Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

утверждено Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Таким образом, УК РФ не предусматривает уголовной ответственности за незаконную разработку СТСНПИ, несмотря на то что осуществление подобного действия без получения соответствующей лицензии законодательно запрещено. Этот пробел необходимо устранить путем введения понятия «разработка» в текст ст. 1381 УК РФ. Как уже указывалось выше, также необходимо ввести уголовную ответственность за незаконное изготовление СТСНПИ. Эти понятия имеют разное значение.

Слово «изготовить» означает «сделать, выработать; подготовить (в 1 знач.). И. макет. И. лекарство, препарат». Слово «разработать» означает «тщательно, всесторонне исследовать, подготовить, обработать во всех подробностях. Р план. Р. тему». Другое значение этого слова: «упражнениями, работой привести в нормальное, рабочее состояние. Р. механизм»1.

Как уже указывалось ранее, обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, является незаконность указанных выше действий. Что законодатель имеет в виду под незаконностью?

По логике законодателя производство, приобретение (в целях сбыта) и сбыт (реализация) СТСНПИ являются незаконными в случае отсутствия у индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, соответствующей лицензии, полученной в территориальном органе ФСБ в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 12 апреля 2012 г. ¹ 287.

Этой точки зрения придерживается и Т.Г. Понятовская. По ее мнению, производство (серийное изготовление), сбыт (продажа, передача в постоянное или временное использование), а также приобретение в целях сбыта являются незаконными, если они совершаются лицами, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности и не имеющими лицензии на производство, реализацию и приобретение в целях продажи специальных технических средств, в соответствии с по-

1 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка.

71

рядком, установленным Правительством РФ (ч. 6 и 7 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативнорозыскной деятельности»)1.

В первой главе нашего исследования мы указывали, что, помимо перечисленных в УК РФ действий с СТСНПИ, обязательному лицензированию также подлежат ââîç в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами2.

Нужно ли вводить эти действия в текст ст. 1381 УК РФ? Представляется, что нет, поскольку незаконное перемещение товаров через таможенную границу посягает на особый объект правовой защиты — общественные отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Ответственность за указанное правонарушение предусмотрена административным и уголовным законодательством (ст. 16.1 КоАП РФ, ст. 2261 УК РФ). Отличительной особенностью ст. 2261 УК РФ является установление ответственности за незаконное перемещение (контрабанду) только тех предметов, которые, по мнению законодателя, имеют особо важно значение. К таким предметам относятся сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, взрывчатые, радиоактивные вещества, ядерные материалы, огнестрельное оружие или его основные части и т.д. Оборот указанных предметов ограничен в соответствии с законодательством РФ, для их перемещения через таможенную границу установлен особый порядок. СТСНПИ в ст. 2261 УК РФ не указаны, однако их товарооборот ограничен целым рядом нормативных правовых актов, установлен особый порядок их перемещения через таможенную границу. С нашей точки зрения, в данном случае налицо еще один законодательный пробел, который необходимо устранить путем введения СТСНПИ в перечень предметов, незаконное перемещение (контрабанда) которых образует состав преступления, предусмотренного ст. 2261 ÓÊ ÐÔ.

¹ 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // СЗ РФ. 2000. ¹ 12. Ст. 1292 (с посл. изм. и доп.).

72

2.2.Субъективные признаки незаконного оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

Уголовный кодекс Российской Федерации не указывает ка- ких-либо специальных признаков, характеризующих лицо, совершившее преступление, предусмотренное ст. 1381 УК РФ. Из этого следует вывод, что субъект рассматриваемого преступления общий — вменяемое физическое лицо, достигшее 16-лет- него возраста (ст. 19, 20 УК РФ).

Этой же позиции придерживается абсолютное большинство специалистов в области уголовного права1. В теории уголовного права мы не встретим сомнений в том, что субъект преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ (ч. 3 ст. 138 УК РФ), действительно общий. Между тем насколько обоснованна указанная позиция?

Данный вопрос актуален в связи с замечанием А.И. Чучаева о том, что «признаки специального субъекта в уголовном законе зачастую не указываются. В связи с этим при квалификации общественно опасного деяния необходимо обращаться к законодательству иных отраслей права. Кроме того, надо иметь в виду, что отсутствие признака специального субъекта не всегда означает отсутствие состава преступления вообще, а лишь свидетельствует о том, что деяние следует квалифицировать по норме, которая за это преступление предусматривает ответственность общего субъекта»2.

