Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности. Учебное пособие

Договор заключается на уже существующее произведение. Однако нередко заключаются договоры на произведения, не имеющие определенной формы.

Втаких странах, как Германия, Англия, США, ни закон, ни судебная практика не дают четкого понятия договора авторского заказа.

Например, в Германии с автором, «который обязуется в течение определенного срока создать произведение, заключается обычно договор личного найма. Предметом договора личного найма являются труд, осуществление определенной работы на предприятии нанимателя. Лицо, работающее по такому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда»204.

ВРоссии договор подряда используется наряду с договором авторского заказа.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

По договору авторского заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Автор по договору заказа обязуется создать произведение согласно условиям договора и передать его заказчику, который должен выплатить автору вознаграждение, предусмотренное соглашением сторон.

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Заказчик может выплатить автору аванс в счет обусловленного соглашением вознаграждения.

По договору подряда должник обязуется выполнить определенную работу, достичь определенного результата, например, создать какую-либо вещь, сделать ремонт. Цена по договору подряда включает издержки подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

204 Гражданское и торговое право капиталистических государств / отв. ред. Е.А. Васильев. – М., 1992. – С. 336.

121

По сравнению с договором подряда, в котором подрядчик может привлекать к исполнению других лиц, если он не обязался по договору лично исполнить обязательство, по договору авторского заказа работа должна быть выполнена непосредственно автором. Автор вправе привлечь к исполнению договора других лиц лишь при условии письменного согласия со стороны заказчика. В противном случае заказчик по договору заказа вправе отказать в выплате вознаграждения соавторам, кроме этого, он может потребовать возврата аванса и отказаться от принятия созданного произведения.

В советском авторском праве при существовании типовых авторских договоров, среди которых одни имели нормативный (Типовой договор художественного заказа, утвержденный Госкомтрудом СССР 8 марта 1978 г.)205, другие – рекомендательный характер (Договор об издании в СССР в переводе выходившего в свет произведения иностранного автора (примерная форма))206, при заключении, например, договора литературного заказа существенное значение имел развернутый план рукописи, представляемый издательству (заказчику). И только после одобрения рукописи возможно было заключить договор, а план рукописи становился частью договора.

Результатом творческой работы автора является созданное произведение, которое может быть литературным, драматическим, кинематографическим, хореографическим, программой ЭВМ, произведением изобразительного искусства, науки. Предметом договора авторского заказа должен быть именно творческий результат в отличие от договора подряда, обязательство создать произведение.

Необходимо четко определять предмет договора заказа, т.е. стороны сами должны правильно формулировать его условия, наиболее выгодные как для автора, так и для заказчика. В зависимости от вида творческого труда очень важно правильно предусмотреть все условия договора заказа, так как произведение к моменту заключения сделки еще не имеет определенной объективной формы. В одном

205Сборник типовых авторских договоров. – М., 1978. – С. 91–93.

206Там же. С. 19–21.

122

договоре важными моментами будет техника выполнения, в другом – из каких материалов произведение будет создано, в третьем – срок создания произведения и т.д.

В России, в странах романо-германской системы права подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. В англо-американской системе права подрядные отношения считаются одним из видов договоров личного найма.

Предметом договора подряда является выполнение подрядчиком работы, результат которой может быть выражен или не выражен в какой-либо материальной форме.

Предметом договора личного найма является труд, осуществление нанимающимся определенной работы на предприятии нанимателя.

По договору подряда подрядчик сам организует свою работу и определяет способы ее выполнения. Наемный рабочий или служащий включается по договору личного найма в состав персонала предприятия нанимателя, юридически подчиняется установленному на нем режиму труда и работает под прямым контролем и руководством нанимателя. Поскольку договор подряда направлен на предоставление заказчику готового результата работы, подрядчик работает на свой риск и в основном за свой счет. Лицо, работающее по договору личного найма, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.

По договору на изготовление вещи подрядчик обязан передать заказчику и права на нее. При заключении договора авторского заказа этого не происходит – у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику. Создавая по заказу картину и передавая ее в собственность заказчику, автор сохраняет за собой право на воспроизведение картины, на изготовление ее копии.

Право собственности на произведение не связано с авторскими правами на него. Передавая право собственности на произведение (материальный объект, в котором произведение выражено) или право владения им, автор не передает права на его использование.

123

Таким образом, заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать, в отличие от договора подряда.

Автор, создавший живописное или скульптурное произведение, по договору авторского заказа имеет правовые основания потребовать от заказчика возмещения стоимости материалов, из которых это произведение создано. По договору подряда, если это условие специально не оговорено в договоре, исполнитель (подрядчик), изготовивший копию картины, не вправе предъявить такие требования к заказчику.

Поэтому, вступая в такие отношения, иностранные граждане стран англо-американской системы права не должны путать их с договорами личного найма, которые похожи на договоры подряда в континентальной системе права.

Предметом договора подряда может быть результат работы, не обладающий творческим характером: пошив платья по лекалам, представленным заказчиком. Но также результат работы может носить интеллектуальный характер, как в Германии (§ 631 ГГУ)207.

