Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в личную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств (ст. 12)1.

Международное подтверждение приоритета прав и свобод человека и гражданина закреплено и в ст. 9 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г.

1.Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, на неприкосновенность жилища и тайну переписки.

2.Не должно быть никакого вмешательства со стороны государственных органов в пользовании этим правом, за исключением слу- чаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и которое необходимо в демократическом обществе в интересах государственной и общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц2.

К международным документам этой категории также можно отнести Международный пакт о гражданских, социальных и культурных правах, Европейскую конвенцию о защите прав че- ловека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и многие другие. Перечень таких документов не является исчерпывающим.

Помимо нормативных правовых актов общего действия, общественные отношения, связанные с оборотом СТСНПИ, регулируются международными документами в сфере внешнеэкономической деятельности. Важнейшим среди них является Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограни- чения на ввоз или вывоз государствами — членами Таможенного союза (Россия, Беларусь и Казахстан) в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами и положения о применении ограничений3. Этот международный документ относит СТСНПИ к перечню предметов, ввоз и вывоз

1 Всеобщая декларация прав человека (принята 10 декабря 1948 г.) // URL: http://www. zaki.ru/pagesnew.php? id=1448 (дата обращения: 31 марта 2011 г.).

2Конвенция Содружества независимых государств. URL: http://www.zaki.ru/pagesnew.php? id=7122&page=7 (дата обращения: 15 декабря 2010 г.).

3Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — членами Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами и положения о применении ограничений // URL: http://www. tsouz.ru/db/entr/norm- prav-doc/ediniy_perechen/Pages/default. aspx (дата обращения: 11 сентября 2012 г.).

11

которых на территорию и с территории Таможенного союза ограничен, содержит перечень типов СТСНПИ в зависимости от их принципа действия (например, электронные устройства, предназначенные для негласной регистрации акустической информации), устанавливает законодательную процедуру ввоза и вывоза таких технических устройств через таможенную границу. Примечательно, что действие указанного документа распространяется на случаи торговли с третьими странами. Вместе с тем понятие «специальные технические средства» помимо стран — членов Таможенного союза (Россия, Беларусь, Казахстан), известно лишь законодательству Украины. В законодательстве большинства зарубежных стран понятие «специальные техниче- ские средства» отсутствует. Более подробно об этом пойдет речь в следующем параграфе.

Документы, касающиеся правил торгового оборота, лежат в основе ст. 34 Конституции РФ, закрепляющей «право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»1. К таким видам деятельности, безусловно, относятся разработка, производство, приобретение в целях сбыта и реализация (сбыт) СТСНПИ юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Вместе с тем право на свободное использование своих способностей и имущества, гарантированное ст. 34 Конституции РФ, не должно нарушать прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени; на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, установленных ст. 23, 24 Конституции РФ. Статья 24 Конституции РФ прямо закрепляет, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

На защиту именно этих прав ориентирована ст. 1381 (ч. 3 ст. 138) УК РФ. На том, что ранее действовавшая ч. 3 ст. 138 УК РФ не противоречит Конституции РФ, настаивает Конституционный Суд РФ в Постановлении от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П2.

1Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2009. ¹ 4. Ст. 445 (с посл. изм. и доп.).

2Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей ст. 138

Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» // URL: http://www.rg.ru/ (дата обращения: 6 сентября 2012 г.).

12

Согласно резолютивной части решения, «уголовная ответственность наступает за производство, сбыт или приобретение таких специальных технических средств, которые предназначе- ны (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, затрагивающей права личности, гарантированные статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации».

Действительно, незаконное использование СТСНПИ может привести к нарушению прав, предусмотренных ст. 23, 24 Конституции РФ. Правда, остается непонятным, каким именно образом незаконные действия с СТСНПИ затрагивают право на неприкосновенность жилища, гарантированное ст. 25 Конституции РФ.

Говоря о праве на неприкосновенность частной жизни, необходимо отметить, что различное понимание частной жизни как социального явления и полное отсутствие законодательного определения сферы частной жизни приводят к тому, что на сегодняшний день и среди ученых-правоведов нет единой точки зрения по поводу определения понятия «частная жизнь».

В целом в российской науке конституционного права принято выделять право на неприкосновенность частной жизни в широком и узком смыслах. В широком смысле это право подразумевает защиту широкого спектра деятельности личности, не относящейся к публичной деятельности, т.е. в данном слу- чае право на неприкосновенность частной жизни включает в себя положения о личной и семейной тайне, защиту персональных данных, неприкосновенность жилища и т.п., в узком смысле право на неприкосновенность частной жизни подразумевает защиту лишь весьма узкой сферы человеческой активности, не имеющей правового содержания (дружеские отношения и т.п.)1.

