Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

вскрывает послание, которое было доверено такому предприятию для передачи, и которое было закрыто, или, не вскрывая его, узнает о его содержании, применяя технические средства…» Аналогичным образом УК Швеции 1965 г. содержит нормы, устанавливающие уголовную ответственность за незаконное использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Согласно ст. 9a УК Швеции «лицо, которое в ином случае, чем указанно в ст. 8 («Незаконное получение доступа к связи, осуществляемой или передаваемой почтовой или телекоммуникационной фирмой в форме почтовой пересылки или телекоммуникаций»), «незаконно и тайно прослушивает или частным образом записывает при помощи технических средств звуковое воспроизведение, беседу в комнате, разговор между другими лицами или дискуссии на конференции или на другом собрании, на которое общественность не допускается и в которой оно само не участвует, или на которую оно неправомерно получило доступ, должно быть приговорено за подслушивание…» (далее по тексту статьи следует описание

санкции за нарушение указанной правовой нормы)1.

Согласно ст. 9b УК Швеции лицо, которое использует технические средства с намерением нарушить телекоммуникационную тайну способом, указанным в ст. 8, или с целью совершить преступление, как указано в ст. 9a, должно быть приговорено за приготовление к такому преступлению…

Таким образом, в указанных случаях речь идет не об уголов- но-правовом запрете на незаконный оборот технических устройств, предназначенных для негласного получения информации, а об уголовно-правовом запрете на незаконное использование по сути любых технических средств.

УК Франции в ст. 226-1, 226-15 содержит запрет на использование технических средств в целях незаконного получения информации. Так, согласно ст. 226-1 УК Франции «наказывается совершенное каким бы то ни было способом умышленное посягательство на интимность частной жизни другого, выразившееся: п. 1. В перехвате, записи или передаче без согласия на то автора слов, высказанных частным или конфиденциальным образом; п. 2. В фиксации, записи или передаче изображения лица, находящегося в частном месте, без его на то согласия…».

1 Уголовный кодекс Швеции от 1 января 1965 г. // URL: http://constitutions.ru/archives/5705 (дата обращения: 5 июля 2012 г.).

41

Согласно ст. 226—15 УК Франции уголовно наказуемым деянием является «вскрытие, уничтожение, задерживание или хищение, совершенные злонамеренно, корреспонденции, прибывшей или еще не прибывшей по назначению и адресованной третьим лицам, или обманное ознакомление с ее содержанием».

Такими же наказаниями карается «перехват, хищение, использование или разглашение сообщений, отправленных, переданных или полученных с помощью средств телекоммуникации, или установка технических устройств, предназначенных для осуществления таких перехватов»1. Уголовный кодекс Швейцарии 1937 г. также вводит запрет на незаконное использование «подслушивающих устройств, звукозаписывающей и съемочной аппаратуры»2. В соответствии со ст. 179bis «Подслушивание и запись чужих разговоров»: «Кто при помощи подслушивающего устройства подслушивает или записывает на магнитофон чужой неофициальный разговор без согласия участвующих в нем лиц, кто использует или делает известным третьему лицу факт, о котором он знает или должен полагать, что она произошла в результате совершения преступного деяния, указанного в абз. 1, кто хранит или делает доступным третьему лицу запись, о которой он знает или должен полагать, что она произведена в результате совершения преступного деяния, указанного в абз. 1 …» (далее идет перечисление санкций за преступление). Согласно ст. 179ter «Незаконная запись разговоров»: «Кто, являясь участником неофициального разговора, без согласия других участвующих в нем лиц записывает его на магнитофон, кто хранит, использует, делает доступным третьему лицу или информирует третье лицо о содержании записи, о которой он знает или должен полагать, что она произведена в результате совершения преступного деяния, указанного в абз. 1…» (далее идет перечисление санкций за преступление). Согласно ст. 179quater «Нарушение тайной и частной сферы путем использования звукозаписывающей и съемочной аппаратуры»: «Кто наблюдает при помощи звукозаписывающей è съемочной аппаратуры или снимает при помощи съемочного аппарата факты из тайной сферы другого или без его согласия факты из частной сферы, которые не должны быть доступны каждому, кто записывает или делает известным третьему лицу факт, о котором он знает или должен

1Уголовный кодекс Франции от 22 июля 1992 г. // URL: http://constitutions.ru/ archives/5859 (дата обращения: 5 июля 2012 г.).

