Проблемы истории государства и права. Сборник научных трудов

линек определял как «негативные», составляет важнейшее юриди ческое основание защиты личности от произвола органов государ ственной власти. Казалось бы, обычному среднему человеку, спо койно занимающемуся своим делом и не стремящемуся в политику, достаточно знать, что ему гарантирована неприкосновенность лич ности, жилища и имущества, презумпция невиновности, право на судебную защиту. Однако постепенно становится ясно, что без влияния на законодательную власть члены общества не могут счи тать свои права на невмешательство со стороны государственной власти защищенными. Поэтому и заходит речь о субъективных публичных правах, тех, которые позволяют индивиду непосред ственно участвовать в политической жизни.

Таким образом, первый этап осмысления проблемы ограниче ния власти правом не был непосредственно связан именно с идео логией субъективных публичных прав. Все начиналось с констата ции того простого факта, что в абсолютистском государстве позитивное право никак не ограничивает верховного властителя. Для России вопрос сохранял актуальность и в середине ХIХ века. О надзаконном характере правительственной власти в абсолютист ском государстве, который влечет за собой бесправие индивида, толкует В. М. Гессен. При этом он обращает внимание на соотно шение понятий «произвол» и «бесправие». Как он считает, «про извол и бесправие — одно и то же явление, рассматриваемое с двух различных, объективной и субъективной, точек зрения». О закон ности как антитезе произволу пишет в 80 х годах ХIХ века С. Му ромцев: «Развивая страсти взамен разумного обсуждения, произ вол разрушает чувство законности, которое и без того стоит у нас не на высокой ступени развития. Произвол порождает взаимные столкновения органов власти, столь вредные для здоровой госу дарственной жизни. Только господство законности в состоянии установить планомерность в действиях власти, согласие ее орга нов, их дисциплину»1.

Очевидно, что, как и идеологи правового государства в Евро пе, российские правоведы в своих построениях во многом шли «от противного», от того, как быть не должно. В. М. Гессену недопус тимой представлялась ситуация, сложившаяся в эпоху абсолютиз

1 Муромцев С.А. Записка М. Т. Лорис Меликову (1880) // Конституциона лизм: исторический путь России к либеральной демократии. М., 2000. С. 497.

представляет собою не просто лишь особый способ осуществления воли властвующих, а всегда и непременно приносит с собою и некоторое ограничение безусловного господства их воли. В гос подстве закона воля законодателя всегда комбинируется с волею тех, кто применяет закон к конкретным случаям». Кстати, в этом Н. М. Коркунов видел положительный момент, поскольку «только благодаря преломлению воли законодателя в общественном пра восознании законность и отличается от произвола деспотизма, толь ко благодаря этому законность и дает обеспечение права, свободы, личной самостоятельности»1. Поэтому «подзаконность правитель ственных актов отнюдь не является достаточной гарантией дей ствительного подчинения правительственной власти законодатель ной. Такое подчинение, наряду с юридическими гарантиями, на стойчиво требует гарантий политических». В. М. Гессен тоже замечает, что народное представительство должно иметь «право и возможность решающим образом влиять на политику правитель ственной власти, определять ее направление, ставить ей цели»2.

Придя к выводу о недостаточности простого ограничения го сударственной власти законом, русское правоведение выходит на проблему содержания такого ограничительного закона, который должен не только признавать, но и гарантировать субъективные публичные права. Самая идея субъективного публичного права, по мнению В. М. Гессена, ценна, прежде всего, тем, что эта идея исхо дит из существования такого субъективного права, которому «со ответствует обязанность государственной власти». Именно эта идея «остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму». Обращает Гессен внимание и на то любопытное обстоятельство, что «даже наиболее последовательные в своем позитивизме пуб лицисты старого режима… говоря о субъективных публичных пра вах, по необходимости, прибегают к естественно правовой аргу ментации и для них субъективные права являются безусловно необходимым выводом из естественного права. И если, тем не ме нее, они признают за этими правами позитивный характер, то это объясняется исключительно тем, что естественное право, вообще, позитивируется, как известно, философскою мыслью рассматри ваемой эпохи»3.

1 Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 102–103. 2 Гессен В.М. Указ. соч. С. 46.

