Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

в целях дальнейшего сбыта закамуфлированные под бытовые предметы (авторучки) специальные технические изделия в коли- честве пяти штук, оборудованные встроенной фотовидеокамерой и предназначенные для негласного получения и регистрации акустической информации и негласного визуального наблюдения и документирования, а затем выставил их на открытую продажу1.

Приговором Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 10 февраля 2000 г. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, был осужден И.В. Коршун — директор

ООО «Телесистемы», который, как указано в приговоре, не получив соответствующей лицензии, незаконно разработал специальные технические средства, предназначенные для негласного получения и регистрации акустической информации, — устройства дистанционного контроля «Телефонное ухо» и «УДАК», организовал их производство и сбыт силами работников ООО «Телесистемы». Таким образом, были изготовлены и реализованы 47 устройств, основным критерием отнесения которых к специальным техническим средствам суд, опираясь на заключение технической экспертизы, признал наличие режима скрытого включения акустического прослушивания, высокую чувствительность микрофонного усилителя, скрытность работы системы прослушивания, закамуфлированность и возможность обнаружения лишь с помощью специальных приборов; кроме того, как отмечено в приговоре, на предназначение этих устройств именно для негласного контроля разговоров указывает инструкция по их эксплуатации, согласно которой, в частности, прослушивание осуществляется по специальному алгоритму с любого удаленного телефона и незаметно для абонента2.

В качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, на момент обращения в Конституционный Суд РФ был привлечен С.В. Миронов, который, как следует из постановлений следователя от 7 июня 2010 г. и от 5 июля 2010 г., не имея соответствующей лицензии, по договоренности с гражданином С. приобрел специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, а именно два технических изделия, представляющих собой устройства для осуществления видеонаблюдения, закамуфлиро-

1Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П.

2Òàì æå.

101

ванные под бытовые предметы (авторучки), с помощью которых возможно получение цветного изображения и звукового сопровождения в виде компьютерного файла, а также цветных фотоснимков, и сбыл эти технические средства гражданину С1.

Постановлением следователя от 20 августа 2010 г. в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, был привлечен Н.И. Соловьев, являющийся индивидуальным предпринимателем. По версии следствия, Н.И. Соловьев, достоверно зная, что для осуществления деятельности по приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, требуется лицензия, которая выдается Федеральной службой безопасности Российской Федерации и которой он не имеет, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел, а затем сбыл шесть видеокамер, закамуфлированных под бытовые предметы (авторучки и пульт (брелок) управления автомобильной сигнализацией). В числе собранных по делу доказательств, положенных в основу обвинения, было представлено заключение технической экспертизы, согласно которому эти устройства относятся к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации о переписке, телефонных переговорах и иных сообщениях2.

Приговором мирового судьи судебного участка ¹ 4 Октябрьского округа г. Архангельска от 22 мая 2008 г. А.Г. Трубин был осужден за совершение деяний, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, которые выразились в изготовлении и сбыте без соответствующей лицензии специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, к каковым в соответствии с заключением специалиста были отнесены четыре радиомикрофона, смонтированные в футлярах от губной помады. Приговор неоднократно обжаловался А.Г. Трубиным в апелляционном и кассационном порядке. После того как судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда оставила его последнюю кассационную жалобу без удовлетворения, приговор вступил в законную силу3.

Неконституционность ч. 3 ст. 138 УК РФ заявители усматривали в том, что она не содержит четкого понятия специальных

1Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П.

2Òàì æå.

3Òàì æå.

102

технических средств, предназначенных для негласного получения информации, их исчерпывающего перечня, признаков и критериев отграничения от технических средств, разрешенных к обороту; отсутствие же в оспариваемом регулировании определенности, ясности и конкретности предписаний, по их мнению, предоставляет правоприменителю необоснованно широкие пределы усмотрения, допуская тем самым произвольное применение ч. 3 ст. 138 УК РФ, что противоречит ст. 1 (ч. 1), 2, 17 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1 и 2), 29 (ч. 4) и 46 (ч. 1) Конституции РФ.

Как уже отмечалось ранее, 31 марта 2011 г. Конституционный Суд РФ признал положение ч. 3 ст. 138 УК РФ, предусматривающее уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не противоречащим Конституции РФ.

