется, что понятие «хищение вверенного имущества» означает следующее: во-первых, похищается имущество, в отношении которого лицо наделено определенными правомочиями, во-вторых, именно это лицо совершает хищение такого имущества, в-третьих, виновное лицо использует свои правомочия в отношении имущества для его присвоения или растраты, т.е. злоупотребляет оказанным ему доверием со стороны собственника (владельца) имущества.

Следовательно, вторым общим признаком, непосредственно вытекающим из первого, характеризующим присвоение и растрату, является субъект посягательства.

1 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учебник / Под ред. А.И. Рарога. М., 2002. С. 156; Кригер Г.М. Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М.: Спарк, 2002. С. 303 и след.; Новоселов Г.П. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И.Л. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новоселова. М.: Инфра-М-Норма, 1997. С. 182 и след.; Борзенков Г.Н. Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова и B.C. Комиссарова. Т. 3. М.: Зерцало, 2002. С. 389 и след.

2 Волженкин Б.В. Квалификация хищений государственного или общественного имущества путем присвоения растраты или злоупотребления служебным положением. Л., 1987. С. 6.

99

Субъектом присвоения и растраты является лицо, у которого «имущество находится в правомерном владении, и он (виновный) был наделен в отношении его правомочиями по распоряжению, управлению, доставке, хранению»1.

При этом вовсе не обязательно, чтобы у субъекта был весь набор этих правомочий, достаточно любого из них. Такие правомочия возникают в силу должностных обязанностей, договорных отношений или даже в силу разового специального поручения. Передача имущества в правомерное владение представителю предприятия, учреждения, организации с наделением указанными правомочиями означает, что данный субъект стал материально ответственным лицом, причем им может быть и должностное, и не должностное лицо (кладовщик, экспедитор, продавец, кассир и др.).

Однако следует отметить, что материально-ответственным лицо становится не с момента фактической передачи ему имущества в правомерное владение, а с момента заключения с ним письменного договора о полной материальной ответственности либо выдачи ему разовой доверенности или иного разового документа на получение товарно-материальных ценностей. А вверенным имущество становится именно с момента его фактической передачи виновному, даже если эта передача не была должным образом оформлена. Следовательно, прямой зависимости между понятиями «материальноответственное лицо» и «вверенное имущество» нет. Как правило, имущество вверяется материально ответственному лицу. Но возможны случаи, когда имущество может быть передано лицу, с которым договор о полной материальной ответственности вообще не заключен или заключен с нарушением закона. Например, в случае принятия на работу продавцом 16—17-летней девушки с заключе- нием с ней договора о полной материальной ответственности, когда такой договор может быть заключен только с совершеннолетним лицом, и с фактической передачей ей товарно-материальных ценностей для работы. Присвоение или растрату вверенного ей товара или денежных средств, полученных от его реализации, следует квалифицировать по ст. 160 УК РФ, независимо от того, что она не является материально ответственным лицом2.

Действия по присвоению заключаются в прекращении господства собственника и (или) возможных совладельцев имущества и установлении для обращения в пользу виновного или других лиц индивидуального господства виновного над предметом хищения без

1 Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. М., 1983. ¹ 3. С. 34.

2 Белокуров О.В. Проблемы квалификации хищения вверенного имущества. Ульяновск, 2003. С. 30—31.

100