Хотя согласно нормам гражданского законодательства подрядные работы могут носить такой же характер: перевод, постановка фильма или театральной пьесы.

Поэтому на практике часто путают договор заказа и договор подряда, нормы, регулирующие подряд, не применимы к договору авторского заказа.

Сторонами в договоре авторского заказа с участием иностранных лиц являются либо иностранные заказчики с одной стороны, а автор – гражданин РФ, либо наоборот: автор – иностранный гражданин, чьим творческим трудом будет создано произведение, с одной стороны, а российское издательство – с другой.

Условия договора авторского заказа с участием иностранных лиц имеют существенное значение. К ним относятся: размер аванса и вознаграждения, срок создания и представления произведения, его объем. В таком договоре

207 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: пер. с нем.

– М., 2001. – С. 103.

124

важным условием будет цена договора, на каком языке будет написано произведение, при поэтапном создании произведения, как рукопись будет представляться издательству, если часть ее будет находиться не на территории РФ, значит, ей не будет предоставлена охрана российским правом.

Участниками подрядных договорных отношений также могут быть иностранцы. Но в отличие от договора подряда в договоре авторского заказа личность автора, творческим трудом которого будет создано произведение, имеет существенное значение.

В договоре авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление ему права использования этого произведения в установленных пределах.

Иное положение содержит бельгийское законодательство. Ему известны произведения, созданные по заказу. Закон не называет такие договоры авторскими. Имущественные права на такие произведения могут быть переданы заказчику только при условии, если он осуществляет свою деятельность в сфере рекламы или в области, не связанной с культурой, если произведение предназначено для коммерческой цели и если передача таких прав закреплена в договоре заказа. Бельгийский закон обеспечивает охрану прав авторов будущих произведений, разграничивая некоммерческие и коммерческие способы их использования208.

Анализируя нормы четвертой части ГК РФ, нормы советского, зарубежного законодательства, целесообразнее было бы предусмотреть типовые формы договора авторского заказа, включая договоры заказа с участием иностранных лиц, либо создавать будущие произведения в рамках «договора на произведения, созданные по заказу», не называя их авторскими.

Договор авторского заказа можно назвать предварительным договором для последующего заключения ли-

208 Современные проблемы права интеллектуальной собственности: сборник научных трудов. – Казань, 1998. – С. 110.

125

цензионного договора или договора отчуждения исключительных прав на произведение.

Условия договора авторского заказа, который представляет собой одну из разновидностей договоров в авторском праве, не могут противоречить общим условиям договора, закрепленным в законе.

Поэтому, если произведение еще не создано, не могут быть переданными права на него, если в лице заказчика выступает работодатель, то возникают уже иные договорные отношения.

При заключении договора заказа нельзя с уверенностью утверждать, что лицо, которому поручено создать произведение, действительно выполнит свое обязательство и станет автором.

«Отсюда особенно важно точно и ясно определить предмет авторского договора в договоре заказа на произведение, к моменту заключения договора еще не облеченное

вобъективную форму»209.

Внастоящее время актуальной остается точка зрения, высказанная Э.П. Гавриловым, «что авторское право вообще не регулирует и не призвано регулировать отношения, связанные с созданием произведений; оно регулирует лишь те отношения, которые возникают в связи с использованием уже созданного произведения»210.

Наряду с договорами заказа, которые связаны с последующим изданием рукописи, на практике существуют договоры, по которым произведение используется один раз: изготовление памятника, написание сценария для телепередачи, если автор не связан трудовым соглашением с телестудией, эскизы декораций для театра, выполненные внештатными художниками. Такие договоры с авторами могут заключаться на основании публичного конкурса, при этом преимущественное право на заключение договора с автором приобретает лицо, объявившее этот конкурс (ст. 1060 ГК РФ).

«Ранее выплата награды победителю конкурса давала право ее организатору использовать произведение без по-

209Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. – М., 1956. – С. 184.

210Гаврилов Э.П. Советское авторское право. – М., 1984. – С. 7.

126

следующего вознаграждения автора. На практике только при закрытом конкурсе, например на выполнение проекта здания, заключался договор с автором, а при открытом конкурсе договорных отношений не возникало»211.

«Отношения в связи с использованием конкурсного произведения, являющегося объектом авторского права и условия авторского договора не должны ставить автора в положение худшее по сравнению с тем, которое установлено законодательством РФ»212.

Отсюда следует, что данные отношения не являются служебными, а автор будет обладать всеми правами по отношению к созданному произведению. В соответствии со ст. 1061 ГК РФ лицо, объявившее публичный конкурс, обязано возвратить участникам конкурса работы, не удостоенные награды, если иное не предусмотрено объявлением о конкурсе и не вытекает из характера выполненной работы.

Многие авторы, указывая особенность договора в авторском праве, сравнивают его с трудовым договором.

Так, А.П. Сергеев указывает, что «на практике нередко возникает вопрос о разграничении авторского и трудового договоров, что имеет большое значение для установления объема прав создателя творческого произведения и его пользователя»213.