2ÓÊ Швейцарии // URL: http://law.edu.ru (дата обращения: 5 июля 2012 г.).

42

полагать, что он поступил в распоряжение лица в результате совершения преступного деяния, указанного в абз. 1, кто хранит или делает доступным третьему лицу запись, о которой он знает или должен полагать, что она произведена в результате совершения преступного деяния, указанного в абз. 1…» (далее идет перечисление санкций за преступление).

Обобщая все рассмотренные примеры, сделаем вывод относительно целесообразности декриминализации в УК РФ ответственности за незаконное использование СТСНПИ. Не требует доказательств тот факт, что их неправомерное использование способно причинить вред важнейшим объектам уголовноправовой защиты, таким как общественные отношения в сфере защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, в сфере экономической деятельности и даже в сфере защиты основ конституционного строя и безопасности государства. Вместе с тем закрепление в каждом из указанных разделов Уголовного кодекса ответственности за применение СТСНПИ в ка- честве квалифицирующего признака соответствующей статьи, является нецелесообразным, так как для признания преступления оконченным не имеет значения, применялись ли при его совершении какие-либо технические средства или нет. Например, при нарушении коммерческой тайны, тайны переписки, телефонных переговоров и иных сообщений технические средства могут вообще не применяться, притом что преступное деяние будет окончено. В этом случае технические средства являются всего лишь одним из способов нарушения охраняемой законом тайны: частной жизни, коммерческой, государственной и т.д. Об этом свидетельствует как отечественный опыт, так и зарубежное законодательство, в котором, помимо криминализации незаконного использования технических средств, указаны и другие способы совершения аналогичного преступления: «завладение бумагами, письмами, сообщениями по электронной почте или другими документами» (УК Испании), «вскрытие запеча- танного письма или другого запечатанного документа, не предназначенного для сведения» (УК ФРГ), «вскрытие, уничтожение, задерживание или хищение, совершенные злонамеренно, корреспонденции, прибывшей или еще не прибывшей по назначению и адресованной третьим лицам, или обманное ознакомление с ее содержанием» (УК Франции).

По указанным выше причинам позиция отечественного законодателя, связанная с декриминализацией уголовной ответст-

43

венности за незаконное использование СТСНПИ, представляется вполне оправданной.

Что касается криминализации незаконного оборота таких устройств, то лишь некоторые уголовные кодексы содержат соответствующие нормы. Наряду с УК РФ запрет на незаконные оборот СТСНПИ устанавливают УК Франции и УК Швейцарии. В этом состоит их безусловное преимущество перед уголовными кодексами других зарубежных стран.

Согласно ст. 226—3 Уголовного кодекса Франции 1992 г. «караются такими же наказаниями изготовление, ввоз, хранение, выставление для продажи, предложение, прокат или продажа, при отсутствии специального министерского разрешения, условия предоставления которого определены декретом Государственного совета, приборов, предназначенных для осуществления операций, способных составить преступное деяние, предусмотренное вторым абзацем ст. 226-15, или, предназначаясь для обнаружения разговоров на расстоянии, позволяющих осуществить преступное деяние, предусмотренное ст. 226-1, и входящих в ïåðå- ÷åíü, составляемый в порядке, предусмотренном тем же декретом. Такими же наказаниями равно карается рекламирование прибора, позволяющего совершать преступные деяния, предусмотренные ст. 226-1 и вторым абзацем ст. 226-15, если эта реклама образует подстрекательство к совершению такого преступного деяния»1.

