Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Материалы всероссийской научно-практической конференции (Омск, 29 апреля 2016 г.)

дил из той предпосылки, что изменения процессуального законодательства всегда есть улучшения и потому должны быть введены в действие как можно скорее1.

Применяякусловиямсегодняшнегодняпоследнийподходиего обоснование,следуетзаметить,чтопостоянныеизмененияпроцессуального закона не всегда являются его улучшениями, во-первых, потому, что дискредитируют ценность правовой определенности и стабильности правового регулирования (так, во вступивший в силу 15 сентября 2016 г. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации были внесены изменения тремя федеральными законами в течение 7 месяцев); во-вторых, потому, что достоинства и недостатки таких изменений можно выявить только на практике, от некоторых «улучшений» законодатель может отказаться; в-третьих, необходимо констатировать, что оценка изменений законодательства как его улучшений не может не быть привязанаксубъекту–участникугражданскогосудопроизводства, что порождает вопрос: а улучшения для кого имеются в виду, помняотом,чтоинтересыучастниковгражданскогосудопроизводства частопротиворечатдругдругу.Однакоименноэтотподходявляетсяединственновозможнымвбольшинствеслучаевввидупостоянного изменения процессуального законодательства и может быть принят в качестве основного.

ВцеломжевыявленныеА.Х.Гольмстеномподходыисчерпывающе описывают все возможные пути преодоления темпоральных коллизий процессуальных норм. Недопустимость обратной силы процессуальных норм оставляет лишь два варианта преодоления темпоральных коллизий: немедленное действие, или «переживание» прежнего процессуального закона в различных вариациях. Как следует из описанных А. Х. Гольмстеном подходов, даже немедленное применение нового процессуального закона не свободно от необходимости допустить в некоторых случаях применение процессуального закона, утратившего силу, то есть эти подходы различаются только степенью «переживания» старого процессуального закона.

1  Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб. : Тип. М. Меркушева, 1913. С. 17–20. Доступ из СПС «Гарант».

81

Переходя к рассмотрению современного процессуального законодательства, следует прежде всего отметить малое количество процессуальныхколлизионныхнорм.Преодолениютемпоральных коллизий (коллизий процессуальныхнорм,принятыхвразноевремя) посвящено единственное положение в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – ГПК РФ) (ч. 3 ст. 1), которое гласит, что гражданское судопроизводство ведется

всоответствии с федеральными законами, действующими во время рассмотрения и разрешения гражданского дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных постановлений (судебных приказов, решений суда, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции), постановлений других органов. Аналогичное положение установлено в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации (далее – КАС РФ) (ч. 5 ст. 2): административное судопроизводство осуществляется в соответствии с теми нормами процессуального права, которые действуют во время рассмотрения и разрешения административного дела, совершения отдельного процессуального действия.

Приэтоммывидимводномположениидваструдомсоединяющихся подхода, разделенных запятой, то есть сосуществующих на равных, а именно:

1) о применении того процессуального закона, который действует «во время рассмотрения и разрешения дела». Что под этим понимать? Время рассмотрения и разрешения дела – это процесс, длящийся процесс. Следует считать дело разрешенным, повидимому, только тогда, когда по нему принят окончательный судебный акт, то есть акт, вступивший в силу и, если необходимо, подлежащий принудительному исполнению. Исходя из доктрины res judicata (правовой определенности), «время рассмотрения иразрешениядела»включаетвсебяпериодотмоментаобращения

всуд до момента завершения рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции или истечения срока на апелляционное обжалование. А если придерживаться внедренному в российское законодательству практикой Европейского Суда по правам человека понятию «судебное разбирательство», то в него следует включать все стадии, которые прошло или может пройти дело, включая ста-

82

дию исполнения, которая осуществляется с некоторой долей участия суда. Поэтому данное положение в таком виде не может быть применимо в силу его неопределенности;

2) судопроизводство осуществляется в соответствии с теми процессуальными законами, которые действуют «во время совершения отдельных процессуальных действий». Это более определенное положение соответствует третьему подходу, описанному А.Х. Гольм­ стеном. Однако оно является неполным, поскольку не обозначает субъектовпроцессуальныхдействий.Любоедействие,совершаемое лицами, участвующими в деле, порождает процессуально-правовые последствия только после подтверждения или закрепления их судом, который, таким образом, также совершает определенные процессуальные действия, отстоящие повремени от действий лиц, участвующих в деле. Например, обращение гражданина в суд с иском приведетквозбуждениюгражданскогосудопроизводстватолькопослепринятияискакпроизводствусудомпутемвынесенияопределения, отказ от иска влечет прекращение производства по делу только в случае, если отказ принят судом, и т. п.