3 Там же. С. 6.

Б. Н. Чичерин, будучи позитивистом, был убежден, что «сво бода тогда только становится правом, когда она признается зако ном, а установление закона принадлежит государству»1. Но зако нодательная деятельность государства «всех образованных наро дов» не может осуществляться произвольно. Государство «должно руководствоваться началами, составляющими самое существо граж данского общества. Эти начала… суть личность и вытекающие из нее права, то есть свобода и собственность». Чичерин обращает внимание на важнейшую особенность гражданских законов в пра вовом государстве: «они дают только общую форму, в которую могут вмещаться права и обязанности лиц». То есть реализация субъективных прав — задача и ответственность каждого члена об щества, поскольку «приобретение прав, равно как и их прекраще ние, совершается свободною деятельностью единичных особей. Одна свобода составляет для человека прирожденное право, ибо она одна прямо вытекает из природы человека; все остальное есть приобретенное, но приобретенное свободою, а не силою государ ственной власти»2. Так, государство устанавливает право собствен ности, но оно никому собственности не дает. Границы прав, по Чичерину, «не составляют непреложного кодекса, они по суще ству своему изменчивы и подвижны, смотря по состоянию обще ства и по требованиям государственного порядка». Б. Н. Чичерин полагал, что «степень свободы, которая должна быть предоставле на гражданам, зависит от свойства самой деятельности, от устрой ства власти, от народного характера… от обстоятельств, в которых находится государство». Правда, Чичерин различал права челове ка и гражданина: «человек, по природе своей, должен иметь пра ва», но уже гражданин, по его убеждению, имеет «только те права, которые предоставлены ему законом»3.

В связи с этим особое значение приобретает вопрос гаранти рованности прав. Гарантия, по мнению Б. Н. Чичерина, «должна вытекать из самой природы государственного союза», как «живого единства народа». Но поскольку государство — это союз, имею щий всеобщий и принудительный характер, решение им общих дел «может иметь роковое значение для всех членов». Именно поэтому нужны гарантии ненарушимости прав по произвольным

1 Чичерин Б.Н. Собственность и государство. С. 667.

2 Там же. С. 603.

3 Чичерин Б.Н. О народном представительстве. СПб., 1899. С. 707, 709.

чение прав и свобод личности, особенно прав гражданской свобо ды, для достижения высокой эффективности народного предста вительства. Но, как и большинство русских мыслителей, он в ито ге выходит на проблему духовного развития общества: «Поскольку в конституционном государстве решающий голос во всех суще ственных делах принадлежит гражданам, правильный ход госу дарственной жизни возможен лишь при условии достаточно высо кого уровня их духовного развития, как в умственном, так и в нравственном отношении. Для возможности же морального разви тия личность должна быть свободна во всем том, что существенно для ее духовной жизни. Отсюда значение религиозной свободы, свободы печати. Наконец, для того, чтобы общественное мнение было достаточно сильно, достаточно сплочено и организовано, не обходимо, чтобы граждане пользовались всеми теми правами, ко торые входят в состав свободы общения: свободою собраний, со юзов и т.д. От того, насколько правильно поставлены эти права, зависит фактическое проведение в государстве начала разделения властей, по крайней мере действительность верховенства закона и невозможность издания постановлений с силою закона не в зако нодательном порядке»1. Отсутствие свободы печати и «вынужден ное безмолвие общественных собраний» С. А. Муромцев считал основными причинами развития подпольной деятельности в Рос сии 80 х2.

Очевидно, что и сторонники естественно правовых взглядов отмечали принципиальную важность закрепления основных прав и свободы в положительном праве. Однако важнейшим выводом российского правоведения стала констатация формального харак тера, который носит ограниченность высшей законодательной вла сти субъективным правом. Действительно, законодатель даже при республиканской форме правления обладает фактически неогра ниченной властью, если в организации государственной власти отсутствуют механизмы взаимного сдерживания властей. Рассуж дая о «правах гражданской свободы», Н. И. Лазаревский подчер кивал, что в современном ему конституционном государстве зна чение этих свобод, с точки зрения органов государства, приобрета

1 Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. СПб., 1908. С. 13–14.