Перечисленные выше положения отечественного конституционного права детализирует ГК РФ, который, с одной стороны, закрепляет нормы, регулирующие экономическую сферу общественных отношений (к которой, безусловно, относится оборот СТСНПИ), гарантирует право каждого на занятие предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельно-

1 Ñì.: Кутафин О.Е. Неприкосновенность в конституционном праве Российской Федерации. М., 2004. С. 141.

13

стью, а с другой — устанавливает ответственность в случае, если подобная деятельность наносит вред защищаемым законом нематериальным благам, к числу которых относится неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна1.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 1 ГК РФ «граждане (физиче- ские лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора». Предпринимательскую деятельность (самостоятельную деятельность, осуществляемую на свой риск и направленную на систематическое получение прибыли) в соответствии с ГК РФ могут осуществлять юридические лица и граждане без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Одним из обязательных элементов гражданско-правовых отношений является объект. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Статья 129 ГК РФ гласит:

1. Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограни- чены в обороте. 2. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Специальные технические средства являются объектами гражданских прав, которые могут принадлежат лишь определенным участникам оборота и нахождение которых в обороте допускает-

1 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. ¹ 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. ¹ 32. Ст. 3301 (с посл. изм. и доп.).

14

ся по специальному разрешению, т.е. являются ограниченно оборотоспособными. Их оборот не должен создавать опасность нарушения защищаемых гражданским законодательством нематериальных благ.

Так, ст. 150 ГК РФ гласит:

…здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя1.

Исключением из этого правила являются лишь отдельные исключительные права, принадлежащие юридическим лицам, в частности право на фирму и на товарный знак, знак обслуживания и др., которые в определенных случаях могут быть отчуждаемы. Статья 152.1 ГК РФ впервые в российском законодательстве регламентирует охрану изображения гражданина. В соответствии ней обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии — с согласия родителей. Следует отметить, что комментируемая статья не определяет форму согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование его изображения. Отсутствие письменного согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование его изображения может послужить основанием для признания указанных действий незаконными. Такого согласия не требуется в случаях, когда:

1)использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;

2)изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или

1 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. ¹ 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. ¹ 32. Ст. 3301 (с посл. изм. и доп.).

15

на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;

3) гражданин позировал за плату.

Также нетрудно заметить, что действие ГК РФ не распространяется на случаи, когда изображение гражданина получают без его согласия, используя фотографирование, видеозапись и другие способы. Само по себе получение отдельного изображения гражданина без его согласия не предусматривает какойлибо ответственности. Уголовно наказуемым деянием является незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации1.

Таким образом, как мы видим, ГК РФ содержит нормы, закрепляющие ключевые, основополагающие принципы граждан- ско-правовых отношений, к числу которых относится свобода в установлении прав и обязанностей на основании договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора при условии соблюдения прав на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и т.д. Указанные положения Кодекса рассчитаны на неограниченный круг лиц, обязательны для исполнения всеми, кому адресованы, детализируются множеством нормативных правовых актов.

За нарушение указанных принципов, повлекших причинение вреда физическим и юридическим лицам, предусмотрены различные меры гражданско-правовой ответственности. Помимо гражданского законодательства, ответственность за нарушение указанных прав предусмотрена административным и уголовным законодательством.

КоАП РФ содержит две статьи (20.23 и 20.24), устанавливающие ответственность за незаконный оборот и использование СТСНПИ. Статья 20.23 устанавливает ответственность за нарушение правил производства, хранения, продажи и приобретения СТСНПИ при наличии специального разрешения (лицензии), а также за нарушение правил разработки, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации, порядка сертифи-

1 Борисов А.Б. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 2007. С. 177.

16

кации, регистрации и учета СТСНПИ. Основное отличие указанной статьи от ст. 1381 УК РФ, также запрещающей незаконный оборот СТСНПИ, состоит в том, что в данном случае у юридического лица или индивидуального предпринимателя есть необходимая лицензия, полученная в установленном законом порядке, но нарушены установленные законодательством правила.

Статья 20.24 КоАП РФ предусматривает ответственность за использование специальных технических средств, предназна- ченных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности1. Поскольку использование СТСНПИ было декриминализировано Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ФЗ2, это единственная норма, устанавливающая ответственность за их незаконное применение.

Отметим, что в отличие от уголовного законодательства административно наказуемые деяния, совершаемые с СТСНПИ, представляют собой деяния, выходящие за рамки дозволенного, притом что обладают значительно меньшей степенью общественной опасности.

В соответствии со ст. 23.46 КоАП РФ дела об административных правонарушениях в сфере незаконного оборота и использования СТСНПИ подведомственны органам, осуществляющим государственный контроль в области обращения и защиты информации3.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области безопасности Российской Федерации, его заместители, руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители, руководители структурных подразделений указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители, руководители территориаль-

1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. ¹ 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. ¹ 1 (ч. 1). Ст. 1 (с посл. изм. и доп.).

2Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. ¹ 50. Ст. 7362. (ред. от 1 марта 2012 г.)

3Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от

30 декабря 2001 г. ¹ 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. ¹ 1 (ч. 1). Ст. 1 (с посл. изм. и доп.).

17

ных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители, начальники структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти1.

Помимо административного законодательства, отношения, связанные с оборотом СТСНПИ, косвенным образом регулируются УПК РФ, который в ч. 1 ст. 186 закрепляет:

…при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 настоящего Кодекса2.

Учитывая, например, что проведение такого оперативнорозыскного мероприятия, как контроль телефонных переговоров, невозможно без использования СТСНПИ, УПК РФ также можно отнести к нормативным правовым актам, составляющим правовую основу оборота СТСНПИ.

Согласно закрепленной в ст. 165 УПК РФ законодательной процедуре получения судебного разрешения на проведение контроля и записи телефонных и иных переговоров, следователь с согласия руководителя следственного отдела, а дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о производстве указанного следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Таким образом, УПК РФ законодательно ограничивает деятельность правоохранительных органов в плане использования

1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. ¹ 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. ¹ 1 (ч. 1). Ст. 1 (с посл. изм. и доп.).

2 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2001. ¹ 52. Ст. 4921 (с посл. изм. и доп.).

18

СТСНПИ, которые в случае контроля и записи телефонных и иных переговоров могут применяться:

1)только в отношении подозреваемого, обвиняемого;

2)по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях;

3)только на основании судебного решения.

При этом необходимо отметить, что в настоящее время сфера применения СТСНПИ в области контроля и записи телефонных и иных переговоров значительно расширилась. С появлением и развитием сотовой связи контроль и запись телефонных переговоров приобрели особую значимость, широко применяются в целях выявления, предупреждения преступлений, документации преступной деятельности.

Поскольку легальный оборот СТСНПИ осуществляется именно для их последующего использования оперативными подразделениями органов внутренних дел, госнаркоконтроля и Федеральной службы безопасности, необходимо обратиться к законодательным актам, регулирующим деятельность указанных ведомств.

В связи с этим отметим исключительно важное значение Федерального закона от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об опера- тивно-розыскной деятельности»1. В соответствии с ч. 4 ст. 6 указанного Федерального закона оперативно-розыскные мероприятия, связанные с использованием СТСНПИ, «проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Ïðè ýòîì задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

ξвыявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

ξосуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

ξдобывание информации о событиях или действиях (без-

действии), создающих угрозу государственной, военной,

1 Федеральный закон от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // СЗ РФ. 1995. ¹ 33. Ст. 3349 (с посл. изм. и доп.).

19

экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, СТСНПИ, по мнению законодателя, должны использоваться именно в этих целях.

В современный период применение оперативной техники составляет важную и неотъемлемую часть оперативно-розыск- ной деятельности. При проведении некоторых оперативнорозыскных мероприятий, связанных с негласным получением информации, возможно ограничение конституционных прав че- ловека и гражданина. Социальной обоснованностью применения такого рода техники в оперативно-розыскной деятельности является противодействие технической оснащенности организованных преступных групп и отдельных лиц. Установлено, что большинство разоблаченных организованных преступных группировок использовали различного рода технические средства. Характерно, что применяемые преступниками технические средства разнообразны по содержанию и практически все находятся на современном уровне. Организованные преступные формирования активно используют средства связи, устройства звукозаписи, технические средства информационного противодействия и т.п. Представители организованных преступных формирований изучают специальную технику, посещают соответствующие выставки, выделяют значительные средства для приобретения такой техники. Это требует со стороны оператив- но-розыскных органов адекватного технического вооружения1.

Данную проблему обоснованно затрагивает И.А. Жук, говоря о том, что эффективное противодействие преступности на современном этапе невозможно без негласного проникновения в криминальную среду, а оно, в свою очередь, подразумевает использование последних достижений науки и техники. Осведомленность населения о некоторых способах и методах оперативнорозыскной деятельности, а также усиление организованности, сплоченности, технической оснащенности преступных элементов предполагают, что данное техническое проникновение должно осуществляться на очень высоком профессиональном уровне2.

1Ñì.: Горяинов К.К., Овчинский В.С., Синилов Г.Л., Шумилов А.Ю. Оперативнорозыскная деятельность. М., 2004. С. 390.

2Ñì.: Æóê È.À. Некоторые аспекты развития специальных технических средств на современном этапе борьбы с организованной преступностью // Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы науч.- практ. конф. / Под ред. К.К. Горяинова, А.И. Климова. М., 2002. С. 126.

20