Например, Федеральным законом от 2 марта 2016 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»1 в ГПК РФ внесены изменения, согласно которым размер денежных сумм, которые могут быть взысканы в порядке приказного производства, будет ограничен суммой до 500 000 рублей. Данный Федеральный закон вступает в силу с 2 июня 2016 г., специальных коллизионных норм не предусмат­ ривает. Уже сейчас понятно, что на практике возникнет вопрос

отом,какойзаконподлежитприменению,есливсуд1июня2016г. поступит заявление о выдаче судебного приказа по требованию

овзысканииболее500000рублей.Ведьизаявительправ,руководствуясьГПКРФвредакциина1июня2016г.,втожевремясудсовершает процессуальные действия по принятию и рассмотрению данного заявления после соответствующих изменений.

Как уже было сказано ранее, немедленное действие нового процессуального закона может ущемить права участников процесса,

1  Рос. газ. 2016. 4 марта.

83

которые возникли на основании прежнего закона и не были до конца реализованы. Именно поэтому необходима оговорка, о которой пишет А. Х. Гольмстен: новый закон должен дать возможность реализоватьсядоконцаконкретнымправамиобязанностямучастников гражданского судопроизводства. В этом смысле обращение в суд поправилам прежнего процессуального закона должно оцениваться судом именно по этим правилам, давая возможность заявителю получитьдоступксудуиневозлагаянанегообязанностьруководствоваться еще не вступившими в силу нормами (по сути, придавая им обратнуюсилу!).Тожесамоекасаетсяреализациилицами,участвующимивделе,иныхконкретныхправиобязанностей.Аналогичная позиция поддержана в юридической литературе1.

С этой и многими другими проблемами столкнулись суды при введении в действие КАС РФ. Предположение о том, что все возможные коллизии будут разрешены Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 22-ФЗ «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»2 (далее – ФЗ-22) не оправдывает ожидания. Статья 3 указанного Федерального закона предписывает дела, находящиеся в производстве судов общей юрисдикции и не рассмотренные до 15 сентября2015г.,рассматриватьвпорядке,предусмотренномКАСРФ. Не рассмотренные до 15 сентября 2015 г. апелляционные, кассационные, надзорные жалобы (представления), частные жалобы (представления) разрешать в соответствии с процессуальным законом, действующим на момент рассмотрения таких жалоб (пред- ставлений).Согласност.4ФЗ-22делапотребованиямовзыскании сфизическихлицобязательныхплатежейисанкцийподлежатрассмотрению в порядке, предусмотренном КАС РФ. Таким образом, в данном Федеральном законе нет ни одной специальной нормы, отличающейсяотужеимеющихсявГПКРФиКАСРФположений о преодолении темпоральных коллизий.

Представляется, что данное правовое регулирование является неполным и приводит к возникновению трудно разрешимых

1  Дергачев С. А. Правила действия процессуального закона во времени // Вестник гражданского процесса. 2015. № 3. С. 85–104.

2  URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/39461

84

практических ситуаций. Применение такого подхода оправданно при изменении порядка реализации отдельных процессуальных правиобязанностей.Однакозаконодательможетвнедритьиболее масштабные изменения. Например, отказаться в новом правовом регулировании от некоторых видов производства или значительно изменитьпорядокрассмотренияделвотдельныхстадияхсудопроизводства.

Так,КАСРФсмоментавведенияеговдействиевплотьдовнесенияизмененийвнего5апреля2016г.,вотличиеотГПКРФ,непредусматривалвозможностивынесениясудебногоприказамировымсудьей по требованиям налоговых органов о взыскании обязательных платежей и санкций. Соответственно, в КАС РФ отсутствуют положения об отмене судебного приказа судом, его вынесшим, илипересмотре судебного приказа судом кассационной инстанции.

Частично эту проблему попытался решить Верховный Суд РоссийскойФедерациивобзоресудебнойпрактикиза3квартал2015г. (процессуальные вопросы 11, 12, 14). Возник вопрос, каким образом следует поступить в случае, если к моменту вступления в силу КАС РФ не истек срок на предъявление должником возражений относительно исполнения судебного приказа. В обзоре указано, что заявления о вынесении судебного приказа, не рассмотренные на момент вступления в силу КАС РФ, должны быть рассмотрены в соответствии с процессуальным законом, действующим на момент их принятия (гл. 11 ГПК РФ). В случае поступления после введения в действие КАС РФ возражений должника относительно исполнения судебного приказа, выданного до 15 сентября 2015 г. по требованию о взыскании недоимки по налогам, сборам и другим обязательным платежам, такой приказ отменяется по правилам ст. 129 ГПК РФ.

Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации вынужден обратиться ко второму подходу – применять процессуальный закон, утративший силу, до завершения соответствующей стадии судопроизводства, возникшей в период его действия. Вместе с тем остался открытым вопрос о праве на кассационное обжалование таких судебных приказов: по правилам какого кодекса может быть оно реализовано, если КАС РФ не предусматривал процедуры приказного производства?

85

Ещеболееинтереснойвэтомотношенииявляетсяинаяситуация, частичное решение которой также предложено в указанном обзоре. Какой кодекс применять при рассмотрении мировыми судьями дел о взыскании налогов и сборов, рассматриваемых в исковом порядке в соответствии с ГПК РФ, после вступления в силу КАС РФ, который не предусматривает подсудность административных дел мировым судьям? Верховный Суд Российской Федерации предписал рассматривать такие дела по ГПК РФ не только мировым судьям, но и районным – в целях единообразия, по-видимому.

Однако нерешенным остался вопрос о праве на обжалование таких решений, поскольку районные суды по КАС РФ являются только судами первой инстанции. Буквально толкуя коллизионные нормы, следует сделать вывод о том, что апелляционные жалобы на такие решения рассматриваются судами уровня субъекта Российской Федерации по правилам КАС РФ. Однако в КАС РФ не предусмотрено обжалование решений мирового судьи.

В связи с этим представляется более уместным для данных ситуаций применять распространенный ранее подход о действии утратившего силу закона до окончания рассмотрения дела в широком смысле (до полного исчезновения процесса из мира юридического), если стороны не сделают заявления о применении нового процессуального закона там, где это возможно.

Понятие и признаки предпринимательской деятельности по законодательству России и Франции

М. Ю. Осипов –

старший научный сотрудник Института законоведения и управления ВПА, кандидат юридических наук (г. Тула)

Одной из актуальных проблем, стоящих перед современным предпринимательским правом, является проблема правового регулирования предпринимательской деятельности и прежде всего такого его аспекта, как определение предпринимательской деятель-

86

ности. Об этой проблеме написано немало работ1. Тем не менее спорные вопросы, касающиеся правового регулирования определения предпринимательской деятельности, остаются.

В Гражданском кодексе Российской Федерации дается следующее определение предпринимательской деятельности: «предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

Однако такое определение предпринимательской деятельности вызывает немало вопросов: 1) что представляет собой деятельность,направленнаянасистематическоеполучениеприбыли,ичто Гражданский кодекс Российской Федерации понимает под прибылью; 2) что означает систематическое получение прибыли.

Необходимо отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации не дает определения прибыли, которое сформулировано в ч. 2 ст. 2. Такое определение прибыли дается в Налоговом кодексе Российской Федерации в ст. 247, при этом особо оговаривается, чтоданноеопределениеприбылииспользуетсятольковцеляхосуществления налогообложения по налогу на прибыль организаций.

По общим правилам толкования норм права если какой-либо термин или его определение используется для каких-либо определенных целей, то по общему правилу оно может быть использовано только для этих целей и ни для каких других, если иное не оговорено в самом законе.

Таким образом, определение прибыли как доходов, уменьшенных на величину расходов, содержащееся в ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации, не может, строго говоря, служить

1  См., напр.: Гросул Ю. В. «Приносящая доход деятельность» и «предпринимательская деятельность некоммерческих организаций»: проблемы понятийного аппарата // Юрист. 2015. № 10. С. 13–16 ; Олейник О. М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. С. 3–17 ; Его же. Формирование критериев квалификации предпринимательской деятельности в судебной практике // Предпринимательское право. 2013. № 1. С. 2–16.

87

­основанием для распространения данного определения прибыли на положения ч. 2 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку указанное определение является целевым.

По мнению О. М. Олейник, «предпринимательская деятельность – это конституционная форма экономической деятельности, представляющая собой самостоятельное, осуществляемое в своем интересе, в условиях риска и повышенной гражданско-правовой ответственности профессиональное рациональное использование собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных и/или нематериальных ресурсов) и создание рабочих мест для разработки и/или производства товаров, предназначенных для введения в оборот путем продажи, выполнения работ, оказанияуслугипользованияимуществомсцельюполучениядохода»1.

Однако, по нашему мнению, такое определение предпринимательской деятельности, так же как и легальное определение предпринимательской деятельности, страдает рядом существенных недостатков.

При анализе предложенного определения возникает вопрос, что означает рациональное или нерациональное использование собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных и/или нематериальных ресурсов); каковы критерии, позволяющие оценить, рационально или нерационально использует предприниматель свои способности или имущество в указанных целях.

