Проблемы истории государства и права. Сборник научных трудов

аргументы в пользу права на существование, как необходимость получения минимальных средств поддержания жизни, Верховный суд не стал основываться только на концепции позитивных прав, как вытекающих из соответствующих норм, установленных госу дарством. Эти права, по мнению судей, следует основывать на ес тественно правовых основаниях во исполнение конституционных принципов о приоритете основных прав человека. Такое понима ние «надлежащей правовой процедуры», по мнению судей Верхов ного суда не только не приходит в противоречие с принципом, запрещающим ограничивать свободу и право собственности, но означает защиту права собственности для всех. Верховный суд США постановил, что правила «надлежащей правовой процеду ры» распространяются и на административный процесс, «в случае если затрагиваются основные права»1. Это решение означало но вую трактовку «позитивных» прав («предоставленных» государ ством в соответствии с законом –«entitlement rights») как основ ных конституционных прав на естественно правовых основаниях.

Итак, решение «Гольдберг против Келли» 1970 года не следу ет понимать как защищающее только «право по закону», как за щиту гражданина от произвола (или «ошибок») органов социаль ного обеспечения. По убеждению одного из авторитетнейших американских конституционалистов Л. Трайба, «если бы Суд за щищал только право получателя в материально правовом смысле (на установленное государством пособие) без судебной защиты, то тем самым он как бы отдавал на откуп государству право отменить пособие. Суд же не ограничился признанием “entitlement right” [права на основе закона], не отдал на “откуп” правительству право отменять пособие. Суд признал, что это право, как субъективное

право личности, должно быть обеспечено судебной защитой в соответствии с Конституцией»2.

Верховный суд говорит о получателе не как о жертве в силу интеллектуальных и моральных недостатков данной личности, а как о «невиновной жертве экономических, социальных и юриди ческих обстоятельств». А если так, то, по словам Трайба, «Суд

1 Отсутствие в США административной юстиции, как отдельной ветви су дебной власти, имеет определенные преимущества в том случае, если удается доказать нарушение социально экономических прав как основных прав в общем (гражданском) суде.

2 American Constitutional Law. By L. Tribe. Op. cit. Р. 1644.

ри дома» (1986), потребительский кредит (1990), договор дистан( ционного сбыта (2000) и др.

80–90(е годы XX века были ознаменованы проведением ши( рокой международной унификации в сфере частного права, наи( более значимыми результатами которой стало принятие Конвен( ции ООН о договорах международной купли(продажи товаров, Принципов международных коммерческих контрактов (принципы УНИДРУА), Принципов Европейского договорного права, ряда Директив ЕС, что, в свою очередь, потребовало кардинального пересмотра норм национального права, приведения его в соответ( ствие с международными стандартами.

Значительную роль в развитии обязательственного права Гер( мании в ХХ веке сыграло нормотворчество судей. Начиная со зна( менитого «бегства в генеральную оговорку» (по названию работы Ю. В. Гедеманна)1 в первые десятилетия XX века и после Второй мировой войны, как отмечает германский ученый К. Кройшелль, «отличительная черта развития частного права состояла в том, что ведущее место в нем занимала судебная практика»2. В стремлении приспособить отдельные положения ГГУ к изменяющимся соци( ально(экономическим и политическим условиям при рассмотре( нии гражданско(правовых споров в судах Германии зачастую вы( носились решения, для которых или «не было никакой основы в законе», или вообще они были направлены непосредственно «про( тив духа и буквы ГГУ» (Ф. Виеакер)3. Наряду с позитивными моментами столь широкое правотворчество судей имело и отрица( тельную сторону: оно привело к «бегству законодателя от своей ответственности» (У. Дидериксен), выражающемуся в нежелании быстро и решительно принимать те или иные необходимые зако( ны в области гражданского права4.

Тем не менее уже с 1978 года, вскоре после окончания работ по реформированию семейного права, Министерство юстиции ФРГ

1 Речь идет о широком использовании в это время в судах при разрешении конкретных споров так называемых «моральных» или «каучуковых» норм ГГУ: § 138 «Сделка, противоречащая общественной нравственности», § 157 «Толкова( ние договора» и § 242 «Добросовестное исполнение» (Hedemann J.W. Die Flucht in der Generalklauseln (Eine Gefahr fur Recht und Staat). Tubingen, 1933).