Учитывая бланкетный характер ст. 1381 УК РФ, обратимся к гражданскому законодательству, действующему в сфере лицензирования специальных технических средств (т.е. устанавливающему правила их оборота). Согласно ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»3, лицензирование осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, ок-

1Ñì.: Наумов А.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 303; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. С. 464; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. С. 435.

2Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник для бакалавров / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2013. С. 267.

3Федеральный закон от 4 мая 2011 г. ¹ 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. 2011. ¹ 19. Ст. 2716 (с посл. изм. и доп.).

73

ружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

Так как действие указанного Закона распространяется на отношения по производству, приобретению и сбыту СТСНПИ, то требование обязательного лицензирования такой деятельности адресовано не любому субъекту, а только юридическому или физическому лицу (являющемуся индивидуальным предпринимателем).

Положения Закона детализированы постановлением Правительства РФ от 12 апреля 2012 г. ¹ 2871, в котором указано, что деятельность, связанная с производством, приобретением в целях сбыта и сбытом СТСНПИ, осуществляется индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. То есть лицензированию в этой сфере подлежит только деятельность указанных лиц.

Причем в соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под юриди- ческим лицом понимается его руководитель è иные должностные лица. Ïîä индивидуальным предпринимателем также понимаются его уполномоченные представители.

Казалось бы, все очевидно: при привлечении лица к уголовной ответственности по ст. 1381 УК РФ необходимо учитывать указанные особенности субъекта преступления. Зачастую суды обращают внимание на это обстоятельство. Приведем некоторые примеры.

С.В. Рунова, будучи зарегистрированной в качестве ИПБОЮЛ «Рунова С.В.», незаконно, умышленно, приобрела с целью последующего сбыта… миниатюрную проводную видеокамеру цветного изображения с акустическим каналом торговой марки «JMK» модель JK-923, объектив которой имеет конструктивный камуфляж под головку бытового винта с шлицом «под крест»…2

1 Постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2012 г.

¹287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // СЗ РФ. 2012. ¹ 16. Ст. 1885.

2 Архив Кузнецкого городского суда Пензенской области. Приговор по делу

¹1-71/11.

74

С.В. Капорин 28 ноября 2009 г. в дневное время, точное время следствием не установлено, являясь согласно приказу учредителя ООО «Электроклуб» И.К. Бурштыновича ¹ 61 от 29 сентября 2008 г. директором ООО «Электроклуб», зарегистрированного 15 апреля 2004 г. в Инспекции ФНС России по г. Петропав- ловску-Камчатскому за ¹ 1044100646260 и осуществляющего свою деятельность по розничной торговле электро-, радиотоварами в магазине «Радиотехник», расположенном на территории рынка по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, пр. 50 лет Октября, д. 1 «а»… незаконно приобрел по накладной ¹ 7345 от 28 ноября 2009 г. у И.К. Бурштыновича специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации…1

А.Н. Телышев, являясь одним из учредителей ООО «Мастер КАСС», для осуществления деятельности по установке систем спутникового телевидения и видеонаблюдения, в том числе скрытого, приказом директора ООО от 1 октября 2006 г. ¹ 000003 назначен на должность заместителя директора ÎÎÎ

«Мастер КАСС» с 1 октября 2006 г.2 Во всех перечисленных случаях суд акцентирует внимание, на

том, что указанные лица, обладая необходимым статусом, осуществляли операции с СТСНПИ без получения необходимой для этого лицензии. Однако в некоторых случаях суд не обращает внимания на указанный статус. Приведем некоторые примеры.

Собранные следственными органами доказательства признаны судом достаточными для вынесения обвинительного приговора Михаилу Крыловецкому. Следствием и судом установлено, что с августа 2011 г. по март 2012 г. инженер по объединенным службам Казенного учреждения здравоохранения Омской области «Специализированная детская туберкулезная больница» Крыловецкий незаконно установил в служебных кабинетах главного врача больницы, его заместителя по медицинской части и главной медсестры, а также в гараже видеокамеры, вмонтировав их в пожарные извещатели». Действия Крыловецкого Ленинский районный суд г. Омска квалифицировал как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 137 и ст. 1381 ÓÊ ÐÔ3.

1Архив Мирового судебного участка ¹ 6 Камчатского края. Приговор по делу ¹ 1-302/10.

2Архив Мирового судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы. Приговор по делу ¹ 1-18/2011.

3Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Омской области. Официальный сайт // URL: http://www.su. omsk.ru/ (дата обращения: 30 августа 2012 г.).

