Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Монография

Таблица 3.4

Как мы видим, в большинстве случаев (77%) осужденному назначался штраф, довольно распространенной мерой наказания являлось лишение свободы, назначенное условно (19%), реальное лишение свободы (1%), равно как и ограничение свободы (3%), назначалось крайне редко. Такие меры наказания, как принудительные работы и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в рассматриваемый период времени вообще не применялись.

Указанные сведения наглядно демонстрирует диаграмма к таблице.

На диаграмме к табл. 3.3 обозначено: 1 — штраф, 2 — лишение свободы, 3 — лишение свободы условно, 4 — ограничение свободы

Такая ситуация, по нашему мнению, обусловлена рядом факторов. Во-первых, оценкой общественной опасности иссле-

91

дуемого преступления (преступление средней тяжести) и данных о личности виновного (как правило, лицо, впервые совершившее преступление, не имеющее устойчивых антиобщественных установок). Во-вторых, осознанием того, что освобождение от уголовной ответственности и прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям есть действенная форма разрешения уголовно-правового конфликта (причем приоритетная в контексте вопросов гуманизации уголовной и судебной политики).

В целом сделанное на основе исследования данных следственной и судебной статистики предположение о несовершенстве действующего законодательства подтверждается результатами проведенного в период с 30 мая по 11 июня 2011 г. анкетирования сотрудников Следственного комитета Российской Федерации.

Сотрудникам из числа руководителей следственных органов было предложено ответить на вопросы о наличии опыта расследования уголовных дел, связанных с незаконным оборотом СТСНПИ, о результатах расследования и возникших трудностях, а также дать свои рекомендации по совершенствованию законодательства в этой сфере1.

Общее количество анкетированных — 91. Из них лишь 21 сотрудник (23%) имел опыт работы с данной категорией преступлений, что говорит в пользу небольшого удельного веса данной категории преступлений.

Большинство сотрудников (13 из 21), имевших опыт расследования уголовных дел, сталкивались при этом с различными трудностями. Указанные данные наглядно демонстрирует диаграмма.

На диаграмме цифрой 1 обозначено количество сотрудников, указавших на трудности, возникшие при расследовании уголовных дел,

цифрой 2 — указавших на отсутствие трудностей при расследовании

Оперативное сопровождение в большинстве случаев осуществлялось подразделениями органов внутренних дел — отделом

1 См. приложение 2.

92

«К» БСТМ (16 случаев из 21), в 5 случаях оперативное сопровождение осуществлялось сотрудниками Федеральной службы безопасности.

В абсолютном большинстве случаев (20 из 21, т.е. 95%) результатом расследования уголовных дел являлось направление уголовного дела в суд с обвинительным заключением, лишь в одном случае по результатам доследственной проверки было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

Вопрос о возникших трудностях при расследовании уголовных дел выявил что, в большинстве случаев проблемы возникают в связи с отсутствием четких критериев отнесения техниче- ских устройств к СТСНПИ, отсутствием их точного перечня. Проблему неопределенности предмета преступления (с которой напрямую связана проблема с назначением и проведением соответствующих экспертиз) выделяют 7 из 13 руководителей (54%).

Как указывалось нами в предыдущей части исследования, с вопросом о предмете преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, напрямую связан вопрос установления умысла на заведомо незаконные действия. Указанную проблему выделили 4 из 13 сотрудников (31%).

Кроме того, 2 из 13 сотрудников (15%) в качестве основной проблемы выделили нарушения, допущенные при проведении оперативно-розыскной деятельности. В одном случае такие нарушения послужили причиной принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Помимо обозначенных трудностей, 2 из 13 сотрудников указали на недостаток практики для выявления проблем, что еще раз подтверждает вывод о небольшом удельном весе подобных преступлений.

Указанные данные наглядно демонстрирует диаграмма.

На диаграмме цифрой 1 обозначено количество сотрудников, указавших на отсутствие четких критериев отнесения технических устройств

к СТСНПИ, цифрой 2 — на проблему с доказыванием умысла на незаконные действия, цифрой 3 — на нарушения, допущенные при проведении оперативно-розыскной деятельности

93

По мнению восьми сотрудников (38%, имевших опыт расследования данной категории дел), уголовное законодательство

âсфере незаконного оборота СТСНПИ требует дальнейшего усовершенствования.

Таким образом, данные следственной и судебной статистики

âих взаимосвязи с материалами проведенного анкетирования сотрудников Следственного комитета Российской Федерации подтверждают выводы, сделанные нами в предыдущей части исследования относительно несовершенства действующего законодательства в сфере оборота специальной техники.

