Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности. Учебное пособие

ное право и причинившему ему ущерб при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат удовлетворению независимо от вины нарушителя. Исключение составляют случаи, когда такое лицо докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Вместе с тем, несмотря на то что деятельность посредника можно отнести к предпринимательской, ГК РФ в ст. 1253.1 прямо указал на тот факт, что ответственность информационного посредника наступает только при наличии в его действиях вины.

В связи с чрезвычайно широким и разносторонним определением категорий информационных посредников возникает вопрос, следует ли признавать таковыми интернет-площадки, на которых пользователи размещают к продаже товары, содержащие результаты чужой интеллектуальной деятельности (например, доведение до всеобщего сведения изображения произведения изобразительного искусства (живописи, графики, скульптуры) путем размещения на электронном аукционе предложения о продаже). Очевидно, что п. 2 ст. 1291 ГК РФ, в соответствии с которым, если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения вправе демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения (рукописи, оригинал произведения живописи, скульптуры и тому подобное) и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами, абсолютно неприменим к данной ситуации.

Подобного рода сайты могут функционировать по различным принципам. Это могут быть: интернет-ресурсы, предоставляющие возможность пользователям размещать на их сайте предложения о продаже, и взимающие определенный процент от такой продажи, либо иным образом определяющие размер вознаграждение за факт прода-

71

жи выставленного на сайте товара; сайт – посредник, заключающий договоры купли – продажи представленного на сайте товара от своего имени, но в интересах пользователя; поисковая система, позволяющая пользователям находить товары друг друга, и получающая доход за счет размещения рекламы на страницах своего сайта.

Прежде чем ответить на поставленный выше вопрос, следует выработать критерии, которыми следует руководствоваться для отнесения того или иного субъекта к категории информационных посредников. А для этого следует обратиться к основаниям освобождения информационного посредника от ответственности.

Согласно Директиве ЕС провайдеры доступа, которые осуществляют просто передачу информации, а также поставщики информационных услуг, предоставляющие доступ к коммуникационной сети, не несут ответственности за переданную информацию при условии, что они не инициирует такую передачу, не выбирает получателя передачи и не выбирает или исправляет информацию, содержащуюся в передаче.

DMCA в п. «a» раздела II устанавливает условия, при соблюдении которых информационные посредники, передающие материал, освобождаются от ответственности. Так, передача материалов не должна быть инициирована информационным посредником, все действия с материалом должны осуществляться посредством автоматических процессов без выборки материала, не должен осуществляться выбор получателя материала, все промежуточные копии должны быть никому не доступны, кроме получателя, и не должны сохраняться дольше, чем это объективно необходимо, материал не должен изменяться120.

Согласно российскому законодательству, если речь идет об информационном посреднике, функцией которого является передача материала в сети Интернет, то он не будет нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате такой переда-

120 См.: DMCA section 512(k)(1)(A). URL: http://www.copyright.gov/legislation/dmca. pdf

72

чи, если сможет доказать одновременное наличие обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ.

В целом условия освобождения от ответственности информационного посредника по европейскому и американскому законодательству совпадают. Закон США, в отличие от Директивы ЕС вводит дополнительный критерий: все промежуточные копии, созданные случайно для обеспечения передачи материалов, должны быть никому не доступны, кроме получателя, и не должны сохраняться дольше, чем это объективно необходимо. П. 2 ст. 1253.1 ГК РФ в целом соответствует условиям, установленным в европейском и американском актах, но также вводит условие, которого в них нет. Речь идет о добросовестности информационного посредника при осуществлении передачи материалы в сети Интернет.

Для второй категории информационных посредников установлены свои критерии освобождения от ответственности.

Так, Директива ЕС освобождает от ответственности поставщиков информационных услуг, состоящих из хранения информации, предоставленной получателем услуг, при условии что, во-первых, поставщик не имеет фактических сведений о незаконной деятельности или информации и, в отношении требований о возмещении ущерба, не осведомлен о фактах или обстоятельствах, из которых незаконная деятельность или информация становится очевидной, и, во-вторых, при получении таких сведений поставщик предпринимает оперативные действия по устранению или прекращению доступа к информации.