75

22 августа 2012 г. Советский районный суд г. Омска вынес приговор по уголовному делу в отношении 51-летнего Юрия Сальникова, который «в ноябре 2011 г. посредством сети Интернет незаконно приобрел специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, закамуфлированное под настольный светильник.

Данный светильник с прослушивающим устройством он установил в квартире, где проживали его сын и бывшая супруга, и с ноября 2011 г. стал незаконно за ними следить. В апреле 2012 г. бывшая супруга обвиняемого нашла данное техническое средство и обратилась в правоохранительные органы. Действия Сальникова в части приобретения СТСНПИ суд квалифицировал по ст. 1381 ÓÊ ÐÔ 1.

Такая позиция также представляется вполне обоснованной: для того чтобы деятельность, связанная с оборотом СТСНПИ, была признана законной, прежде чем получить в территориальном органе ФСБ лицензию, лицо должно зарегистрироваться в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя. В несоблюдении указанных требований может заклю- чаться незаконная деятельность физического лица, т.е. общего субъекта преступления. Как уже указывалось ранее, этой точки зрения придерживаются ведущие специалисты-правоведы.

Что касается субъективной стороны ст. 1381 УК РФ, то абсолютное большинство авторов обосновано полагают, что субъективная сторона указанного преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Однако относительно влияния цели сбыта (продажи) на квалификацию незаконного приобретения СТСНПИ существуют разные мнения.

С субъективной стороны составы преступления характеризуются виной в форме прямого умысла2.

Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом, а при приобретении специальных техниче- ских средств — еще и целью сбыта3.

При выполнении деяния, запрещенного ч. 3 ст. 138 УК РФ, лицо сознает, что оно незаконно производит, сбывает или при-

1 Прокуратура Омской области. Официальный сайт // URL: http://www. prokuratura. omsk.ru/ (дата обращения: 30 августа 2012 г.).

2Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. С. 435.

3Ñì.: Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование (постатейный) / Под ред. Г.М. Резника. С. 303.

76

обретает в целях сбыта специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, желает выполнить эти действия1.

Это преступление может быть совершено только с прямым умыслом. Содержание мотива этого преступления на его квалификацию не влияет2.

Безусловно, такие действия, как производство, приобретение и сбыт, подразумевают под собой определенную целенаправленность, их нельзя совершить по неосторожности. Вместе с тем, учитывая, что предмет преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, в достаточной степени не определен (о чем шла речь в предыдущем параграфе), то и отношение лица к совершаемым действиям может быть различным. В случае официального приобретения подобных технических устройств с получением товарного и кассового чека, а в некоторых случаях и при наличии объявления об их продаже, как правило, ни продавец, ни покупатель не считают свои действия преступными. При этом субъект не осознает общественной опасности своих действий, не предвидит возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий и не желает их наступления. В этом случае нельзя утверждать о наличии вины в действиях лица, а привлечение лица к уголовной ответственности без вины недопустимо.

На необходимость установления прямого умысла на совершение незаконных действий указывает и Конституционный Суд РФ. «…В диспозиции части третьей ст. 138 УК Российской Федерации нет указания на совершение деяния по неосторожности, а следовательно, предполагается, что оно может быть совершено только с умыслом. О направленности умысла именно на незаконные действия свидетельствует наличие термина «незаконные», который применительно к производству, сбыту и приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в системе законодательных актов и основанных на них нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, ограничивающих оборот таких техниче- ских средств, следует рассматривать как предполагающий совершение указанных действий в отношении специальных техниче- ских средств, которые разработаны, приспособлены или запро-

1Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 513.

2Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. С. 300.

77

граммированы именно для целей негласного (т.е. тайного, неоче- видного, скрытного) получения информации от лиц, в отношении которых они применяются; закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обладают свойствами, прямо указанными в нормативных правовых актах; обнаружение которых возможно только при помощи специальных устройств; которым приданы нужные специальные свойства (проведение специальной технической доработки, камуфлирования).

Следовательно, применительно к преступлению, предусмотренному частью третьей ст. 138 УК Российской Федерации, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом и в нарушение законодательно установленных порядка и условий производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных именно для негласного получения информации, что обязывает органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд не только установить соответственно в ходе расследования и судебного рассмотрения конкретного уголовного дела сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение (п. 1 и 2 части первой ст. 73 УПК Российской Федерации); при этом возможность привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное частью третьей ст. 138 УК Российской Федерации, исключается, если соответствующее деяние совершено по неосторожности»1.