Âследующей части исследования мы также убедимся в этом на конкретных примерах применения уголовного закона.

3.2.Вопросы квалификации незаконных действий со специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации

Квалификация преступления является центральным звеном применения закона. От нее зависит не только выбор судом вида

èразмера наказания, но также условия отбывания наказания в виде лишения свободы, основания применения условнодосрочного освобождения, сроки давности, сроки погашения судимости и т.д. «Квалифицировать — это значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права квалифицировать — значит дать ему юридическую оценку, указать соответствующую правовую норму, содержащую признаки этого преступления»1.

Правильной квалификации преступления придается большое социально-правовое, криминологическое и нравственное значе- ние. Квалификация преступления выступает одним из важнейших этапов правоприменительной деятельности. Она позволяет отграничивать преступные деяния от неприступных; служит необходимой предпосылкой назначения справедливого наказания

èопределения условий его отбывания; является основанием признания уголовно-правового рецидива; влияет на решение вопросов об освобождении от уголовной ответственности, ус- ловно-досрочном освобождении от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания,

1 Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 337.

94

отсрочки отбывания наказания, применения амнистии, погашения или снятия судимости; выступает предпосылкой правильного применения норм уголовно-процессуального законодательства (о подследственности, подсудности, процессуальных сроках, мерах процессуального принуждения и т.д.)1.

Отсутствие обобщенных исследований, рекомендаций и советов по вопросам квалификации преступлений в сфере применения ст. 1381 (ч. 3 ст. 138) УК РФ отрицательно сказывается на следственно-прокурорской и судебной деятельности, ведет к разнобою в квалификации сходных по сути ситуаций, не способствует правильной реализации закона.

Практическая деятельность правоохранительных органов от- четливо выявляет теоретические недоработки в сфере установления ответственности за незаконный оборот СТСНПИ, указанные в предыдущей части нашего исследования. Поскольку подобная деятельность всегда выражена в форме правоприменительных документов, указанные документы, особую значимость среди которых имеют судебные решения, содержат сведения о проблемах, возникших в процессе практического применения уголовного закона.

Изучение правоприменительной, прежде всего судебной, деятельности позволяет выделить следующие вопросы:

1)определение предмета преступления, предусмотренного ст. 1381 (÷. 3 ñò. 138) ÓÊ ÐÔ;

2)рассмотрение действий, составляющих объективную сторону указанного преступления как стадий совершений одного преступления или как совокупности преступлений;

3)вопросы квалификации совместного участия двух и более лиц в совершении преступления, предусмотренного ст. 1381 (÷. 3 ñò. 138) ÓÊ ÐÔ.

Что касается первого вопроса, то проблемы квалификации в этом случае вызваны отсутствием четких критериев отнесения тех или иных технических устройств к СТСНПИ (на что указывалось нами при рассмотрении объективных признаков преступления, предусмотренного ст. 1381 (ч. 3 ст. 138) УК РФ). С этим вопросом напрямую связан вопрос установления субъективной стороны преступления, а именно прямого умысла на заведомо незаконные действия. Указанная проблема «лежит на поверхности», именно на нее чаще всего обращают внимание осужден-

1 Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник для бакалавров / Отв. ред. А.И. Рарог. С. 268.

95

ные по данной статье в своих апелляционных, кассационных жалобах.

Специальными техническими средствами суды признают практически любые технические приборы, способные скрыто получать информацию. К их числу относятся приобретенные предметы заводского производства, такие как: видеорегистраторы, выполненные в виде авторучек1, кварцевые часы и шариковые ручки со встроенными в их корпусы видеокамерами2, миниатюрные видеокамеры в виде наручных часов, пожарного извещателя, а также с объективом в виде пуговицы3, а также технические средства кустарного производства, выполненные самими подсудимыми из различных предметов бытового назначе- ния. Так, создание комплекса видеонаблюдения, состоящего из видеорегистратора, жесткого диска, электрического кабеля, блока питания для ИК-датчика и извещателя охранной сигнализации было квалифицировано судом как незаконное производство СТСНПИ4. Аналогичным образом было квалифицировано создание комплекта, состоящего из компьютерных колонок с соединительными проводами для подключения к звуковой плате системного блока для ЭВМ, с встроенной в одну из них миниатюрной беспроводной цветной видеокамерой5.

