Обеспечение конституционно-правовых гарантий личных прав человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Учебное пособие

деятельности. Причем термин «методы» в переводе с латинского языка означает – прием, способ, метод. В оперативном значении методы, понимаются как способы осуществления ОРД, тем самым определяют содержание конечного (качественного) результата. Различают два вида методов: общие и специальные. Общие методы (т.е. применяемые всеми органами исполнительной власти, а полицейская деятельность является разновидностью деятельности исполнительной власти), к ним относятся – «убеждение, непосредственное управление, поощрение и государственное принуждение» [94, 12]. Так как осуществление ОРД непосредственно связано с уголовным процессом, считаем справедливым отметить мнение Толеубековой Б.Х., которая выделяет методы убеждения, принуждения и ответственности в механизме уголовно-процессуального регулирования [88, 125]. Специальные методы, применяются не всеми органами власти, а преимущественно специально уполномоченными полицейскими органами исполнительной власти. Так, полицейские органы применяют разные [специальные] методы. Например, одним из методов полицейской деятельности является нормативный режим охраны общественного порядка. Для его осуществления ПОО применяют одни методы, а для обеспечения государственной безопасности применяются другие методы. В этой связи субъекты ОРД применяют гласные и негласные методы, которые при успешном и целесообразном сочетании позволяют эффективно достигать целей ОРД. При практическом применении методы могут тесно взаимодействовать между собой и переходить друг в друга. По характеру взаимодействия на общественные отношения специальные методы полицейской деятельности Бельский К.С. подразделяет на три группы: «надзорно-принудительные; разрешительные; информационные » [93, 13].

Известно, что проблемы прав человека и демократии тесно взаимосвязаны. С этим учетом следует выделить значение принципов, которые мотивируют политику в области обеспечения права граждан. Только законность и действия правительства могут защитить гуманитарные (гражданские) институты от неправильного применения государственной власти со стороны ПОО, в т.ч. полиции, прокуратуры, судебных органов. Содержание прав человека является выражением единства социальных, экономических, политических и иных ценностей и благ. Потому ничем не оправдано нарушение одних прав граждан ради каких-то других прав. Причем права человека – это неотъемлемая часть внешней политики государства. Ибо «Концепция обеспечения национальной безопасности и устойчивого развития Республики Казахстан, предполагает среди стратегических целей безопасность граждан – настоящего и будущих поколений населения – основных субъектов общества» [95, 33]. Развитие общества должно быть подчинено обеспечению всех прав и свобод человека

– как главной цели общественного развития [96, 94]. Из сказанного следует, что самая эффективная политика, направленная на обеспечение прав

53

51

человека, - это политика, которая имеет своей целью - обеспечение безопасности личности, общества и государства.

Все составные части сложного механизма по защите прав и свобод человека и гражданина соотносятся не только с государством, но и с самим индивидом. Необходимо отметить, что в правовом государстве индивид является субъектом права, но не объектом государственной власти. Поэтому необходимо рассматривать данный вопрос с акцентом на более гуманные аспекты концепции безопасности, обозначив главными – интересы личности и их защиту. Постепенно человечество приходит к пониманию того, что в механизм защиты прав человека и гражданина включается не только деятельность государственных органов, но также и деятельное поведение самих индивидов.

Для того чтобы каждый индивид мог усилить личную безопасность, необходимо создать благоприятные социальные условия, которые смогут ее обеспечить [97, 77-78]. Если рассматривать указанный вопрос под этим углом зрения, то становится очевидным, что любой человек так или иначе самостоятельно участвует в защите своих субъективных прав и законных интересов.

Субъективные права и законные интересы находятся в тесной взаимосвязи и взаимодействии между собой. И относятся к вопросам правовой охраны. Однако их необходимо рассматривать как самостоятельные категории. Одно из отличий между категориями «субъективное право» и «законный интерес», различную степень их материальной обеспеченности и гарантированности показал Ремнев В.И., «Право гражданина и его законный интерес, – писал он – не одно и то же. Сущность права гражданина (его субъективного права) заключается в гарантированной возможности совершать определенные действия». Возможность же удовлетворения законного интереса «ограничена объективными условиями и главным образом экономическими» [98, 26]. Государству удобно через такой инструмент, как «законные интересы», брать под свою охрану все те интересы личности, которые нет необходимости или нет возможности опосредовать в субъективные права для их удовлетворения (например, экономические условия – интересы, которые нельзя еще обеспечить материально, финансово).