2 Kroeschell K. Rechtsgeschichte Deutschlands im 20 Jahrhundert. Gottingen, 1992. S. 208.

3 Ibidem.

4 Ibid. S. 209.

заявило о необходимости кардинального пересмотра норм обяза( тельственного права. Поскольку существующее в данной области множество специальных законов создавало определенные трудно( сти для юристов(практиков, предполагалось по возможности наи( более полно охватить все положения обязательственного права в ГГУ, а также осуществить их модернизацию с учетом достижений многолетней судебной практики и положений европейского и меж( дународного права. Созданный в 1988 году «Дискуссионный про( ект» был одобрен 60(м съездом юристов, проходившим в г. Мюн( стере. Закон о модернизации обязательственного права был принят 29 ноября 2001 г. и вступил в силу с 1 января 2002 года1.

Реформа отразила качественные изменения в самом пони( мании договора и договорных отношений. Со второй половины XX века в праве стран Западной Европы возобладала тенденция к ограничению действия принципа «свободы договора». На смену максиме «автономии частной воли», основанной на режиме «рав( ных возможностей» участников договорных правоотношений, по( степенно приходит теория «эквивалентного» или «справедливого» договора, предполагающая усиленную защиту экономически «сла( бой» стороны — простого гражданина, «потребителя», — не обла( дающего знаниями и опытом предпринимателя(профессионала2. В этом ярко проявляется стремление законодателя к усилению основ «социального государства» и «справедливого социального строя», выражающегося в «выравнивании противоречащих друг другу интересов и в создании приемлемых условий жизни для всех…»3.

Германские правоведы выделяют следующие способы огра( ничения принципа свободы договоров:

— ограничения, вытекающие из общих условий действитель( ности сделок, прежде всего в рамках защиты прав потребителей в так называемых потребительских договорах;

1 См.: Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. Munchen, Verlag C.H.Beck, 2003. S. 24–25.

2 Об этом см., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 11–16.

3 Лимбах Ю., председатель Федерального Конституционного Суда ФРГ, док( тор права, профессор. Цели социального государства: содержание и развитие в решениях Конституционного Суда // Российская юстиция. 2002. № 8.

— прямые ограничения прав и усиление обязанностей одной из сторон в конкретных видах договоров (договорах об оказании услуг, найма жилого помещения и др.)1.

В целях защиты потребителя от риска оказаться в невыгод( ном положении вследствие своей неопытности или экономичес( кой зависимости в 1976 году в ФРГ был принят Закон «Об общих условиях сделок»2, под которыми понимаются наиболее типичные условия, характерные для большого числа договоров. В § 10–11 Закона закрепляется каталог прямо запрещенных оговорок, ущем( ляющих права потребителя и в силу этого являющихся ничтожны( ми. К ним, в частности, относятся оговорки, исключающие ответ( ственность предпринимателя за нарушение договора в случае его умысла или грубой небрежности, предусматривающие возможность отказа от исполнения, последующего изменения установленной в договоре ответственности и др. При продаже недоброкачествен( ных товаров действует принцип презумпции осведомленности об этом продавца. § 9 Закона подобно ГГУ содержит генеральное положение о недействительности любых условий договора, явно ущемляющих интересы одной из сторон противно принципам «доб( рой совести».

На защиту прав потребителя был направлен и принятый в 1986 году Закон «О признании недействительными сделок, заклю( ченных «у двери дома» (Hausturgeschafte), и подобных им сделок»3. Согласно § 1 к ним относятся сделки, заключенные потребителем «не глядя», необдуманно, при отсутствии предварительных пере( говоров. К ним, в частности, относятся сделки, заключенные путем устных переговоров на рабочем месте или в частном жилом поме( щении потребителя, а также сразу же после неожиданного обра( щения в средствах транспорта или в общедоступной транспортной зоне. В отношении таких сделок действует правило, что потреби( тель имеет право в течение двух недель отказаться от них без указания причины. По реформе обязательственного права 2001 го( да положения указанных Законов были включены в части 2 и 3 книги II ГГУ.

1 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 40–

41.

2 Германское право. Ч. 3. М., 1999.

3 Deutsche Gesetze. Sammlung des Zivil(, Straf( und Verfahrensrechts. Begrundet von Dr. H.Schonfelder. Stand: 1.11.1994. Munchen, Verlag C.H.Beck.