Таким образом, как мы видим, УК Франции вводит запрет на незаконный оборот технических устройств, предназначенных для негласного получения информации, под которым понимаются следующие операции с ними: изготовление, ввоз, хранение, выставление для продажи, предложение, прокат или продажа, также запрет распространяется на рекламирование таких устройств. Указанная статья, как и ст. 1381 УК РФ, носит бланкетный характер и для ее правильного толкования отсылает к другим нормативным правовым актам. Подобно отечественному уголовному законодательству, предъявляющему обязательное требование лицензирования для производства, сбыта и приобретения в целях сбыта СТСНПИ, УК Франции вводит запрет на оборот таких технических средств при отсутствии специального министерского разрешения, получение которого, по сути, также является разновидностью лицензирования.

1 Уголовный кодекс Франции от 22 июля 1992 г. // URL: http://constitutions.ru/ archives/5859 (дата обращения: 5 июля 2012 гю).

44

Обращает на себя внимание наличие в УК Франции ссылки на законодательно определенный перечень таких технических средств, что является безусловным преимуществом французского уголовного законодательства.

Так же как и УК Франции, запрет на незаконное использование и оборот таких технических средств содержится в ст. 179sexies УК Швейцарии: «1. Кто производит, ввозит, вывозит, приобретает, размещает, владеет, совершенствует, передает другому, продает, сдает внаем, дает напрокат или иным образом вводит в

обращение или рекламирует такую аппаратуру или дает руководство по ее производству…» (далее идет перечисление санкций за преступление)1.

Как нетрудно заметить, ст. 179sexies вводит законодательный запрет на незаконный оборот, а также рекламирование техниче- ских средств, предназначенных для негласного получения информации. В случае незаконного оборота эти действия объединяются понятием «введение в обращение».

Обратим внимание на то, что уголовное законодательство Швейцарии, как и уголовное законодательство Франции, к незаконному обороту технических устройств, предназначенных для негласного получения информации, относит более широкий перечень операций с ними: изготовление, ввоз, хранение, выставление для продажи, предложение, прокат или продажа (УК Франции); производство, ввоз, вывоз, приобретение, размещение, владение, совершенствование, передача другому, продажа, сдача внаем, прокат, иное введение в обращение или реклама, руководство по производству (УК Швейцарии). Наличие по сравнению с отечественным УК более широкого перечня запрещенных операций с техническими устройствами, предназна- ченными для негласного получения информации, является преимуществом французского и швейцарского законодательства, учитывая, что УК РФ к незаконному обороту относит далеко не все запрещенные операции с СТСНПИ.

При этом необходимо отметить, что ни в одном из указанных зарубежных кодексов вышеперечисленные операции с техническими средствами не объединяются для простоты изложения термином «оборот». Лишь в УК Швейцарии предпринята попытка объединить действия, по сути составляющие оборот, понятием «введение в обращение». Очевидно, что постоянное перечисление действий, составляющих объективную сторону не-

1 ÓÊ Швейцарии // URL: http://law.edu.ru (дата обращения: 5 июля 2012 г.).

45

законного оборота, представляет определенные неудобства. В связи с этим объединение альтернативных действий, образующих состав преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, понятием «оборот» является абсолютно оправданным, в этом состоит безусловное преимущество отечественного УК перед уголовными кодексами Франции и Швейцарии.

Также отметим, что ни в одном из рассмотренных зарубежных кодексов действия, составляющие оборот специальных технических средств, не выделены в отдельный состав и содержатся внутри статьи, предусматривающей ответственность как за незаконный оборот, так и за их незаконное использование. Это также представляет определенные трудности, так как в данном слу- чае одна статья Уголовного кодекса содержит два разных состава преступления. В УК РФ это обстоятельство было устранено, что также является преимуществом отечественного УК.

Обращает на себя внимание и более высокий уровень юридической техники УК РФ по сравнению уголовными кодексами большинства рассмотренных зарубежных стран. Так, ни в одном из зарубежных уголовных кодексов нет законодательно определенного понятия, обозначающего технические устройства, на использование или оборот которых введен запрет. Для обозна- чения одного и того же понятия используются самые различные выражения: «технические средства для прослушивания, переда- чи, записи или воспроизведения звука или изображения либо другие средства связи» (УК Испании); «технические средства» (УК ФРГ, УК Швеции); «приборы, предназначенные для осуществления операций, способных составить преступное деяние, предусмотренное вторым абзацем ст. 226-15», «средства телекоммуникации», «технические устройства, предназначенные для осуществления таких перехватов» (УК Франции); «звукозаписывающая и съемочная аппаратура», «съемочный аппарат», «подслушивающие устройства» (УК Швейцарии). Приводятся даже конкретные технические средства бытового назначения: «магнитофон» (УК ФРГ, УК Швейцарии). Обращает на себя внимание и стиль изложения уголовно-правовой нормы: «Тот, кто …» (УК Испании, УК ФРГ); «так же наказывается тот, кто…» (УК ФРГ); «лицо, которое …» (УК Швеции); «кто …» (УК Швейцарии). Хотя эти стилистические нюансы можно объяснить и особенностями перевода зарубежных УК отечественными специалистами.