Субъективные права – это те права и свободы, которые присущи каждому человеку от рождения и они не отчуждаемы. Эти права нашли свое закрепление в Конституциях и в различных международно-правовых актах. Согласно Конституции РК к ним относятся: право на жизнь; право на свободу и личную неприкосновенность; право частной собственности; право на неприкосновенность жилища; право на неприкосновенность частной жизни, личную, семейную тайну, защиту своей чести и достоинства; право свободно передвигаться и выбирать место жительства; право на свободу совести и мысли и т.д.

Субъективное право, по мнению Матузова Н.И. – это создаваемая и

54

52

гарантируемая государством через нормы объективного права особая юридическая возможность действовать, позволяющая субъекту (как носителю этой возможности) вести себя определенным образом, требовать соответствующего поведения от других лиц, пользоваться определенным социальным благом, обращаться в случае необходимости к компетентным органам государства за защитой – в целях удовлетворения личных интересов и потребностей, не противоречащих общественным [99, 145]. В законных интересах сосредотачиваются те интересы личности, которые по тем или иным причинам не опосредованы в субъективных правах, но имеют определенное значение, как для общества, так и для самой личности, с целью удовлетворять и защищать в установленном законодательством порядке многие вновь появившиеся интересы, которые прямо не закреплены субъективными правами (например, законные интересы оралманов – в приобретении казахстанского гражданства, жилья, работы и т.д.; многочисленных групп населения – в стабилизации экономики в Казахстане, в больших инвестициях; предпринимателей – в получении значительного кредита в банке, в установлении разумных налогов, в получении без лишней волокиты лицензии на право заниматься определенной деятельностью и т.д.)

Законный интерес – простая правовая дозволенность, т.е. не запрещенность, которая реализуется только в том случае, если для этого имеются фактические условия. Главным отличием законного интереса от субъективного права, является то, что законным интересам не соответствует четкая юридическая обязанность, ему присущ характер стремлений пользоваться благом, в которой отсутствует указание действовать согласно зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц, он не обеспечен конкретной юридической обязанностью, а сущность субъективного права заключается в гарантированной и обеспеченной обязанностями других лиц возможности совершать определенные действия, как было отмечено выше.

За термином «законный интерес», отмечал Н.А.Шайкенов, – «скрываются две реальности – средства юридической защиты интересов личности и непосредственно эти интересы» [100, 163]. Т.е. законные интересы предполагают удовлетворение собственных интересов и выступают своеобразными юридическими инструментами реализации данных интересов, способами их правового оформления.

Термин «законный интерес» активно используется в международноправовых документах. В частности, согласно основным принципам независимости судебных органов, принятым в сентябре 1985 года 7-м Конгрессом ООН по предупреждению преступности обращению с правонарушителями, каждый человек имеет право на судебную защиту своих прав и связанных с ними разнообразных охраняемых законом интересов в судах, применяющих процедуру, рассчитанную на компетентное, быстрое и доступное разбирательство дела беспристрастным судьей (судьями) [101, 326-328]. В Конституции Республики Казахстан (ст.13) в УПК РК (ст.12),

55

53

Законе об ОРД (ст.5), ГК РК (ст.9), Указе Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона «О порядке рассмотрения обращений граждан» и в других документах закреплены, важные демократические начала, гарантирующие гражданам судебную защиту их прав и свобод. В ст.1 Закона «Об адвокатской деятельности» определено, что адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи.

Как итог по данному подразделу сформулируем определение гарантии прав человека и гражданина, на наш взгляд, – основанные на

гуманитарных принципах и нормах материальные, процессуальные, организационные средства, приемы, способы, а также иные условия и методы обеспечения и защиты, прав человека и гражданина.