П. «c» раздела II DMCA в качестве условий для освобождения от ответственности информационных посредников, предоставляющих возможность размещения материалов, называет следующие: неосведомленность информационного посредника о фактах и обстоятельствах, из которых с очевидностью становится известно о незаконном материале или действиях; отсутствие у информационного посредника прямой финансовой выгоды от использования материала, связанной с таким использованием; принятие

73

оперативных мер по удалению или блокировке материала при получении надлежащего уведомления о нарушении.

Российский Гражданский кодекс говорит, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в сети Интернет освобождается от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в Интернете материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении таким информационным посредником условий, содержащихся в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ.

Как видно, ни европейское, ни российское законодательство не устанавливают такого критерия освобождения информационного посредника от ответственности, как отсутствие прямой финансовой выгоды от использование подлежащего передаче материала. По мнению К.А. Васичкина, введение подобного условия в российское законодательство могло бы повысить уровень защищенности интеллектуальной собственности и послужить дополнительным препятствием для информационных посредников, строящих свою деятельность на основании нарушения интеллектуальных прав121.

Следует заметить, что российская судебная практика, задолго до введения в действие ст. 1253.1 ГК РФ, выработала подход, в соответствии с которым информационным посредником не признаются интернет-ресурсы, получающие прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 № 6672/11 отмечено, что при привлечении к ответственности владельцев социальных и файлообменных интернет-ресурсов судам необходимо проверять, в частности: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого

121 Васичкин К.А. Регулирование деятельности информационных посредников в целях охраны интеллектуальных прав в сети Интернет по законодательству России, США и ЕС // Актуальные проблемы российского права. – 2014. – № 6. – С.

1180–1184.

74

провайдера. В данном деле файл, содержащий незаконный контент (фотографии), был размещен пользователем на файлообменном сервере, владельцем которого является хостинг-провайдер.

Согласно указанной правовой позиции следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание; получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения122.

Представляется возможным выделить ряд критериев (признаков), при наличии которых приходится говорить о наличие такого субъекта как информационный посредник.

Во-первых, следует определить от кого исходит инициатива передачи материала в сети Интернет. Информационный посредник не является инициатором такой передачи и не определяет конечного получателя материала.

Так, руководствуясь рассмотренными выше позициями ВАС РФ, суд пришел к выводу, что провайдер не является лицом, распространяющим произведения, делающим их общедоступными или иным образом совершающим действия в отношении произведений. Произведения были загружены на сайт пользователями самостоятельно. Провайдер не инициировал их загрузку и не был вовлечен

122 Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11 по делу № А40- 75669/08-110-609 // Вестник ВАС РФ. – 2012. – №2.

75

в процесс загрузки, не влиял на целостность и содержание загружаемых произведений. В этой связи провайдер не является нарушителем исключительных прав, что исключает его ответственность.

Создание технической возможности для размещения пользовательского контента на сайте действующим законодательством не запрещено, причинно-следственная связь между созданием такой технической возможности и размещением пользователями произведений на сайте отсутствует123.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2008 г. № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68 «...провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации»124.

Вторым критерием информационного посредника является проведение им мониторинга контента и наличие возможности оказать влияние на его целостность. Е.А. Войниканис определяет мониторинг как проверку законности контента в случае, когда не существует особых причин полагать, что контент является незаконным125.

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в домене RU Координационного центра национального домена сети Интернет администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, т.е. определяет порядок использования домена. Как указал Седьмой арбитражный апелляционный суд, администрирование обычно включает в себя, в том числе, обеспечение размещения информации на сайте, осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, необходимых для корректной работы приложения

123См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 № 09АП-34167/2012-ГК по делу № А40-75669/08-110-609. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

124Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08 по делу № А40- 6440/07-5-68 // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 5.

125Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. – М.: Юриспруденция, 2013. – 552 с.

