Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

Ухищренность способов совершения преступлений, повышение организованности и технической вооруженности преступников и другие негативные тенденции, характерные для преступных формирований, требуют применения адекватных мер со стороны правоохранительных органов1.

В связи с этим одно из ведущих мест по выявлению и документированию преступной деятельности разрабатываемых лиц отводится подразделениям оперативно-технического профиля. Это вполне объяснимо, так как в силу некоторых объективных причин работники оперативно-розыскных аппаратов не имеют возможности и соответствующих навыков эффективного применения специальной оперативной техники в сложных оператив- но-тактических ситуациях.

Н.Н. Китаев подвергает справедливой критике деятельность уполномоченных органов в сфере контроля за использованием СТСНПИ. По его мнению, события последних лет, отраженные в средствах массовой информации, а также практика прокурорского надзора в области оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют, что органы ФСБ России не исполняют надлежащим образом Указ Президента РФ от 9 января 1996 г. ¹ 21, которым на ФСБ России возлагается выявление и пресечение случаев проведения оперативно-розыскных мероприятий и использования специальных и иных технических средств, разработанных для негласного получения информации, неуполномоченными лицами. Так, частная фирма «Атолл» в Москве незаконно обладала спецтехникой, вела негласную техническую фиксацию эпизодов частной жизни семьи Президента Российской Федерации. Незаконное применение спецсредств для документирования фактов интимной жизни министра юстиции Российской Федерации и Генерального прокурора Российской Федерации получило широкую огласку в обществе и привело к отставке указанных руководителей. Однако на сегодняшний день в России нет ни одного обвинительного приговора в отношении лиц, допустивших подобные нарушения закона2.

На решение обозначенной проблемы направлена ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающая проведение оперативно-розыскных мероприятий и

1Ñì.: Æóê È.À. Óêàç. ñî÷. Ñ. 127.

2Ñì.: Китаев Н.Н. Оперативно-розыскная деятельность и нарушение неприкосновенности частной жизни // Доступ граждан к правовой информации и защита неприкосновенности частной жизни: материалы международного «Круглого стола» (31 мая — 2 июня 1999 г.). Иркутск, 2000. С. 123.

21

использование специальных è иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то указанным федеральным законом физическими и юридическими лицами1.

Из этого следует, что СТСНПИ могут применяться только при проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем только специально уполномоченными на то государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Как справедливо отмечают Н.И. Журавленко и Д.А. Курбанов, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» закрепляет исчерпывающий перечень оперативно-ро- зыскных мероприятий, которые могут проводиться, в том числе

èс использованием специальной техники, а также перечень органов, имеющих право на проведение оперативно-розыскных мероприятий2.

При этом отметим, что ст. 6 указанного Федерального закона устанавливает запрет как на использование специальных, òàê

èна использование èíûõ технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации. В чем заключается отличие специальных от иных технических средств?

Ни в одном нормативном правовом акте отечественного законодательства мы не найдем определения специальных техни- ческих или иных технических средств. Также отсутствуют какиелибо законодательно установленные признаки, определяющие их отличие друг от друга. Достаточно распространенной является точка зрения, согласно которой в качестве èíûõ технических устройств могут быть использованы технические средства двойного назначения, которые, по сути, представляют собой различ- ные бытовые приборы, дающие возможность при некоторой их доработке (или без таковой) использовать их для негласного получения информации3.

1Федеральный закон от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // СЗ. 1995. ¹ 33. Ст. 3349 (с посл. изм. и доп.).

2Журавленко Н.И., Курбанов Д.А. Проблемы правового регулирования применения оперативной техники / Современное состояние российского общества и актуальные проблемы борьбы с правонарушениями: материалы межвузовской научно-практической конференции (16 ноября 2000 г.) Восточный университет. Уфа, 2002. С. 95.

3Громов Ю., Анчуков В. Óêàç. ñî÷.

22

Некоторые авторы предлагают в качестве одного из возможных вариантов устранения этого противоречия введение в «соответствующие нормативно-правовые акты нормы, определяющей понятие и условия использования техники двойного назна- чения»1.

Хотелось бы отметить, что понятие «технические средства двойного применения» (далее — ТСДП) было известно уголовному законодательству Республики Казахстан, которое использовало его наряду с понятием «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации»2.

Незаконные операции с ТСДП (экспорт, импорт, реализация и использование) приравнивались к аналогичным незаконным операциям с СТСНПИ. При производстве и приобретении ТСДП в отличие от СТСНПИ лицензии не требовались, эти действия не образовывали состава какого-либо преступления.

Такой законодательный подход носил «половинчатый» характер, поскольку создавал трудности при квалификации уголовно наказуемых деяний. Возможно, именно по этой причине понятие ТСДП было исключено из законодательства Республики Казахстан и на современном этапе не используется.

