Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения1».

По сути, в постановлении Конституционного Суда РФ не содержится ничего нового по этому вопросу: признак камуфлированности указан в рассмотренном выше постановлении Правительства РФ ¹ 214 от 2000 г.; возможность обнаружения только с помощью специальных устройств, а также признак функционального назначения для использования специальными субъектами являются не более чем общими фразами и носят весьма абстрактный характер. Что касается «технических характеристик, параметров или свойств, прямо обозначенных в соответствующих нормативных правовых актах», то мы убедились в отсутствии в отечественном законодательстве подобных документов.

Указанные законодательные пробелы привели к тому, что и среди специалистов в области уголовного права нет единого мнения по поводу того, что следует отнести к СТСНПИ.

По мнению Т.Г. Понятовской, под специальными техниче- скими средствами понимаются технические средства, предназначенные, разработанные, приспособленные или запрограммированные для негласного получения информации. Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством РФ.2

А.В. Бриллиантов относит к СТСНПИ аппаратуру, техниче- ское оборудование и (или) инструменты, разработанные, приспособленные или запрограммированные для негласного полу- чения и регистрации акустической информации; прослушивания телефонных переговоров; перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; контроля почтовых сообщений и отправлений; исследования предметов и документов; получения

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей ст. 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» // URL: http://www.rg.ru/ (дата обращения: 6 сентября 2012 г.).

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2012. С. 300.

61

(изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи. Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, выступают в качестве предмета преступного посягательства (ч. 3 ст. 138 УК РФ)1.

Некоторые научно-практические комментарии к УК РФ вообще не раскрывают понятие СТСНПИ, ссылаясь лишь на постановление Правительства РФ от 10 марта 2000 г. ¹ 2142.

Таким образом, самые различные мнения, как правило, сводятся к тому, что при отнесении технических устройств к СТСНПИ следует руководствоваться постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. ¹ 214.

По тому же пути идет и практика. Обратившись к правоприменительной деятельности, отметим, что в абсолютном большинстве случаев при отнесении того или иного технического устройства к СТСНПИ правоприменитель ссылается в основном на указанный в постановлении Правительства РФ ¹ 214 признак камуфлированности предмета. Приведем типичный пример судебного решения в части исследуемой проблемы.

Приговором Кузнецкого городского суда Пензенской области от 22 апреля 2011 г. С.В. Рунова признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 138 УК РФ, за совершение незаконного приобретения и сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также в покушении на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации3.

В приговоре указано: С.В. Рунова, будучи зарегистрированной в ка- честве ИПБОЮЛ «Рунова С.В.», незаконно, умышленно приобрела с целью последующего сбыта… миниатюрную проводную видеокамеру цветного изображения с акустическим каналом торговой марки «JMK» модель JK-923, объектив которой имеет конструктивный камуфляж под головку бытового винта с шлицом «под крест», миниатюрную проводную видеокамеру черно-белого изображения, модель I905581 4.3 mm, объектив которой имеет вынесенный зра- чок входа типа «PIN-HOLE», миниатюрную проводную видеокамеру черно-белого изображения с акустическим каналом торговой мар-

1Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2010. С. 512.

2Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2007. С. 434.

3Архив Кузнецкого городского суда Пензенской области. Дело ¹ 1-71/11.

62

ки «KT&CCO., LTD», модель KPC-8400, объектив, которой имеет вынесенный зрачок входа типа «PIN-HOLE», входящие в соответствии с подп. 1.2 «б» в «Список видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию», являющиеся специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения визуальной и акустической информации, а также для визуального наблюдения и документирования…»

Таким образом, при отнесении технических устройств к СТСНПИ суд руководствовался постановлением Правительства РФ ¹ 214, прежде всего указывая на признак камуфлированности и объектив «PIN-HOLE».

По нашему мнению, данный нормативный правовой акт по ряду указанных выше причин не может являться документом, определяющим предмет преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, следовательно, вопрос о предмете преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, до настоящего времени остается открытым и ждет своего решения.

Отсутствие в отечественном законодательстве понятия СТСНПИ, а также четкого перечня их видов является существенным пробелом, способствует возникновению проблем при квалификации действий с ними. Устранить указанный пробел возможно, только определив понятие СТСНПИ и закрепив четкий перечень их видов в постановлении Правительства РФ

¹214.