Широкую огласку в средствах массовой информации получил слу- чай, произошедший в г. Новочебоксарске (Республика Чувашия). По версии следствия, 30 ноября 2012 г. 66-летний житель Новоче- боксарска заказал через Интернет очки со встроенными видеокамерой и микрофоном, которые, по мнению следствия, относятся к категории СТСНПИ. Со слов обвиняемого, он случайно увидел в Интернете баннер с рекламой товара и решил приобрести. «Ново- чебоксарец говорит, что заказал продукцию из любопытства: с его слов, он решил приобрести очки с функцией скрытой видеозаписи, чтобы снимать своих внуков во время игр с ними, во время общения. Чтобы дети не знали о том, что их снимают, и не позировали

1Архив мирового суда судебного участка ¹ 6 Камчатского края. Приговор по делу ¹ 1-302/10.

2Архив мирового суда судебного участка ¹ 89 в Центральном районе г. Красноярска. Приговор от 5 июня 2009.

3Архив мирового суда судебного участка ¹ 60 Привокзального района г. Тулы. Приговор по делу ¹ 1-18/2011.

4Архив Кировского районного суда г. Красноярска. Приговор от 14 августа 2008 г.

5Архив мирового суда Первомайского судебного участка города Сыктывкара Республики Коми. Приговор по делу ¹ 1—9/2010.

96

на камеру. Записи он хотел сохранить для них на память, чтобы в будущем показать, какими они были»1.

Как уже ранее указывалось, в настоящее время в свободном обороте широко распространены самые различные виды камер, имеющих нестандартную форму. Особенно это характерно для видеорегистраторов и экшен-камер.

Где граница между допустимыми в обороте приборами и СТСНПИ? При отнесении технических устройств к СТСНПИ суд, как правило, ссылается на заключение эксперта или показания специалиста, полагая, что решение этого вопроса требует специальных познаний. В своих показаниях подсудимые зачастую просят суд исключить из числа доказательств заключение эксперта (показания специалиста), справедливо утверждая об отсутствии в законе четких критериев отнесения тех или иных устройств к СТСНПИ, а в некоторых случаях и о некомпетентности эксперта (специалиста).

Иногда суды вышестоящих инстанций частично удовлетворяют такие жалобы, указывая на процессуальные нарушения, допущенные нижестоящими судами при рассмотрении дела.

Так, Пермский краевой суд отменил постановление апелляционной инстанции Свердловского районного суда г. Перми от 21 марта 2011 г. и направил дело на новое судебное разбирательство, посчитав доводы осужденного обоснованными. Суть вопроса заключалась в следующем.

«По приговору мирового судьи П. признан виновным в незаконном производстве и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»2. Преступление совершено 30 марта 2011 г. в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи.

Постановлением апелляционной инстанции Свердловского районного суда г. Перми от 21 марта 2011 г. приговор мирового судьи оставлен без изменения, а апелляционная жалоба осужденного — без удовлетворения.

В кассационной жалобе осужденный П. просил отменить как приговор мирового судьи, так и постановление апелляционной инстанции, указывая, что в его действиях нет состава преступления, поскольку субъективная сторона преступления, преду-

1Ñàéò информационного агентства REGNUM // URL: http://www. regnum.ru/ news/1652638. html (дата обращения: 30 мая 2013 г.).

2Архив Пермского краевого суда. Кассационное определение от 28 апреля 2011 г. по делу ¹ 22-2916.

97

смотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, характеризуется виной в виде прямого умысла, которого в его действиях не усматривается. Кроме того, по его мнению, в основу судебных решений положено недопустимое доказательство — заключение эксперта, в котором не содержится данных о специализации и аттестации эксперта, не указано, какие экспертом применены методики. Исследуемые предметы, поступившие на экспертизу, не были признаны вещественными доказательствами, были упакованы и опечатаны ФГУП «Радиочастотный центр Приволжского федерального округа», который к расследованию данного уголовного дела отношения не имеет.

Определением Пермского краевого суда постановление апелляционной инстанции было отменено, дело направлено на новое судебное разбирательство в тот же суд другому судье. В определении Пермский краевой суд указал, что приговор мирового судьи какого-либо анализа доказательств не содержит, а суд апелляционной инстанции, принимая решение об оставлении приговора мирового судьи без изменения, не дал оценки приговору мирового судьи с точки зрения соблюдения требований ст. 307 УПК РФ, в свою очередь, сам допустив указанное нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку не проанализировал в постановлении доказательства, на основании которых пришел к выводам о виновности осужденного.

Вместе с тем нетрудно заметить, что указанное определение суда не затрагивает сути вопроса, касаясь лишь формальных процедур.