Âрезолютивной части постановления суд указал, что право на свободу информации, равно как и закрепленное ст. 34 (ч. 1) Конституции РФ право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не должно, как того требует ее ст. 17 (ч. 3), осуществляться с нарушением прав и свобод других лиц. Между тем эти права, если ими затрагиваются права личности, гарантированные ст. 23, 24 (ч. 1) и 25 Конституции РФ, осуществляются как ограничивающие указанные права личности, которые находятся под особой, повышенной защитой Конституции РФ и ограничение которых требует наличия предусмотренных федеральным законом оснований и (или) допускается только по судебному решению, вынесенному в соответствии с таким федеральным законом.

И действительно, очевидно, что ч. 3 ст. 138 УК РФ не противоречит Конституции РФ, однако суть проблемы — установление критериев предмета преступления и точного перечня таких предметов — осталась нерешенной. Суд уклонился от анализа законодательных требований, предъявляемых к предмету преступления, и подошел к решению вопроса формально.

Âописательной части постановления предпринята попытка опровергнуть вывод о неопределенности понятия «специальные технические средства, предназначенные для негласного получе- ния информации» ссылкой на необходимость обращения к «другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам, которыми наполняется содержание данной нормы уголов-

103

ного закона и в системном единстве с которыми, а также с уче- том смежных составов административных правонарушений она подлежит применению».

Приведем еще раз выводы суда на этот счет. «Таким образом, по смыслу части третьей ст. 138 УК Российской Федерации

âсистемном единстве с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и корреспондирующими им нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, к техническим средствам для негласного полу- чения информации, свободный оборот которых в Российской Федерации запрещен и, следовательно, производство, сбыт или приобретение которых без специального, установленного в законном порядке разрешения являются незаконными, относятся только специальные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) именно для целей негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы ст. 23, 24 (ч. 1) и 25 Конституции РФ, а также законодательством РФ.

Âчастности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или техни- ческих параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами. Что касается технических средств (предметов, устройств), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техни- ческим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства,

âтом числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения».

Как нетрудно убедиться, Конституционный Суд не стал определять критерии отнесения технических устройств к СТСНПИ, ограничившись утверждением, что такие предметы должны обладать «техническими характеристиками, параметрами или

104

свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах». Главным признаком предмета преступления, по мнению суда, должны быть камуфлированность и малогабаритность. Кроме того, к СТСНПИ необходимо относить и предметы бытового назначения, если им «намеренно приданы нужные качества и свойства», позволяющие скрытно их применять.

Таким образом, согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации к СТСНПИ могут быть отнесены, по сути, любые технические устройства, приспособленные для скрытого получения информации. Вместе с тем, как уже ранее указывалось, до настоящего времени не существует никакого системного единства между нормативными правовыми актами в сфере оборота СТСНПИ, признаки специальных технических средств четко не определены.

На этом дискуссия о предмете преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, не закончилась, однако последующие обращения в Конституционный Суд РФ остаются без рассмотрения с формулировкой: «Постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами».

Как уже ранее указывалось, с вопросом о предмете преступления неразрывно связан вопрос о субъективной стороне. По этой причине в том же постановлении Конституционного Суда РФ содержатся разъяснения, касающиеся субъективной стороны преступного деяния.

По мнению Конституционного Суда РФ, «даже при наличии доказанного факта совершения действий, составляющих объективную сторону ч. 3 ст. 138 (ст. 1381) УК РФ, органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд обязаны установить внутреннее отношение обвиняемого (подсудимого) к совершенному деянию, а именно: знал ли он о том, что его деятельность является незаконной, и был ли умысел на осуществление именно противоправной деятельности». Данная рекомендация не вносит ничего нового ни в теорию, ни в сферу практической деятельности правоохранительных органов, так как суд лишь еще раз изложил то, что было известно до этого, — необходимость в деятельности правоохранительных органов доказывать противозаконность соответствующих действий и наличие умысла на их совершение. Кроме того, указанная рекомендация за-

105

частую игнорируется правоохранительными органами. Приведем типичный пример.

Согласно уголовному делу ¹ 1-18/2011, возбужденному по факту незаконного сбыта А.Н. Телышевым специальных техни- ческих средств, предназначенных для негласного получения информации, уголовное дело было расследовано и направлено в суд после очередной отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела1.