2.3. Обеспечение юридической безопасности человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств также является целью ОРД. Иначе говоря, система оперативнорозыскных средств, действий и решений, используемых, совершаемых и принимаемых уполномоченными на то законодателем субъектами проводится, во-первых, с целью защиты человека и общества от преступных посягательств при условии наличия объективного затруднения (или невозможности) достижения этой цели посредством реализации иных законных мер; во-вторых, с целью обеспечения юридической безопасности человека и государства, включая общественную безопасность.

В уголовном законодательстве Республики Казахстан отсутствует понятие «общественная безопасность». Согласно С.И.Ожегова определение «безопасность» включает в себя «положение, при котором опасность угрожает кому-нибудь, чему-нибудь, как отсутствие опасности, сохранность, надежность» [102, 36].

Согласно классификации ООН, в перечень основ безопасности человека в стране входят: экономическая безопасность, продовольственная безопасность, безопасность для здоровья, экологическая безопасность, личная безопасность, общественная безопасность, политическая безопасность [103, 24]. Исходя из предмета исследования мы рассмотрим – общественную безопасность.

В соответствии с Законом Республики Казахстан «О национальной безопасности Республики Казахстан» [104, 154] общественная безопасность – это политико-правовая, духовно-нравственная, социальная защищенность жизни, здоровья и благополучия граждан Казахстана, а также ценностей казахстанского общества от возможных опасностей и угроз, способных нанести им ущерб.

56

54

В системе национальной безопасности, компонентами которой являются личность, общество и государство, доминирующим является личность. Президент страны на первое место выносит безопасность личности, затем только безопасность общества и государства [92] Безопасность страны – это полная реализация конституционных прав и свобод каждым гражданином Казахстана. При этом должен соблюдаться баланс в соотношении безопасности граждан и реализацией ими своих прав и свобод. Свобода одного человека не должна ущемлять свободы другого. А ограничение свободы должно допускаться только законами страны [105].

Важным фактором в системе защиты прав и свобод человека с применением закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является осознание того, что заинтересованные субъекты самостоятельно могут обезопасить себя от негативных последствий и принудительного государственного воздействия.

В этой связи одним и ключевых терминов вышеуказанных выводов является термин «юридическая безопасность». Человек, его права и свободы, являются высшей социальной ценностью, определяющей содержание и применение законов, деятельность органов законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и правосудия. Данный комплекс конституционных требований представляет юридическую безопасность [106, 11-18].

Юридическая безопасность как научная категория практически не исследована. Безопасность рассматривается как состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз. Юридическую безопасность граждан должны обеспечивать не только ПОО, но и государство всеми доступными мерами, всеми возможностями, которыми оно располагает. Политика страны должна быть направлена на защиту человека, охрану его прав и свобод. В рамках нетрадиционного подхода о бинарных свойствах феномена «право» [107, с. 128], юридическая безопасность в сфере права выражается в двух аспектах: фактическом и нормативном (см. Таблицу № 4).

Фактическая юридическая безопасность в сфере права выражает ситуацию защищенности жизненно важных интересов человека и гражданина, общества и государства от внешних и внутренних угроз, которые могут проявляться в результате правонарушений, событий, иных факторов. Такая фактическая безопасность может быть реализована посредством четкой законодательной регламентации прав и свобод человека, а также посредством их всеобъемлющей защиты аппаратом государства.

Юридическая безопасность в сфере права в своем нормативном выражении представляет собой позитивную форму своего проявления, носящую превентивный характер. При определении наличия нормативной юридической безопасности следует учитывать отсутствие реальных, действительных угроз по отношению к существующим правам и свободам граждан [106, с. 16].

57

55

Антиподом юридической безопасности человека и гражданина выступает юридическая опасность (см. Таблицу № 5), которая определяется как негативная ситуация (непринятие мер, отсутствие санкций, неосмотрительность, неосведомленность, пробелы в праве) внутреннего или внешнего, субъективного или объективного характера, которые возникли (или могут возникнуть) в формах неблагоприятных правовых и юридических последствий как для лиц, их создавших, так и для существующего порядка

[108, с. 181].