2 Муромцев С.А. Записка М. Т. Лорис Меликову. С. 494.

ет двоякий характер. Во первых, они «являются абсолютным преде лом власти административных учреждений… составляют абсолют ную правовую границу» полномочий администрации. Но для вер ховной власти, которая в конституционном государстве представ лена властью законодательной, эти права приобретают несколько иное значение. «Ввиду того, что каждая верховная государствен ная власть, именно потому, что она верховная, т.е. не имеющая над собой никакой другой высшей, является властью юридически не ограниченною, права гражданской свободы не могут быть юриди ческими пределами полномочий верховной власти: таких границ по самому существу дела быть не может». Таким образом получа ется, что для верховной власти принципы гражданской свободы могут быть не более, чем «тем директивом, тою программою, кото рая должна определять и направление, и самое содержание изда ваемых законов». Смысл этих прав для населения представляется Н. И. Лазаревскому ясным: «в современном культурном обществе нельзя представить себе граждански или вообще нравственно раз витого человека, который мог бы примириться с такими условия ми жизни, где бы не были удовлетворены те его духовные и даже экономические потребности, которые обеспечиваются правами гражданской свободы»1.

Размышляя о потребности личности в свободе, на которой строится правовое государство, и о правовых гарантиях этой сво боды, С.А. Котляревский пишет, что особенное значение в консти туционном государстве как предпосылке правового имеет верхо венство закона и ответственность, связанная с актами государ ственного властвования — ответственность, которая постепенно расширяется и углубляется. Этими началами обеспечивается со хранение наиболее существенного в правовом смысле – того, что государство, само субъект права, признает и других субъектов пра ва, не только частного, но и публичного, — признает это качество за отдельными своими членами и за их соединениями… Оно выте кает из очень глубокой, вековым опытом укрепленной потребнос ти создать известное равновесие между властвованием и самосох ранением подвластного и этим в возможных пределах примирить чувство личной свободы и сознание неустранимой зависимости»2. «Стремление построить государство на правовых началах зарож

1 Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. С. 11. 2 Котляревский С.А. Власть и право. М., 1915. С. 119.

дается в инстинкте личного и коллективного самосохранения, ог раничивающего чувство зависимости, из коего вырастают властво вание и подчинение. Но это стремление могло бы оказаться про стым психологическим рефлексом, если бы оно не оправдывалось верою в действительную мощь права, которая сама получает оп равдание от веры в справедливость и в то, что возвышается над справедливостью, что христианство возвещает как любовь»1.

Б. А. Кистяковский акцентирует то обстоятельство, что в пра вовом или конституционном государстве впервые признается, что есть известная сфера самоопределения и самопроявления личнос ти, в которую государство не имеет права вторгаться. Неотъем лемые права человеческой личности не создаются государством; напротив, они «по самому существу своему непосредственно при своены личности». К таким правам относится и свобода совести. Для избежания возможных столкновений отдельных лиц или их групп в правовом государстве все свободы и права должны быть регламентированы, т.е. «для осуществления их должны быть уста новлены правила, которые исключали бы возможность столкнове ний с осуществлением других потребностей». Нарушение правил должно быть наказуемо. «Но в правовом государстве полномочия органов государственной власти по пресечению нарушения зако нов поставлены в строгие рамки закона», что и создает неприкос новенность личности2.

Ведя разговор о том, как оценивались субъективные права в нашей юридической науке, было бы неправильно оставить без вни мания позицию тех, кто в той или иной степени отрицал необходи мость определения внешней свободы индивида. Особое место в этом кругу занимают концепции мыслителей, разрабатывающих идеи нравственного или религиозного императива, идеологичес ких наследников славянофилов, во многом перекликающиеся с представлениями Л. Дюги и других французских солидаристов. Работы этого направления вообще очень внимательно изучались в России, поскольку мысль о возможности достижения в обществе солидарности волновала многие умы. Так, С. А. Котляревский ви дел своеобразие Дюги в том, что тот, с одной стороны, «энергично подчеркивает внеправовую природу государственной власти», ко

1 Котляревский С.А. Указ. соч. С. 411.

2 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // Кистяковский Б.А. Фи лософия и социология права. СПб., 1998. С. 329.