Как представляется, законодательство России в сфере оборота СТСНПИ может подлежать и дальнейшему усовершенствованию в интересующей нас сфере, например в части создания

46

строгого перечня предметов, по тем или иным критериям относящихся к СТСНПИ. Тем не менее на сегодняшний день УК РФ обладает достаточно высоким уровнем юридической техники, и последние изменения, внесенные в ст. 138, совершенно оправданны.

Полученные выводы позволяют сравнить в интересующей нас сфере отечественное уголовное законодательство с уголовным законодательством государств бывшего СССР. Сравни- тельно-правовой анализ интересен тем, что законодательство указанных стран, учитывая общие истоки развития, является наиболее близким к отечественному. Для примера возьмем три государства ближнего зарубежья — Украину, Беларусь, Казахстан — и два государства Прибалтики — Латвию и Эстонию.

Если уголовное законодательство Латвии и Эстонии по своему содержанию существенно отличается от отечественного, то кодексы трех других государств (УК Украины, УК Беларуси, УК Казахстана) во многом схожи с ним, содержат нормы, аналогичные по смыслу ранее действовавшей редакции ст. 138 УК РФ (до вступления в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ФЗ)1. И это притом, что УК РСФСР, как и уголовные кодексы союзных республик, не знал понятия специальных технических средств.

Òàê, ÷. 2 ñò. 163 Уголовного кодекса Украины устанавливает ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных разговоров, телеграфной или другой корреспонденции, которые передаются средствами связи или через компьютер, с использованием специальных средств, предназначенных для негласного снятия информации.

Статья 359 УК Украины предусматривает ответственность за «незаконное приобретение èëè сбыт специальных технических средств негласного получения информации, а также незаконное их использование»2.

Примечательно, что в первом случае технические устройства именуются как «специальные средства, предназначенные для негласного снятия информации», а во втором случае, как «специальные технические средства получения информации», что дает основание полагать, что в Республике Украина, как и в

1Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. ¹ 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. ¹ 50. Ст. 7362 (с посл. изм. и доп.).

2Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 (по состоянию на 19 ноября 2012 г.). Киев, 2012.

47

Российской Федерации, нет четкого понятия того, что необходимо относить к таким техническим устройствам.

Отличительной особенностью украинского УК является установление ответственности как за незаконный оборот СТСНПИ, так и за их незаконное использование, а также неоднородность объекта преступного посягательства. Судя по расположению соответствующей статьи в разделе УК, ч. 2 ст. 163 УК Украины посягает на общественные отношения в сфере избирательных, трудовых и иных личных прав и свобод человека и гражданина, а ст. 359 УК Украины — на авторитет органов государственной власти, органов местного самоуправления и объединений граждан.

В отличие от УК Украины Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее — УК РБ) устанавливает ответственность только за незаконное использование СТСНПИ, не касаясь их оборота. Белорусский УК выделяет два объекта преступного посягательства. Часть 2 ст. 179 УК Беларуси, расположенная в главе 21 «Преступления против уклада семейных отношений и интересов несовершеннолетних», предусматривает ответственность за незаконное собирание либо распространение сведений о частной жизни, составляющих личную или семейную тайну другого лица, без его согласия, повлекшее причинение вреда правам, свободам и законным интересам потерпевшего, совершенное с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации1.

Часть 2 ст. 203 УК РБ, расположенная в главе 23 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», предусматривает ответственность за «умышленное незаконное нарушение тайны переписки, телефонных или иных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации».