Âзаключение вопроса о предмете преступления отметим, что отечественное законодательство различает понятия «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» и просто «специальные технические средства». При этом разница принципиальная: в первом случае речь идет о предмете правонарушения, во втором случае — о средстве доказывания факта правонарушения. КоАП РФ использует оба этих понятия, притом если понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получе- ния информации» в КоАП РФ отсутствует, то понятие «специальные технические средства» дается в ст. 26.8 КоАП РФ, согласно которой «под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку». Показания специальных технических средств отражают-

63

ся в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении.

С рассмотрением вопроса о предмете указанного преступления неразрывно связан вопрос об объективной стороне преступного деяния, которая, как известно, является «внешней стороной процесса общественно опасного уголовно-противоправного посягательства, т.е. это то, как преступление проявляется с точ- ки зрения внешнего восприятия»1.

Описывая преступления, законодатель всегда указывает на признаки объективной стороны — признаки деяния. В уголовном законодательстве нет ни одного преступления, при описании которого не раскрывалась или хотя бы не упоминалась объективная сторона2.

Не является исключением и ст. 1381 УК РФ, в диспозиции которой изложены основные признаки объективной стороны преступления. Обратим внимание на текст указанной статьи. «Статья 1381 Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации: Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации».

Состав преступления по конструкции формальный, преступление окончено с момента совершения любого из перечисленных в диспозиции статьи действий или совершения совокупных действий. Таким образом, единственным основным признаком объективной стороны рассматриваемого преступления является общественно опасное деяние, выраженное в форме действия. Наступление общественно опасных последствий от указанных в статье действий для признания состава преступления оконченным не является обязательным.

Каково содержание указанных действий? Законодатель не дает однозначного ответа. В теории уголовного права даются самые различные варианты ответов на этот вопрос. Начнем с понятия «производство».

По мнению А.В. Козлова, под производством технических средств понимается их разовое или серийное изготовление3. По мнению Т.Г. Понятовской, производство СТСНПИ представляет

1Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И.Э. Звечаровского. С. 180.

2Уголовное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по юридическим специальностям / Под ред. Н.И. Ветрова, А.В. Бриллиантова. С. 48—49.

3Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. С. 435.

64

собой их конструирование и серийное изготовление1. По мнению А.В. Наумова, производство представляет собой изготовление любым способом указанных специальных технических средств2. По мнению А.В. Бриллиантова, под производством указанных технических средств следует понимать их промышленное или кустарное изготовление, приспособление бытовой аппаратуры под специальные цели, ее модернизацию для негласного получения информации и др3.

Как мы видим, среди ученых-правоведов нет единого мнения относительно того, что следует понимать под производством СТСНПИ. Какая из рассмотренных позиций наиболее верная?

Прежде всего, определим соотношение понятий «производство» и «изготовление». Если учитывать то обстоятельство, что СТСНПИ легально производятся именно для осуществления оперативно-розыскной деятельности, о чем указывалось нами в первой главе, то для производства такой техники необходим профессиональный подход. На это косвенным образом указывает наличие технических характеристик для подобных устройств, указанных в постановлении Правительства РФ ¹ 214, а также законодательная процедура получения разрешения для организаций и индивидуальных предпринимателей на осуществление такого рода деятельности. Да и само слово «специальные» указывает на то, что это не любые технические средства для негласного получения информации. Исходя из этого, логично предположить, что производство является массовым изготовлением, рассчитано на продолжительное время.

Обратимся к похожей ситуации, сложившейся в уголовном законодательстве применительно к установлению ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. При этом отметим, что согласно ст. 12 ФЗ «О лицензировании»4 деятельность, связанная с оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, также входит в перечень видов деятельности, на осуществление которой необходимо получение лицензии. В ст. 228 УК РФ го-

1Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. С. 313.

2Ñì.: Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование (постатейный) / Под ред. Г.М. Резника. М., 2005. С. 303.

3Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 512.

4Ñì.: Федеральный закон от 4 мая 2011 г. ¹ 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. 2011. ¹ 19. Ст. 2716 (с посл. изм. и доп.).

65

ворится об изготовлении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а в ст. 2281 УК РФ — об их производстве. В чем здесь разница? Абсолютное большинство специалистов считают производство серийным изготовлением.