ной добропорядочности, учета благ и интересов друг друга1 . Culpa in contrahendo в виде нарушение обязанности информирования и консультирования другой стороны в процессе заключения догово( ра чаще всего возникает тогда, когда одной из сторон по договору выступает профессионал, изначально пользующийся доверием кли( ента, рассчитывающего на достоверную информацию2. То же пра( вило применяется и в случае произвольного прекращения перего( воров одной стороной в тот момент, когда другая сторона полагает, что договор уже заключен, и совершает определенные действия в этом направлении3.

Важным нововведением стала возможность возмещения убыт( ков по договору независимо от вины контрагента. Основанием для возмещения становится сам факт нарушения договорного право( отношения и причинения ущерба (§ 280 I). В то же время § 276 I при определении размера ответственности предполагает учет про( фессиональных возможностей и характера деятельности должни( ка: «должник отвечает за умысел и неосторожность, если более строгая или более мягкая ответственность прямо не установлена либо не вытекает из иного содержания обязательства…» Так, в договорах купли(продажи могут участвовать два типа продавцов. Если представители первого типа являются лишь посредниками между производителем и потребителем, зачастую не имеющими возможности осмотреть запакованный производителем товар, то продавец второго типа, который либо сам его производит, либо осуществляет монтаж, заведомо хорошо проинформирован о воз( можных недостатках товара4.

Наряду с общими положениями, значительные изменения кос( нулись и отдельных видов договоров в ГГУ. Здесь также прояви( лось стремление к ограничению «автономию частной воли» и в то же время определенный консерватизм германского законодателя. Новации коснулись лишь традиционных видов договоров. «Со( мнительно, — отмечает германский правовед Д. Медикус, — что перед нами какие(то новые правовые конструкции, а не просто слегка отшлифованные старые…»5 В ГГУ по(прежнему отсутству( ет самостоятельное регулирование, например, таких договоров, как

1 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 61.

2 Там же.

3 Там же.

4 Medicus D. Schuldrecht II. S. 27.

5 Ibid. S. 4.

лизинг и факторинг, которые рассматриваются лишь как разно( видности договоров купли(продажи и найма1.

Модернизация института купли(продажи связана со значи( тельным расширением прав покупателя. Закон о модернизации обязательственного права усилил ответственность продавца за про( дажу некачественного товара, причем в ряде случаев она сильнее, чем общая ответственность за неисполнение договора. Если рань( ше в случае продажи некачественной вещи покупатель имел право потребовать лишь соразмерного уменьшения покупной цены или расторжения договора, то теперь у него появилась возможность требовать устранения недостатка или замены вещи за счет продав( ца2. В настоящее время покупатель вправе выбирать между устра( нением недостатка поставленного товара и поставкой нового това( ра (§ 439 I). Это правило не действует лишь в случае, если оно приведет к возникновению у продавца больших непредвиденных расходов (§ 439 III). В ходе реформирования законодательного регулирования договора купли(продажи законодатель в основном ориентировался на Директиву ЕС «О продаже потребительских товаров» от 25 мая 1999 года. Однако в ФРГ многие императив( ные нормы Директивы были распространены и на иные виды куп( ли(продажи. По мнению В. Бергманна, «сокращение частной авто( номии наводит, прежде всего, на размышление о том, не приведет ли избранный путь к фундаментальному изменению самой сути германского обязательственного права». Нельзя не согласиться с ним и в том, что интенсивную дискуссию в будущем может выз( вать вопрос: «Действительно ли прямое законодательное регули( рование способно обеспечить большую справедливость договор( ных положений, чем диспозитивное регулирование, при котором условия договора корректируются только в случае их очевидной несправедливости?»3

Вплоть до последнего времени значительная роль в регулиро( вании договора займа принадлежала специальному законодатель( ству. В принятом в 1894 году Законе о кредитных сделках устанав(

1 Medicus D. Schuldrecht II. S. 4.

2 Германские правоведы объясняют отсутствие подобной нормы в старой редакции ГГУ влиянием римского права, в котором подобная норма также отсут( ствовала (см.: Medicus D. Schuldrecht II. S. 17).

3 Бергманн В. Новое обязательственное право (обзор положений вступивше( го в силу 1 января 2002 г. германского закона о реформе обязательственного права) // Вестник Арбитражного Суда РФ. 2003. № 7. С. 127.