Несмотря на данные рекомендации, на практике можно встретить примеры, когда прямой умысел «автоматически» вменяется лицу, совершившему какое-либо из указанных в статье действий. Тем самым соблюдается средневековый принцип объективного вменения — ответственности без вины, что является недопустимым в современном судопроизводстве.

Открытое обсуждение этой проблемы можно встретить в сети Интернет, в том числе на юридических сайтах2. Приведем

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей ст. 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» // URL: http://www.rg.ru/ (дата обращения: 6 сентября 2012 г.).

2 Ñàéò профессионального сообщества адвокатов и юристов «Праворуб» // URL: http://pravorub.ru/; Ñàéò «Опасность ч. 3 ст. 138 УК РФ для России» // URL: https://sites. google.com/site/138ukrf/.

78

небольшой отрывок в качестве примера: «Как можно говорить об умысле на производство, продажу и приобретение того, что само по себе не определено? И это не говоря о том, что при реальном правоприменении в России суд редко обращает внимание на субъективную часть преступления «умысел», автоматом считая, что обвиняемый «знал, ведал, желал наступления последствий и т.д.1»».

Многочисленные примеры сказанному дает следственная и судебная практика. Так, в ходе проведенного анкетирования руководителей следственных отделов Следственного комитета России (30.05.-11.06.2011) из 21 сотрудника, расследовавшего (руководившего расследованием) уголовные дела данной категории, четыре указали, что при расследовании уголовных дел по факту совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, у них возникали сложности в доказывании умысла2.

Согласно судебной практике, в большинстве случаев суд, порой вопреки обстоятельствам дела и показаниям подсудимого, усматривает прямой умысел в его действиях. Приведем типич- ный пример.

2 сентября 2010 г. мировым судом судебного участка ¹ 6 г. Петропавловск-Камчатский Камчатского края С.В. Капорин был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 138 УК РФ за покушение на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации3.

Согласно материалам уголовного дела, С.В. Капорин, являясь директором ООО «Электроклуб»… осуществляющего свою деятельность по розничной торговле электро-, радиотоварами в магазине «Радиотехник», осознавая, что ООО «Электроклуб» не имеет лицензии на право продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, действуя умышленно из корыстных побуждений с целью извлечения указанным руководимым им предприятием прибыли, согласно договору комиссии… незаконно приобрел по накладной специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, а именно специальные техни-

1 Ñàéò профессионального сообщества адвокатов и юристов «Праворуб» // URL: http://pravorub.ru/ (дата обращения: 31 августа 2012 г.).

2См. приложение 1 к Диссертации.

3Архив мирового суда судебного участка ¹ 6 г. Петропавловск-Камчатский Камчатского края. Приговор по делу ¹ 1-302/10.

79

ческие изделия, закамуфлированные под бытовые предметы — пишущие авторучки и обозначенные в указанной накладной ¹ 7345 как «ВН регистратор USB DV-004 Proline», со встроенной фото-видеокамерой, микрофоном, элементом питания, разъемом для подключения к порту универсальной последовательной шины (далее — USB-порт) компьютера, твердотельным энергозависимым накопителем (далее — флеш-память), предназначенные для негласного получения и регистрации акустиче- ской информации, негласного визуального наблюдения и документирования, в количестве 5 штук, стоимостью 6100 руб. каждое, на общую сумму 30 500 руб.

При этом С.В. Капорин в силу занимаемого должностного положения директора ООО «Электроклуб» достоверно знал, что у руководимого им предприятия отсутствует выдаваемая органами ФСБ России лицензия на деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

После приобретения вышеуказанных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, С.В. Капорин предлагал приобретенные им при вышеуказанных обстоятельствах данные специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, к открытой продаже путем дачи указания подчиненным ему продавцам разместить один экземпляр данного специального технического средства на витрине магазина «Радиотехник» ООО «Электроклуб» с указанием его стоимости — 6100 руб. за 1 штуку.

Таким образом, суд установил в действиях С.В. Капорина прямой умысел на незаконный сбыт специальных технических средств. Данный пример был приведен в обозначенном выше постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, при этом наличие у С.В. Капорина прямого умысла на совершение указанных действий не вызвало у Конституционного Суда никаких сомнений.

В реальности такой умысел (на совершение противоправного деяния), скорее всего, у него отсутствовал. Это подтверждается как показаниями самого С.В. Капорина, так и объективными данными. Приобретение и продажа товара производились открыто и официально: на сайте компании «Пролайн» он увидел видеорегистраторы, выполненные в форме пишущей ручки. Он

80