Таким образом, согласно УК Республики Беларусь незаконное использование СТСНПИ посягает сразу на два объекта уго- ловно-правовой защиты — уклад семейных отношений и интересы несовершеннолетних, а также на конституционные права и свободы человека и гражданина.

1 Уголовный кодекс Республики Беларусь: 9 июля 1999 ¹ 275-З. Минск, 2011.

48

Особенностью уголовного законодательства Республики Казахстан 1997 г.1 (далее — УК РК) является установление ответственности как за незаконное использование СТСНПИ, так и за их незаконный оборот.

Статья 143 УК РК, расположенная в главе «Преступления против конституционных и иных прав и свобод человека и гражданина» по сути идентична первоначальной редакции ст. 138 УК РФ, действовавшей до изменений, внесенных в нее Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. ¹ 272-ФЗ2. Диспозиция статьи изложена следующим образом: ч. 1 — «Незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений физических лиц»; ч. 2 — «То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»; ч. 3 — «Незаконные изготовление, производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназна- ченных для негласного получения информации».

Часть 3 ст. 143 УК Республики Казахстан в отличие от аналогичной нормы, содержащейся в УК РФ, наряду с производством предусматривает изготовление СТСНПИ. В чем различие этих понятий? По нашему мнению, различие заключается в том, что производство является массовым изготовлением, рассчитано на более продолжительное время. Незаконное приобретение СТСНПИ, согласно уголовному законодательству Республики Казахстан, возможно только при наличии последующей цели сбыта. Аналогичная цель изначально содержалась и в ст. 138 УК РФ, но была исключена Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. ¹ 272-ФЗ. Более подробно об этом пойдет речь в следующей главе нашего исследования.

Что касается незаконного использования СТСНПИ, то УК Республики Казахстан устанавливает ответственность не только за использование СТСНПИ при нарушении тайны переписки, телефонных переговоров и т.д. Статья 200, расположенная в главе «Преступления в сфере экономической деятельности», предусматривает ответственность за незаконные получение и

1 Уголовный кодекс Республики Казахстан // URL: http://online.zakon.kz/ Document/? doc_id=1008032 (дата обращения: 10 января 2013 г.).

2 Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. ¹ 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной детективной и охранной деятельности» // СЗ РФ. 2008. ¹ 52. Ст. 6227 (с посл. изм. и доп.).

49

разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, когда одним из способов совершения данного преступления является использование специальных технических средств1.

Отметим, что незаконный оборот и использование СТСНПИ, согласно казахстанскому уголовному законодательству, посягают сразу на два объекта уголовно-правовой защиты — конституционные и иные права и свободы человека и гражданина и общественные отношения в сфере экономической деятельности. Обратим внимание на то, что в первом случае используется понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации», а во втором случае — просто «специальные технические средства». В данном случае законодателем, очевидно, допущена юридическая неточность.

Как нетрудно заметить, уголовное законодательство России имеет много общего с законодательством Украины, Беларуси и Казахстана. Это объясняется как исторической общностью развития, так и тесным взаимодействием на современном этапе. Примером тому является совместное участие в различных международных организациях (СНГ, ЕврАзЭС и др.).

Как уже ранее указывалось, Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — членами Таможенного союза (Россия, Беларусь и Казахстан) в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами относит СТСНПИ к перечню предметов, ввоз и вывоз которых на территорию и с территории Таможенного союза ограничен.

Что касается законодательства Латвии и Эстонии, то их уголовные кодексы, принятые до вступления этих государств в Евросоюз, свидетельствуют о стремлении интегрироваться в указанную международную организацию, что подразумевает схожесть законодательств стран-участниц. По этой причине законодательство указанных государств равняется на европейские образцы. Отметим, что какой-либо согласованной позиции относительно оборота и использования СТСНПИ в странах Евросоюза не сложилось, поэтому и позиция стран-участниц по этому вопросу в каждом случае индивидуальна.

Уголовный закон Латвийской Республики не содержит преступлений, связанных с незаконным оборотом или использованием

1 Уголовный кодекс Республики Казахстан.

50