Ïîä производством указанных предметов (в отличие от предусмотренного ст. 228 изготовления) понимаются действия, направленные на серийное получение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов1.

Производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов — действия, направленные на серийное получе- ние этих средств и веществ из химических веществ и (или) растений (ст. 1 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»), например, с использованием специального химического или иного оборудования, в приспособленном помещении, путем изготовления партиями, в расфасованном виде или по определенной технологии2.

Ïîä незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ3.

Производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов признаются совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств или психотропных веществ в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

Изготовлением признаются совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов4.

1Ñì.: Наумов А.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 589.

2Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный). 7-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.М. Лебедев М., 2007. С. 543.

3Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. М. 2010. С. 895.

4Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. С. 578.

66

Таким образом, применительно к незаконному обороту наркотических средств производство представляет собой их серийное изготовление. По аналогии с незаконным оборотом наркотических средств в случае незаконного оборота СТСНПИ логично предположить, что их производство также представляет собой серийное изготовление. В этом случае из всех рассмотренных выше трактовок понятия «производство СТСНПИ» более правильной представляется позиция Т.Г. Понятовской.

Вместе с тем однозначного ответа на этот вопрос не существует, поскольку применение аналогии закона в уголовном праве недопустимо. Законодательная неурегулированность создает поч- ву для различного толкования и не позволяет считать какуюлибо одну из них единственно правильной. Каждое из перечисленных мнений имеет право на существование.

По этой причине толкование понятия «производство» применительно к СТСНПИ лежит не столько в юридической плоскости, сколько в толковании самого понятия «производство» с точки зрения русского языка. С лингвистической точки зрения производство также представляет собой серийное изготовление.

Так, согласно толковому словарю русского языка С.И. Ожегова, слово «производить» означает «изготовлять, вырабатывать (какую-н. продукцию). Завод производит станки». Слово «изготовить» означает «сделать, выработать; подготовить (в 1 знач.). И. макет. И. лекарство, препарат»1.

Очевидно, что незаконное производство СТСНПИ представляет собой их серийное изготовление. Вместе с тем соответствующее положение должно быть законодательно зафиксировано, поскольку, как мы могли убедиться, даже для специалистов в области уголовного права этот вопрос не является очевидным. Другой вопрос, следует ли в этом случае устанавливать уголовную ответственность за незаконное изготовление СТСНПИ, ведь однократное изготовление запрещенного в обороте предмета в уголовном праве также является преступлением. И если да, то не логично ли заменить слово «производство» словом «изготовление»? Этот вопрос целиком остается на усмотрение законодателя. Наша позиция состоит в том, что во избежание путаницы ответственность должна быть предусмотрена как за незаконное производство, так и за незаконное изготовление СТСНПИ.

1 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка // URL: http://www. ozhegov.org/ (дата обращения: 15 марта 2013 г.).

67

Переходя к рассмотрению двух других признаков объективной стороны рассматриваемого преступления (приобретение и сбыт), также отметим отсутствие законодательного закрепления этих понятий. Постараемся определить, какие действия понимаются под приобретением СТСНПИ.

С точки зрения лингвистики слово «приобрести» употребляется в значении «стать владельцем, обладателем чего-нибудь, получить что-нибудь1».

Приобретение — возмездное или безвозмездное получение указанных специальных технических средств2.

Аналогичного мнения придерживается А.В. Наумов: «Приобретение означает возмездное или безвозмездное получение указанных специальных технических средств»3.

Под приобретением технических средств понимается совершение любых действий, в результате которых виновный становится владельцем (фактическим обладателем) технических средств (покупка, мена, получение в дар и т.д.)4.

Âкачестве приобретения может рассматриваться любая форма завладения ими. Если способ завладения предметом содержит признаки самостоятельного состава преступления (например, кража), деяние следует квалифицировать по совокупности составов преступлений5.

Таким образом, под приобретением СТСНПИ так или иначе понимается любая форма завладения ими, в том числе незаконная: кража, грабеж и т.д.

Âпервоначально действовавшей редакции УК РФ 1996 г. этот признак был неразрывно связан с обязательным элементом субъективной стороны — целью последующего сбыта. Впоследствии цель сбыта была исключена из текста статьи в результате изменений, внесенных в УК Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. 272-ФЗ6, однако до настоящего времени цель продажи

1Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка.

2Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. И.Э. Звечаровского. С. 170.