При проведении доследственной проверки следователем было установлено отсутствие у А.Н. Телышева и М.В. Лазеева умысла на совершение преступления. Так, из первоначального объяснения А.Н. Телышева следует, что в торговом предприятии

ООО «Мастер КАСС», расположенном по адресу: г. Тула, пр-т Ленина, д. 102, корп. 3, офис 230, он работает в должности заместителя директора с 2004 г. Также на предприятии работают: М.В. Лазеев, А.Ю. Лупшин. Согласно уставу, предприятие занимается продажей радиоэлектронной аппаратуры и контроль- но-кассовой техники, осуществляет сервисное обслуживание кассовых аппаратов. 28 сентября 2009 г. в магазин зашли двое неизвестных ему людей, впоследствии оказавшиеся сотрудниками отдела «К» УВД по Тульской области, и закупили часы кварцевые со встроенной видеокамерой и микрофоном, а также видеокамеры с объективом, закамуфлированным под шляпку металлического шурупа и пуговицу. Данные изделия были закуплены им в августе 2009 г. в ТРЦ «Москва» по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, подъезд 12. Помимо данных изделий были закуплены солнцезащитные очки со встроенной видеокамерой и FM-приемником, модель JMK JK-036. Все изделия приобретались в целях продажи и продавались пару раз. Лицензия на продажу специальных технических средств, а также покупку в целях продажи данных изделий у предприятия отсутствует, так как он считает, что реализуемые им изделия не являются специальными техническими средствами, поскольку не имеют высокого ка- чества разрешения видеоизображения и надлежащего качества записи аудио.

Представленные отделом «К» УВД по Тульской области материалы оперативно-розыскной деятельности также свидетельствовали об отсутствии в действиях А.Н. Телышева и В.В. Лазеева умысла на совершение незаконного сбыта продукции, предназначенной для негласного получения информации. Так, со-

1 Архив мирового суда судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы. Дело ¹ 1-18/2011.

106

гласно аудиовидеозаписи негласного ОРМ, проведенного 28 сентября 2009 г., А.Н. Телышев считает, что продаваемая им продукция — «бытовуха», на которую лицензия не требуется.

Вывод об отсутствии умысла подтверждался и объективными данными. Согласно материалам уголовного дела, о продаже скрытых видеокамер А.Н. Телышев неоднократно размещал объявления в газете «Моя реклама», продаваемые им видеокамеры, закамуфлированные под предметы бытового назначения, он открыто приобрел в Торгово-ярмарочном комплексе «Москва». Продажа этой продукции А.Н. Телышевым также осуществлялась открыто, с предоставлением покупателю (сотруднику отдела «К» УВД) товарного и кассового чеков (которые впоследствии были признаны вещественными доказательствами по уголовному делу).

Вместе с тем в приговоре субъективная сторона преступления характеризуется виной А.Н. Телышева в форме прямого умысла и изложена следующим образом:

В период с 1 августа по 26 августа 2009 г. А.Н. Телышев, осознавая общественную опасность своих действий в виде возможности нарушения конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, гарантированных ст. 23 Конституции РФ, имея преступный умысел на незаконное приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, заведомо зная, что в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. ¹ 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» лицензированию подлежат реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не имея соответствующей лицензии, действуя в нарушение указанных положений законодательства, находясь в торговом павильоне ¹ 1-4-42 здания Торгово-ярмарочного комплекса «Москва» по адресу: г. Москва, Тихорецкий бульвар, д. 1, строение 6, у неустановленного лица приобрел в целях последующего сбыта специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, а именно: миниатюрную цветную видеокамеру торговой марки «JMK» модель JK-018N, объектив которой имеет накладку в виде пуговицы, то есть закамуфлирован под бытовой предмет1.

1 Архив мирового суда судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы. Приговор по делу ¹ 1-18/2011.

107

По нашему мнению, в указанном выше случае пример объективного вменения налицо. Отсутствие у А.Н. Телышева умысла подтверждается как показаниями самого подсудимого, так и объективными данными. Приобретение и продажа товара производились открыто и официально, о чем свидетельствуют размещение объявления в газете, нахождение товара на витрине прилавка, выдача покупателю товарного и кассового чеков. Однако примеров, подобных этому, достаточно много.

Что касается действий, составляющих объективную сторону указанного преступления, то их необходимо квалифицировать либо как единичные преступления, либо как стадии совершения одного преступления, либо как их совокупность. В указанных случаях квалификация осуществляется в соответствии с требованиями ст. 17, 29 УК РФ с учетом некоторых особенностей, которые мы обозначим ниже.

Как правило, действия, составляющие незаконный оборот СТСНПИ, охватываются единым умыслом и являются стадиями совершения одного и того же преступления. При этом необходимо учитывать, что сбыт «в чистом виде», т.е. без приобретения или производства, невозможен, поэтому ему всегда предшествует какое-либо из перечисленных действий. Кроме того, в случае незаконного приобретения СТСНПИ (несмотря на несоответствие УК РФ в этой части) такое действие осуществляется с обязательной целью последующей продажи (сбыта). В противном случае такое приобретение не может признаваться незаконным1.