Как мы уже указывали, Федеральный закон «Об оперативнорозыскной деятельности» регулирует порядок применения специальных технических средств в деятельности оперативных подразделений правоохранительных органов. Деятельность лиц, не являющихся оперативными сотрудниками правоохранительных органов, в сфере использования СТСНПИ регламентирована Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Согласно ст. 5 указанного Закона при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических è иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружаю-

1 Ñì.: Василенко Г.Н. Административно-правовое регулирование оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 15.

2 Постановление Правительства Республики Казахстан от 26 сентября 2001 г. ¹ 1247 «Об утверждении Правил импорта, экспорта, реализации и использования специальных технических средств для проведения специальных оперативнорозыскных мероприятий, а также специальных материалов и оборудования для их производства в Республике Казахстан» // URL: http//www. pavlodar.com. (дата обращения: 5 июля 2012 г.).

23

щей среде, в соответствии с законодательством Российской Федерации1.

При этом остается неясным, что законодатель имел в виду под техническими è иными средствами, поскольку эти понятия нигде не раскрываются. Можно ли отнести СТСНПИ к техни- ческим или иным средствам, допускаемым в частной сыскной деятельности?

Согласно ст. 1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» граждане, занимающиеся частной детективной деятельностью, не вправе осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов, которым такое право предоставлено. Кроме того, использование СТСНПИ в частной детективной и охранной деятельности, как уже отмечалось ранее, прямо запрещено ст. 20.24 КоАП РФ.

Из этого напрашивается вывод, что в частной детективной деятельности разрешено использовать технические è èíûå средства, но не СТСНПИ, хотя в чем заключается различие между ними, законодатель не указывает.

Для чего используются специальные технические средства? Само их название говорит о том, что они предназначены для негласного получения информации. Это, в свою очередь, предполагает скрытый (тайный) способ получения такой информации, а также дает основание считать, что подобная информация не является общедоступной. Какой может быть эта информация?

Согласно ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация — это сведения (сообщения, данные), независимо от формы их представления2. Любой человек вправе полу- чать информацию любыми не запрещенными законом способами. При этом одним из принципов правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации, предусмотренных указанным Законом, является неприкосновенность частной жизни, недопустимость

1Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. ¹ 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. ¹ 17. Ст. 888 (с посл. изм. и доп.).

2Федеральный закон от 27 июля 2006 г. ¹ 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. ¹ 31. Ст. 3448 (с посл. изм. и доп.).

24

сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия.

Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» разделяет всю информацию в зависимости от категории доступа к ней — на общедоступную информацию, а также информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами. К общедоступной информации относятся общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой не ограничен. Неправомерный отказ должностного лица в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы гражданина, либо предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации является уголовно наказуемым деянием, предусмотренным ст. 140 УК РФ. Помимо общедоступной информации, существуют защищаемые сведения, которые составляют тайну. Законодательству России известны следующие âèäû òàéí: личная, семейная, государственная, банковская, коммерческая. В различных сферах деятельности существует военная тайна, тайна следствия, адвокатская, врачебная тайна, тайна исповеди. Таким образом, государство защищает сведения, ставшие известными человеку в связи с осуществлением своей профессиональной деятельности. Так, согласно ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди.

Специальные технические средства могут использоваться для получения доступа к защищаемой законом информации различ- ного характера. Зачастую эта информация носит конфиденциальный характер, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. ¹ 188 и включает в себя:

ξсведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его лич- ность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;

ξсведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты;

25

ξслужебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна);

ξсведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее);

ξсведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна);

ξсведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них1.

Указанный выше перечень сведений конфиденциального характера является исчерпывающим. Отметим, что в рассматриваемом нами Указе употребляются понятия служебных сведений и служебной тайны. Некоторые авторы разграничивают эти понятия. Так, Е.В. Елютина справедливо отмечает, что «и служебная информация, и служебная тайна относятся к категории конфиденциальной информации, но сведения, составляющие служебную информацию, устанавливаются приказом или инструкцией по учреждению и обычно имеют гриф «для служебного пользования», а сведения, составляющие служебную тайну, должны быть строго оговорены в законе»2.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне» под коммерческой тайной понимается «режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду»3.

Согласно ст. 102 Налогового кодекса РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами

1Óêàç Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. ¹ 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» // СЗ РФ. 1997. ¹ 10.

10марта. Ст. 1127 (с посл. изм. и доп.).

2Елютина Е.В. Правовая регламентация сохранения тайны // Государство и право. 2002. ¹ 8. С. 18.

3Федеральный закон от 29 июля 2004 г. ¹ 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // СЗ РФ. 2004. ¹ 32. Ст. 3283 (с посл. изм. и доп.).

26

внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

1)разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

2)об идентификационном номере налогоплательщика;

3)о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

4)предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);

5)предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности1.

Согласно ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», озаглавленной законодателем как «банковская тайна», кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоре- чит федеральному закону2.

Нормативным правовым актом, устанавливающим тайну связи, является Федеральный закон от 7 июля 2003 г. «О связи». Статья 32 указанного Закона по своему смыслу дублирует положения УПК РФ: «…прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограниче-

1 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. ¹ 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. ¹ 31. Ст. 3824 (с посл. изм. и доп.).