Думается, что при анализе понятия «предпринимательская деятельность» следует исходить не из внешних признаков предпринимательской деятельности, а из более глубинных, сущностных признаков предпринимательской деятельности.

Во-первых, предпринимательская деятельность является деятельностью экономической2; во-вторых, предпринимательская деятельность – это не просто экономическая деятельность, а деятельность самостоятельная, то есть осуществляемая субъектом

1  Олейник О. М. Понятие предпринимательской деятельности … 2  Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предприни-

мательскойдеятельности):учеб.длявузов.8-еизд.,пересмотр.идоп.М.:Норма, 2007. С. 71.

88

этой деятельности не под давлением третьих лиц либо под их контролем­ , а самостоятельно, на свой страх и риск; в-третьих, сама предпринимательская деятельность, рассматриваемая с содержательнойстороны,представляетсобойнаборнекихдействий, направленных на достижение какого-либо конкретного экономического результата, как правило, получения прибыли.

Достаточно интересным в этой связи представляется опыт правового регулирования предпринимательской деятельности воФранции.Восновеопределенияпредпринимательскойдеятельности во Франции лежит понятие коммерческого акта.

Согласно Коммерческому кодексу Франции 2000 г. закон признает коммерческими актами: 1) любую покупку движимого имуществасцельюегоперепродажилибовнеизменномвиде,либопосле его обработки и подготовки к эксплуатации; 2) любую покупку недвижимого имущества с намерением его перепродажи, если только приобретатель не имел целью возведение одного или нескольких зданий с последующей их продажей в целом или в виде отдельныхпомещений;3)любыепосредническиеоперации,имеющие целью покупку, подписку или продажу зданий, коммерческих комплексов, акций или долей в товариществах по эксплуатации недвижимости; 4) любую предпринимательскую сделку (то есть сделку, осуществляемую лицом постоянно в рамках его профессиональной деятельности) по сдаче внаем движимого имущества; 5) любую предпринимательскую операцию по производству товаров, комиссии, перевозке грузов сухопутным (в том числе воздушным) или водным транспортном; 6) любую предпринимательскую операцию по поставкам товаров, оказанию агентских, конторских услуг, по продаже с публичных торгов, по проведению зрелищных мероприятий; 7) любые валютные, банковские и брокерские операции;8)любыеоперациипубличныхбанков;9)любыеобязательства между торговцами, продавцами и банкирами; 10) операции с переводными векселями между любыми лицами1.

ТакжекчислукоммерческихактовКоммерческийкодексФранции относит: 1) любой договор строительного подряда и любую

1  КоммерческийкодексФранции/пер.сфр.,предисл.,слов.-справ.икоммент. В. Н. Захватаева. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 71–72.

89

покупку, продажу или перепродажу речных и морских судов; 2) любые сделки по морской перевозке; 3) любую покупку и продажу судовых снастей, якорного и грузоподъемного оборудования, провизии или другого снаряжения судна; 4) любое фрахтование или аренду судна или морской заем; 5) любые страховые или иные договоры, касающиеся морской торговли; 6) любые соглашения или договоры о заработной и наемной плате членам экипажа; 7) любой наем моряков для службы на торговых судах1. При этом под коммерсантом понимается лицо, которое осуществляет коммерческие акты в порядке своей обычной профессиональной деятельности2.

Таким образом, согласно французскому законодательству коммерческую (предпринимательскую) деятельность можно определить как обычную профессиональную деятельность, в ходе которой осуществляются коммерческие акты. Подобного рода глубинный анализ позволяет выявить принципиальные различия в подходахканализупредпринимательскойдеятельностивРоссии и Франции.

Если в России главный упор делается на анализ экономических признаков предпринимательской деятельности: самостоятельность, рисковый характер, систематичность, направленность наполучениеприбыли,товоФранции–напонятиекоммерческого акта или сделки, которые совершаются не исключительно в целях удовлетворения потребностей сторон этой сделки (хотя и это, конечно, важно), но в целях удовлетворения потребностей общества (неопределенного круга лиц).

Думается, что использование французского опыта при определении предпринимательской деятельности может пригодиться для совершенствования российского законодательства в области предпринимательской деятельности. Это связано с тем, что в ходе осуществления предпринимательской деятельности заключаются различные предпринимательские сделки (коммерческие акты – по Коммерческому кодексу Франции). При этом, с одной стороны, коммерсант, совершая данные коммерческие акты, пре-

1  Коммерческий кодекс Франции ... С. 72.

2  Там же. С. 73.

90