Теоретически возможна ситуация с совокупностью преступлений, когда совершается производство без умысла на сбыт, а затем возникает подобный умысел, но на практике таких случа- ев мы не встречали. Совокупность действий, как правило, составляют деяния, совершенные одним и тем же лицом (одними и теми же лицами) разновременно, в результате чего совокупность складывается из двух и более эпизодов преступной деятельности. Например, несколько эпизодов сбыта и приобретения. Схематически это можно представить себе следующим образом: приобретение и сбыт + приобретение и сбыт = ч. 3 ст. 138 + ч. 3 ст. 138 УК РФ. Подобных примеров на практике довольно много.

Так, 14 августа 2008 г. за совершение незаконного производства специальных технических средств, предназначенных для

1 См. главу 2.

108

негласного получения информации, а также за покушение на незаконный сбыт специальных технических средств, предназна- ченных для негласного получения информации, Кировским районным судом г. Красноярска А.В. Романов признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 138 УК РФ с назначением наказания по совокупности преступлений в виде штрафа в размере 12 500 руб.1

5 июня 2009 г. за совершение шести эпизодов незаконного сбыта и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, мировым судом судебного участка ¹ 89 в Центральном районе г. Красноярска Д.В. Лесовский признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ с назначением наказания по совокупности преступлений в виде штрафа в размере 25 000 руб.2

19 апреля 2011 г. за совершение двух эпизодов незаконного сбыта и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, мировым судом судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы А.Н. Телышев признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ с назначением наказания по совокупности преступлений в виде штрафа в размере 5 тыс. руб.3

22 апреля 2011 г. за совершение незаконного приобретения и сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также за покушение на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, Кузнецким городским судом Пензенской области С.В. Рунова признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 138 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 138 УК РФ с назначением наказания по совокупности в виде штрафа в размере 5000 руб.4

1Архив Кировского районного суда города Красноярска. Приговор от 14 августа 2008.

2Архив мирового суда судебного участка ¹ 89 в Центральном районе г. Красноярска. Приговор от 5 июня 2009 г.

3Архив мирового суда судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы. Приговор по делу ¹ 1-18/2011.

4Архив Кузнецкого городского суда Пензенской области. Приговор по делу ¹ 1-71/11.

109

Кроме того, как уже было сказано в предыдущей главе, как совокупность преступлений должна рассматриваться ситуация, при которой способом приобретения является совершение уголовного преступления (например, одного из видов хищения), но на практике такая ситуация нам не встречалась.

Что касается квалификации совместного участия двух и более лиц в совершении преступления, предусмотренного ст. 1381 (ч. 3 ст. 138) УК РФ, то юридическая оценка в данном случае должна быть дана с учетом ст. 33, 34 УК РФ. Не каждое совместное участие должно быть квалифицировано как соучастие в преступлении. Ключевой позицией в этом вопросе является установление умысла участников на совместное совершение преступления, без наличия которого соучастие невозможно.

Умысел соучастников заключается в осознании каждым общественной опасности своих действий, в осведомленности о производстве совместных действий, направленных на совершение определенного преступления и на достижение конкретного преступного результата. Соучастники сознают, что посягают на один общий для них объект преступления. Соучастие в преступлении исключается, если один из участников заблуждается относительно обязательных признаков, характеризующих объект преступления, описанных в Особенной части УК1.

Приведем практические примеры квалификации совместного участия двух и более лиц в совершении преступления, предусмотренного ст. 1381 (÷. 3 ñò. 138) ÓÊ ÐÔ.

Мировой суд Первомайского судебного участка г. Сыктывкара Республики Коми квалифицировал действия В.И. Бондарева и Д.Л. Масленникова как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и учел данное обстоятельство как отягчающее наказание подсудимых2.

Согласно материалам уголовного дела, В.И. Бондарев достиг с А.Е. Логиновым договоренности о производстве и сбыте последнему специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Согласно достигнутой договоренности, А.Е. Логинов предоставил В.И. Бондареву звуковые (акустические) колонки для персонального компьютера и денежные средства, необходимые для организации производства В.И. Бондаревым технических средств, предназначенных для не-

1Ветров Н.И., Бриллиантов А.В. Уголовное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по юридическим специальностям. М., 2005. С. 96.

2Архив мирового суда Первомайского судебного участка г. Сыктывкара Республики Коми. Дело ¹ 1-9/2010.

110