76

и информации на сайте. Таким образом, ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, как лицо, создающее технические условия для посетителей своего Интернетресурса. Следовательно, фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего иьнтернет-ресурса126.

В другом деле суд указал на то, что доводы ответчика об отсутствии вины, нарушении прав истца непосредственными действиями пользователя сайта, а также внедренном на сайте инструменте, призванном помогать правообладателю эффективно бороться с незаконным контентом (система Content ID), и отсутствие у YouTube, LLC физической и технической возможности, а также обязанности по мониторингу загружаемого третьими лицами контента на сайте http://www.youtube.com/ правового значения для дела не имеют и не являются основанием для отказа в удовлетворении иска; законом правообладателю прямо предоставлена возможность предъявления требований о защите интеллектуальных прав к информационному посреднику на основании п. 4 ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ; ответчик является таким лицом и, кроме того, созданная на сайте система Content ID также не исключает судебной защиты прав, принадлежащих правообладателю, в целях пресечения со стороны информационного посредника действий, нарушающих такие права или создающих угрозу их нарушения127.

Третьим критерием информационного посредника является осуществление им превентивных мер по предотвращению использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.

Так, в своем решении от 9 ноября 2009 г. № А4520867/2009 Арбитражный суд Новосибирской области

126Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2014 по делу № А03-12782/2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

127Решение Московского городского суда от 01.12.2014 по делу № 3-218/2014. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

77

указал на использование провайдером превентивной меры в форме добровольного прекращения обеспечения технической возможности передачи копии аудиовизуального произведения (кинофильма «Каникулы строгого режима») между пользователями файлообменной сети128.

Наконец самым важным критерием информационного посредника выступает его добросовестность. ГК РФ прямо называет в числе оснований для освобождения от ответственности информационных посредников факт того, что он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным, либо не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным.

Анализ российской судебной практики позволяет сделать вывод о том, что российские суды понимаю концепцию «не знал и не должен был знать» как основание для освобождения информационного посредника от гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если результаты интеллектуальной деятельности были размещены им по поручению третьих лиц, без изменения их содержания, имели ссылку на авторство других лиц, что исключало предположение неправомерности использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, и при получении сведений о нарушении интеллектуальных прав посредник незамедлительно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав129. Таким образом, непринятие немедленных, необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения исключи-

128Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года № А45-20867/2009. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

129См., напр.: Апелляционное определение Московского областного суда от 30.06.2014 по делу № 33-12285/2014; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2015 № С01-1286/2014 по делу № А40-169281/2013.

78

ГЛАВА 3.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПЕРЕДАЧИ ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ИСРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

§1. Понятие и виды интеллектуальных прав

Врамках реформы законодательства об интеллектуальной собственности В.А. Дозорцевым был введен новый для российского законодателя термин «интеллектуальные права», который в итоге был закреплен в ч. 4 ГК РФ130. Самого определения данному термину ГК РФ не дает, однако

вст. 1226 ГК РФ разделяет их на три вида: исключительное право, личное неимущественное право и иные права. Последние обладают характеристиками как имущественного так и неимущественного свойства, почему и были отнесены законодателем в смежную категорию.

Необходимо заметить, что ранее действовавший Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» содержал термин «имущественное право», который впоследствии был заменен на термин «исключительное право». Ныне действующая редакция ГК РФ ставит знак равенства между правом исключительным и правом имущественным, считая первое вторым. Т.е., определяя правовую природу исключительного права законодатель придает ему имущественный характер. Тем не менее, некоторые теоретики считают деление авторских прав на личные неимущественные и имущественные права весьма условным131. Аргументируют такую позицию тесной взаимосвязанностью всех авторских прав между собой, которая не позволяет выделить среди них права только имуществен-

130Дозорцев В.А. Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы (круглый стол) // Законодательство. – 2001. – № 3. – С. 17.

131См., напр., Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право: учебник. Ч. III. – М.: Проспект, 1998. – С. 72; Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. – М.: Юристъ, 2000.

80