Права на результаты служебной деятельности порождают ряд правовых проблем, связанных с правом на имя, с дальнейшим использованием произведения: его обнародованием, выплатой автору вознаграждения и т.д.

Служебное произведение – это произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Ст. 1295 ГК РФ полностью не раскрывает содержание служебного произведения. Исходя из этой нормы служебным заданием работодателя должно быть по сути именно создание служебного

211Курс советского гражданского права. Отдельные виды обязательств. – М., 1954.

– С. 356.

212Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. – М., 1996. – С. 650.

213Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ: учебник. – М., 1999. – С. 264.

127

произведения. На практике бывает трудно разграничить произведения, созданные автором в рамках выполнения трудовых обязанностей и вне таковых. В связи с этим важно раскрыть круг обязанностей и специфику служебного задания, возложенных на работника.

В соответствии с нормами трудового права служебные обязанности – это круг действий, возложенных на работника по трудовому договору, по определенной специальности, квалификации и должности и безусловных для выполнения. Служебное задание – это заказ, поручение выполнить трудовую функцию (обязанность), данное работнику.

Следовательно, можно сделать вывод, что произведения, которые созданы в порядке выполнения служебного задания, являются не только результатом деятельности юридического лица, но и его сотрудника-автора, чья творческая деятельность связана трудовым взаимоотношением с этой организацией.

Трудовые отношения не могут регулировать использование служебных произведений, они лишь влияют на объем прав по их использованию.

Авторские права (личные неимущественные) на служебные произведения принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения либо не передаст исключительное право на произведение другому лицу, то исключительное право на служебное произведение будет принадлежать автору. Согласно норме п. 3 ст.1295 ГК РФ в случае, если в соответствии с п. 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы ис-

128

пользования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора – судом.

К числу творческих работников, заключающих трудовой договор с работодателем, обычно относятся художники, режиссеры, артисты, операторы, журналисты и т.д. Хотя, например, с художниками, журналистами, сценаристами могут заключаться и лицензионные договоры.

По мнению С.А. Чернышевой, «с точки зрения самого процесса труда эти творческие работники признаются субъектами трудового права, а с точки зрения создаваемого ими произведения – субъектами авторского права»214.

«Предметом трудового договора является трудовая деятельность работника, которая соответствует его должности и квалификации. Она может носить творческий характер, как, например, работа штатного переводчика издательства или штатного фотографа журнала, но при этом подразумевается, что речь идет об исполнении определенной трудовой функции, а не о достижении конкретного, определенного соглашением сторон творческого результата»215.

Вряде стран авторское право содержит нормы, которые допускают возможность признания первоначального авторского права за юридическим лицом, хотя содержание этих норм не всегда однозначно.

ВПольше, например, в 70-е годы авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания, «регламентировалось не общими нормами,

аправилами в зависимости от вида юридического лица либо от самого произведения»216.

ВРоссии также предусмотрено первоначальное право юридического лица в пределах, предусмотренных зако-

214Чернышева С.А. Правовое регулирование авторских отношений в кинематографии и телевидении. – М., 1984. – С. 120.

215Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ: учебник. – М., 1999. – С. 264.

216Гарибян А.М. Авторское право на произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания // Проблемы советского авторского права. – М., 1979.

– С. 77–78.

129

ном. Все зависит от того, какое произведение искусства, науки, музыки создает автор, какое юридическое лицо выступает работодателем. Особенность в России служебных произведений в отличие от законодательства таких стран, как США, Англия, существенно отличается тем, что авторское право на такие произведения принадлежит его автору. Несмотря на это, автор обязан дать разрешение на обнародование служебного произведения, иначе его отказ будет расценен как нарушение трудовых обязанностей.

По англо-американскому законодательству первоначальное авторское право может не принадлежать физическому лицу – автору. Если произведение создано работником в порядке выполнения служебного задания, исключительное право на произведение возникает у работодателя, в случае создания произведения изобразительного искусства по договору заказа субъектом исключительного права становится заказчик.

ВСША при создании служебного произведения, авторское право на которое принадлежит работодателю или заказчику, автору-создателю, для возможности признания авторства необходимо тщательно составлять контракт. В отличие от стран континентальной системы права, законный обладатель авторского права в США не обязан упоминать имя автора, кроме случаев, если сохранение этого права не оговорено в контракте. Суды при этом, как правило, выступают в интересах работодателя или его правопреемника.

По законодательству Великобритании, «когда произведение создано или впервые опубликовано самим правительством, оно является обладателем авторского права на такое произведение»217.

ВГермании по Закону 1965 г. «авторское право на созданное по заказу за вознаграждение произведение изобразительного искусства принадлежит заказчику»218.

По Кодексу Франции 1997 г. об интеллектуальной собственности личные неимущественные права автора явля-

217См.: http://www.copyrighter.ru.

218Гражданское и торговое право капиталистических государств / отв. ред. Е.А. Васильев. – М., 1992. – С. 478.

130