Большинство кассационных жалоб по данной категории уголовных дел остаются без удовлетворения. В некоторых случаях такое решение вполне обоснованно. Так, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия Новосибирского областного суда нашла приговор мирового судьи и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными1. Приведем текст указанного постановления в интересующей нас части.

«Ссылки кассационных жалоб на то, что устройство «Д» не является специальным техническим средством, несостоятельны, при этом, как верно установил суд, опровергаются заключением эксперта, данным по результатам исследования оборудования, изъятого из офиса, а также заключением эксперта, данным по

1 Архив Новосибирского областного суда. Кассационное определение от 9 ноября 2011 г. по делу ¹ 22-5889-2011.

98

результатам исследования оборудования, изъятого в офисе, согласно выводам которых данное оборудование, представляющее собой аппаратно-программный комплекс «Д», относится к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации с телефонных каналов связи». Ссылка на недопустимость вышеприведенных заключений эксперта проверялась судом и правильно признана несостоятельной.

Так, судом был допрошен эксперт В., проводивший данные экспертные исследования и указавший критерии, по которым отнес изъятое оборудование к специальным техническим средствам. Техническое описание продукции было взято им на официальном сайте производителя, достоверность которого подтверждена в судебном заседании самим подсудимым. При исследовании экспертом использовалось специальные методики, не указанные в заключении по причине того, что они не предназначены для общего пользования, а также дополнительное оборудование, а именно наушники и стандартный телефонный аппарат, сертифицированный на территории РФ.

По мнению суда, показания эксперта В. не содержат какихлибо противоречий, ставящих под сомнение выводы проведенных им экспертиз, при этом вопреки доводам жалоб дополнительный вызов эксперта в суд апелляционной инстанции для его допроса не вызывался необходимостью, поскольку В. дал исчерпывающие пояснения по поводу производства экспертных исследований, достаточные для оценки данных доказательств в совокупности с другими и соответствующих выводов суда.

Экспертизы проведены на основании соответствующих исследований компетентным экспертом, так как В. является экспертом экспертного подразделения УФСБ РФ по НСО, имеет высшее техническое образование и стаж работы более пяти лет, что опровергает доводы жалоб об обратном, при этом, в связи с тем что Указом Президента РФ от 9 января 1996 г. ¹ 21 функции по лицензированию разработки, производства и реализации СТС НПИ возложены на территориальные органы ФСБ России, судебной коллегией не усматривается оснований сомневаться в выводах В. о том, что изъятый аппаратно-программный комплекс «Д» является именно специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации с телефонных каналов связи, на операции с которым требуется соответствующая лицензия, которая у осужденных отсутствовала.

99

Приведенное выше кассационное определение Новосибирского областного суда представляется вполне обоснованным, тем не менее отчетливо видно, как суд «ловко» уклонился от определения критериев СТСНПИ, предоставив это эксперту, который, в свою очередь, сослался на секретность методик определения предмета преступления. Вместе с тем очевидно, что вопрос лежит больше не в экспертной, а в юридической плоскости, обусловлен несовершенством законодательства в этой сфере.

Кульминацией дискуссии по поводу предмета преступления и связанной с ним субъективной стороной можно считать постановление Конституционного Суда от 31 марта 2011 г. ¹ 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей ст. 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других». Согласно указанному документу, 16 февраля 2011 г. Конституционный Суд РФ в открытом заседании рассмотрел дело о проверке конституционности ч. 3 ст. 138 УК РФ. Поводом к рассмотрению дела явились жалобы граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна, С.В. Миронова, Ц.И. Соловьева и А.Г. Трубина. Основанием к рассмотрению дела явилась неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации ч. 3 ст. 138 УК РФ. Поскольку все жалобы касаются одного и того же предмета, Конституционный Суд Российской Федерации, руководствуясь ст. 48 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», соединил дела по этим жалобам в одном производстве1.

Все заявители на момент обращения в Конституционный Суд либо были осуждены по указанной статье, либо находились под следствием. Так, за покушение на преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК РФ, приговором от 2 сентября 2010 г., вынесенным мировым судьей судебного участка ¹ 6 Камчатского края, был осужден С.В. Капорин — директор ООО «Электроклуб», осуществляющего розничную торговлю электро- и радиотоварами. Инкриминированное ему деяние, как указано в приговоре, выразилось в том, что, не имея лицензии на приобретение и продажу специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он приобрел

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 ¹ 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» // URL: http://www.rg.ru/ (дата обращения: 6 сентября 2012 г.).

100