3Наумов А.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 303.

4Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. С. 435.

5Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 512.

6Ñì.: Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. ¹ 272-ФЗ «О внесении измене-

ний в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной детективной и охранной деятельности» // СЗ РФ. 2008. ¹ 52. Ст. 6227 (с посл. изм. и доп.).

68

при приобретении подобных устройств по-прежнему указана в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановлении Правительства РФ от 12 апреля 2012 г. ¹ 2871, ряде других нормативных правовых актов, а также в научно-практических комментариях и учебных пособиях.

Отсутствие в настоящее время в тексте рассматриваемой статьи подобной цели является законодательным пробелом, который необходимо устранить путем внесения соответствующих изменений в текст ст. 1381 УК РФ. Более подробно этот вопрос будет рассмотрен нами при исследовании субъективной стороны указанного преступления.

В большинстве случаев приобретение СТСНПИ неразрывно связано с другим признаком объективной стороны — незаконным сбытом. В случае определения содержания «сбыт» СТСНПИ существенных противоречий среди ученых-правоведов нет.

Ñáûò — продажа, дарение или иные способы реализации специальных технических средств2.

Ñáûò предусматривает передачу предмета другому лицу (хотя бы одному), обмен, дарение и т.п.3

Ïîä сбытом технических средств понимается их фактическое отчуждение как на возмездной, так и на безвозмездной основе4.

Таким образом, под сбытом СТСНПИ так или иначе понимается любая форма их фактического отчуждения, реализации. При этом отметим, что в нормативных актах о лицензировании оборота СТСНПИ ничего не говорится о «сбыте» СТСНПИ, вместо этого понятия употребляется термин «реализация». Таким образом, норма ст. 1381 УК РФ в этой части не соответствует документам, на которые ссылается. Налицо опять юридическая неточность.

При этом отметим, что принципиальной разницы между этими понятиями нет. Так, согласно «Толковому словарю русского языка» С.И. Ожегова, слово «ñáûò» буквально означает: «про-

1Ñì.: Постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2012 г. ¹ 287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // СЗ РФ. 2012. ¹ 16. Ст. 1885.

2Ñì.: Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. И.Э. Звечаровского. С. 170.

3Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 512.

4Ñì.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. С. 435.

69

дажа готовой продукции, изделий. Отдел сбыта». Одно из значений слова «реализовать» означает «то же, что продать (-давать) (в 1 знач) (спец.). Выгодно р. товар». Другим значением этого слова является «осуществить (-влять), исполнить (-нять) (книжн.). Р. все планы»1. Таким образом, эти понятия схожи по смыслу. В том и другом случае, прежде всего, понимается такое действие, как продажа, одним из значений которого является следующее: «передать кому-н. в собственность за плату. П. товар, изделие. Дешево, дорого п. П. с молотка (с аукциона)»2.

Вместе с тем, как следует из приведенных формулировок, понятие «реализация» по своему смыслу шире понятий «продажа» и «сбыт», поскольку включает в себя не только продажу, но и любые в принципе способы распоряжения предметом.

Учитывая названные аспекты, для устранения юридической неточности, по нашему мнению, правильным решением было бы заменить словом «реализация» слово «сбыт» в тексте ст. 1381 ÓÊ ÐÔ.

Âзаключение отметим, что в результате внесения изменений

âУК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ÔÇ3 действия по производству, приобретению и сбыту СТСНПИ были объединены понятием «оборот». Такой перечень действий является неполным.

Так, ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. ¹ 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» включает

âперечень видов деятельности, на осуществление которых требуется получение лицензии, разработку, производство, реализацию и приобретение в целях продажи специальных техни- ческих средств, предназначенных для негласного получения информации4.

Положения указанного Закона в части определения порядка

лицензирования оборота СТСНПИ детализируются в постановлении Правительства РФ от 12 апреля 2012 г. ¹ 2875, которым

1Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка.

2Òàì æå.

3Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»: (ред. от 1 марта 2012 г.) // СЗ РФ. 2011. ¹ 50. Ст. 7362.

4Федеральный закон от 4 мая 2011 г. ¹ 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. 2011. ¹ 19. Ст. 2716 (с посл. изм. и доп.).

5 Постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2012 г. ¹ 287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // СЗ РФ. 2012. ¹ 16. Ст. 1885.

70