Судья Верховного суда Германии Б.Рютерс отмечает, что юристы, которые безсознательно избирают собственную «правотеоретическую» точку зрения опасны для общества и политической системы, «…с этим связаны кризисы доверия к юристам и доверия юристов к себе» [109], данную ситуацию, на наш взгляд, можно рассматривать как один из элементов юридической опасности в сфере правового регулирования общественных отношений. «Так, юридически опасными, – по мнению А.А.Чернякова, – следует считать ситуации, когда в правовом акте, к примеру, имеются пробелы либо в качестве действующих норм остаются устаревшие, не отмененные или требующие поправок юридические положения. Напротив, внесение поправок или своевременная отмена устаревшего правового акта создают ситуацию юридической безопасности…» [110, 11].

В случаях, когда субъекты ставят себя в ситуацию неправомерного поведения либо действия, отмечает А.А. Черняков, возникает «юридическая опасность», которая «определенным образом соотносится с понятием «запрет на совершение противоправности» и по известной причине выполняет роль профилактики. Можно допустить, что именно в этом и заключается упреждающая роль юридической опасности той ситуации или варианта поведения, когда субъекты, страшась санкции о наказании, удерживают себя от совершения правонарушения. Другими словами, юридическая опасность есть санкция охранительной нормы права [107, с. 184].

Нарушение и игнорирование законности субъектами ОРД само собой может вызвать юридическую опасность. В этом контексте юридическая опасность в сфере деятельности оперативно-розыскных подразделений означает несовершенство нормативных актов, пробелы в праве либо любые неконституционные действия со стороны субъектов, осуществляющих мероприятия оперативно-розыскного характера, а также незнание или игнорирование фигурантами действующего законодательства.

В аспекте бинарности права юридическая опасность в сфере права также проявляется в двух значениях: нормативном и фактическом (см. Таблицу № 5).

Нормативная юридическая опасность – это потенциальная опасность, еще не реализовавшая себя в материальной сфере. Реально она проявляет себя при наличии серьезных недостатков и пробелов в законодательной сфере. Потенциальная опасность в отношении прав и

58

56

свобод человека и гражданина может проявить себя в любой момент при наступлении определенных событий или же при наличии некоторых обстоятельств. Такими событиями могут стать как объективные (войны, массовые беспорядки, конфликты и т.д.), так и субъективные факторы (совершение индивидом противоправных действий, волевое (волюнтаристское) усмотрение, игнорирование законов). Таким образом, индивид, нарушая законы или бесчинствуя, сам ставит себя в ситуацию юридической опасности и возможности применения к нему карающих санкций. Фактическая юридическая опасность – это наличное бытие нормативной юридической опасности. Она имеет место тогда, когда нормативная (потенциальная) юридическая опасность реализовалась на практике в результате наступления определенных событий, влекущих юридические последствия. Одной из составляющих юридической опасности является угроза [111, т. 26, с. 466] юридической безопасности личности, общества и государства, которая может возникнуть в силу объективных или субъективных причин. В общем смысле, угроза – это намерение нанести физический, материальный или иной вред определенному лицу или общественным интересам, выраженное словесно, письменно, действиями либо другим способом.

В сфере оперативно-розыскной деятельности угрозы обычно делятся на два вида: а) внешние; б) внутренние (см. Таблицу № 6). С учетом этого рассмотрим каждую из указанных угроз. Внешние угрозы, на наш взгляд,

следует рассматривать как опасность, идущую извне. К примеру, угроза идущая от специальных служб иностранных государств и иностранных организаций. Конкретно – они могут нанести вред как государству, так и субъектам оперативно-розыскных органов путем внедрения сотрудников спецслужб иностранных государств с целью диверсионной деятельности либо оказания негативного влияния на их работу; обнаружения лиц, замышляющих, готовящих или совершающих преступления против органа внешней разведки или против его сотрудников. К международным уголовным преступлениям, посягающим на личные права человека можно отнести – рабство, работорговлю; наносящие ущерб экономике – контрабанда, фальшивомонетничество; против стабильности международных отношений – терроризм, заложничество и др. [111, с 123]

Не меньшую опасность таят в себе и внутренние угрозы в оперативно-

розыскной деятельности, которые понимаются как действия субъектов

данной деятельности, других (физических и юридических) лиц, способных привести к нарушению законности как самих субъектов, так и ущемлению прав и свобод объекта оперативной разработки.