2 Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. ¹ 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1996. ¹ 6. Ст. 492 (с посл. изм. и доп.).

27

ния тайны связи допускаются только на основании судебного решения»1.

Среди прочих видов информации, допуск к которой ограни- чен, законодатель выделяет охраняемую законом компьютерную информацию, под которой понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи2.

Одним из наиболее значимых видов информации, доступ к которой ограничен федеральными законами, является государственная тайна. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» под государственной тайной понимаются «защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации»3.

За незаконное получение любого из видов информации, доступ к которой ограничен, предусмотрены различные меры ответственности, вплоть до уголовной.

Так, ст. 137 УК РФ запрещает незаконное собирание и распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную èëè семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации. Статья 138 УК РФ устанавливает запрет на нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных èëè иных сообщений. Статья 183 УК РФ устанавливает ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую èëè банковскую

тайну. Статья 272 УК РФ запрещает неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации. Статья 276 УК РФ устанавливает ответственность за шпионаж, т.е. за передачу, а равно собирание, похищение или хранение в целях передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, à

1 Федеральный закон от 7 июля 2003 г. ¹ 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. ¹ 28. Ст. 2895 (с посл. изм. и доп.).

2См.: примечание к ст. 272 УК РФ.

3Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. ¹ 5485-1 «О государственной тайне» // СЗ РФ. 1997. ¹ 41. Ст. 8220—8235 (с посл. изм. и доп.).

28

также передачу или собирание по заданию иностранной разведки иных сведений для использования их в ущерб внешней безопасности Российской Федерации.

В последнее время проблеме внешней безопасности уделяется повышенное внимание. Так, 31 октября 2012 г. Совет Федерации одобрил законопроект, предусматривающий введение в

УК РФ новой статьи, устанавливающей ответственность за незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну. Новая статья, по мнению авторов законопроекта, будет предусматривать ответственность, даже когда получение засекреченных сведений не является шпионажем или государственной изменой1.

Для совершения любого из перечисленных выше преступлений могут использоваться специальные технические средства. Не случайно ст. 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. ¹ 57-ФЗ относит деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТСНПИ юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства2.

Это вызывает необходимость ограничения их оборота. На реализацию указанной цели направлен ряд нормативных правовых актов отечественного законодательства. Основными документами в этой сфере являются Федеральный закон «О лицен-

2012 г. ¹ 287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств для негласного получения информации».

Так, законодатель ограничивает их оборот, используя метод лицензирования. Что касается самого лицензирования, то оно неизбежно влечет ограничение прав и свобод граждан, и прежде

1 BBC. Русская служба новостей. Официальный сайт // URL: http://www. bbc.co.uk/ russian/rolling news/2012/10/121031 rn treason federation council. shtml/ (дата обращения: 7 ноября 2012 г.).

2 Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. ¹ 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. ¹ 18. Ст. 1940 (с посл. изм. и доп.).

29

всего свободы предпринимательской деятельности. Как справедливо отмечает К.С. Бельский, эти ограничения необходимы для общего блага, безопасности общества в целом и в конечном сче- те для блага и безопасности конкретного человека. Вмешиваясь в частноправовую экономическую деятельность с целью обеспе- чения общественного порядка и общественной безопасности, государство реализует различные методы, в том числе метод лицензирования1.

По мнению Ю.П. Емельянова, лицензирование через прямое, непосредственное воздействие на экономические структуры общества косвенно, опосредованно оказывается фактором, влияющим на все компоненты общественного жизнеустройства2.

По мнению некоторых авторов, лицензирование представляет собой особый метод регулирования имущественных отношений, который предполагает взаимоотношения лицензиата с лицензирующими органами, государственными надзорными и контрольными органами, основанные на подчинении одной стороны другой. Властными полномочиями отмечено большинство стадий лицензионного регулирования: при выдаче лицензий заявитель обязан встать на учет в налоговый орган, внести плату за рассмотрение своего заявления лицензирующим органом, представить документы в соответствии с законодательством. На этапе рассмотрения заявления лицензирующий орган по сравнению с соискателем лицензии также обладает большими полномочиями: либо отказать, либо удовлетворить его ходатайство в процессе обжалования последним указанного решения. Кроме того, лицензиат обязан соблюдать лицензионные условия и требования и подчиняться законному требованию государственного органа при осуществлении контроля и надзора3.

Применительно к лицензированию оборота СТСНПИ Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществ-

1Ñì.: Бельский К.С. Полицейское право: Лекционный курс / Под ред. А.В. Куракина. М., 2004. С. 336.

2Ñì.: Емельянов Ю.П. Лицензирование в системе государственного управления. М., 2000. С. 55.

3Ñì.: Титова Е.В., Майоров В.И., Вязовский А.Е. Конституционно-правовые основы деятельности по осуществлению лицензирования в Российской Федерации. Челябинск, 2001. С. 16.

30