Исходя из изученных теоретических и практических материалов, нами выделены следующие группы: 1) угрозы, идущие от индивида (физического лица); 2) от юридического лица; 3) от государства; 4) от должностного лица или органа, осуществляющего мероприятия оперативно-розыскного

59

57

характера; 5) от других лиц, органов и организаций в отношении субъектов оперативно-розыскных подразделений.

–Угрозы, идущие со стороны индивида (физического лица), т. е.

действия, которые совершает (либо может совершить) намеренно или ненамеренно указанное лицо, приводящее к нарушению норм и правил, предусмотренных Конституцией и законодательством. По этому критерию действия (угрозы), совершаемые такими лицами, можно подразделить на две группы. Во-первых, очевидные угрозы, за которые может последовать наказание либо задержание сотрудниками полиции за совершенные неправомерные действия. Во-вторых, те угрозы, которые могут потенциально нанести вред (физический, моральный) другому лицу.

–Угрозы, идущие со стороны юридических лиц, примером которых являются факты, когда намеренно не выполняются либо игнорируются нормы отраслевого законодательства. В результате этого нарушаются права и свободы своих же сотрудников, тем самым провоцируют их на различного рода действия (обращение в вышестоящие оперативно-розыскные подразделения, прокуратуру, суд, государственные и общественные правозащитные организации).

–Угрозы, идущие со стороны государства, характеризуются обычно принятием нормативных актов, противоречащих конституционным положениям и законодательству республики. Так, при проведении мероприятий оперативно-розыскного характера пробелы в праве, несовершенство самого Закона об ОРД, инструкций, регламентирующих данную деятельность, могут привести к нарушению правозаконности, а также прав и свобод индивида.

–Угрозы, идущие от должностного лица, или органа,

осуществляющего ОРД, – это действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, которые могут привести к нарушению прав и свобод человека.

Вчастности, осуществление оперативно-розыскных действий без достаточного основания, применение недозволенных методов и способов, коррумпированность сотрудников полиции либо противоправность их деятельности, сопряженная с должностными преступлениями. Применяются,

кпримеру, такие (недозволенные) меры устрашения, как задержание, обыск,

угроза арестом, фальсификация дел [112, с. 33–34].

– Угрозы, идущие со стороны других лиц, органов и организаций в отношении субъектов оперативно-розыскных органов. Распространенными являются примеры отсутствия должного взаимодействия между органами, осуществляющими мероприятия оперативно-розыскного характера, отказы конфидентов от участия в оперативных разработках, несвоевременное обеспечение специальной (оперативной) техникой.

В научных источниках и средствах массовой информации с той или иной степенью основательности обсуждаются проблемы экономической, военной, физической, технической, информационной, экологической, демографической, продовольственной и иных видов безопасности. При этом заметим, что перечисленные и иные виды безопасности имеют, как правило,

60

58

юридическое сопровождение, т.е. обеспечение в форме надлежащего правового регулирования и правоприменения.

Так, в Конституции, в п. 3 ст. 5, ст. 32, п. 17 ст. 44 идет речь о безопасности государства; в п. 3 ст. 61 – об обороне и безопасности государства; в п. 1 ст. 66 – об обороноспособности, безопасности, обеспечении общественного порядка. В других нормах Конституции (п. 2 ст. 24 и п. 16 ст. 44) соответственно закреплены положения о безопасности труда

ио безопасности граждан Казахстана.

Вто же время безопасность конституционного статуса человека и гражданина, как основная и юридическая категория, в Конституции не получила исчерпывающего отражения. В этом же контексте отметим, что Конституция лишь декларирует безопасность, тогда как нормы уголовного права обеспечивают, охраняют и защищают ее.

Впункте 165 УК РК, к примеру, также говорится о безопасности, и одним из основных ее признаков является общественная опасность преступления, которая должна рассматриваться как свойство деяния, которое влечет негативные изменения в социальной действительности, нарушает упорядоченность системы общественных отношений. Однако эта проблема не получила своего решения, отражается в действующем УК. В конституционном, административном и других отраслях права также говорится о безопасности, включая и юридический (надо полагать) аспект.

Учитывая актуальность проблемы, А.А.Тер-Акопов, к примеру заметил, что юридическая безопасность может рассматриваться как состояние юридической защищенности жизненно важных интересов

личности (общества и государства) от внешних либо внутренних угроз [103, с. 13]. Более полное и содержательное определение юридической безопасности дается А.А.Черняковым. Это нормативная и (или) фактическая ситуация защищенности жизненно важных интересов человека и гражданина, общества и государства от внешних либо внутренних угроз, которые могут проявляться в результате правонарушений, событий, иных факторов [1, с. 172–173].

Высшей ценностью Конституция признает человека, его жизнь, права и свободы (п. 1 ст. 2), что означает, прежде всего, приоритет прав и свобод в деятельности всех органов государства, их ориентацию на обеспечение этих прав и свобод (п. 2 ст. 12). В статье 1 Закона об ОРД. закреплено, что оперативно-розыскная деятельность – это научно обоснованная система гласных и негласных оперативно-розыскных, организационных и управленческих мероприятий, осуществляемых в соответствии с Конституцией РК, Законом об ОРД, другими законами и нормативными актами страны специально уполномоченными государственными органами в пределах своей компетенции в целях защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, а также от

61

59

разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и международных организаций.

На сегодняшний день оперативно-розыскная деятельность имеет большое значение как в разведывательной, так и в контрразведывательной работе спецслужб. Данное положение подтверждает идею о том, что действия оперативно-розыскных подразделений базируются на прочной юридической основе, проводятся от имени государства на всей его территории (п. 1, 2 ст. 4 Закона об ОРД) и в строгом соответствии с требованиями Основного закона, который регулирует и вопросы оперативнорозыскной деятельности в Республике Казахстан (п. 2 ст. 84 Конституции).

Данное положение свидетельствует о том, что ОРД опирается на прочную правовую основу, направлена исключительно на защиту юридической безопасности каждого гражданина, общества и государства от преступных посягательств, отличается своей справедливостью и гуманностью, проводится гласно и лишь в особых случаях – негласно. Нормативно-правовой статус субъектов данной деятельности закреплен в ряде других законов Республики Казахстан. Например, Закон РК «Об органах внутренних дел Республики Казахстан» предоставляет право министру внутренних дел устанавливать «перечень подразделений и сотрудников органов внутренних дел, правомочных осуществлять оперативно-розыскные мероприятия» (п. 5 ст. 10) [113, с. 99].

Статья 12 Закона РК «Об органах национальной безопасности Республики Казахстан» включает в компетенцию КНБ осуществление (п. 2 ст. 2) и контрразведывательной работы (п. 3 ст. 2). Этим же Законом предписано органам КНБ право «проводить общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия» (п. 1 ст. 13), «осуществлять проникновение в специальные службы и организации иностранных государств, преступные группы…» (п. 2 ст. 13) [104, с. 55–66].

Исходя из изложенного, юридическая безопасность в сфере

оперативно-розыскной деятельности есть организация и проведение субъектами данной деятельности мер с целью устранения юридической опасности (выявления и нейтрализации внутренних и внешних угроз), обеспечивающих режим законности и правопорядка.

Обеспечение юридической безопасности предполагает: во-первых, соблюдение всеми субъектами оперативно-розыскных органов законности, обоснованности и справедливости осуществляемых мероприятий, направленных на защиту интересов человека и гражданина, общества и государства от преступных посягательств, а также от разведывательноподрывной деятельности специальных служб иностранных государств и международных организаций. Во-вторых, организацию и проведение субъектами оперативно-розыскной деятельности системы мер различного характера с целью выявления и нейтрализации внутренних и внешних угроз, препятствующих нормальному функционированию органов, уполномоченных осуществлять данную деятельность. В-третьих,

62

60