Международное инвестиционное право, международное энергетическое право и международное право окружающей среды в системе общего международного права. У

3.7. Система международного инвестиционного права

странных инвестиций состоит в том, что, благодаря им каждое из заключивших их государств получает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан и юридических лиц в инвестиционной сфере в иностранном государстве.

Для иностранного инвестора, который несет определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее инвестиции государство предоставляло ему надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капиталовложений. Наличие таких гарантий в международных соглашениях оценивается как стремление принимающего государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности.

3.7. Система международного инвестиционного права

Необходимо выделить такие институты МИП, как допуск иностранных инвестиций, условия инвестиционной деятельности, гарантии от наступления рисков, страхование иностранных инвестиций, порядок разрешения инвестиционных споров, организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций, правовые режимы иностранных инвестиций. Все они в совокупности составляют систему МИП.

Четкое формулирование понятий «инвестиции» и «иностранные инвестиции» имеет большое теоретическое и практическое значение, так как они являются основополагающими категориями для формирования правовой базы регулирования инвестиционных отношений.

Категория «иностранная инвестиция» включает в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.

Определение иностранной инвестиции как отношения, возникающего в результате регистрации в качестве инвестиции, позволяет выделить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций.

51

Глава 3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного права

Принятие Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ означало новый этап развития российского законодательства об иностранных инвестициях. Он исходит из иной концепции, чем ранее действовавшее законодательство, в преамбуле его основной задачей названо закрепление основных гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль.

Предмет регулирования Федерального закона № 160-ФЗ ограничен отношениями, связанными с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 1). Законодатель отказался от цели регулировать все аспекты деятельности предприятий с иностранными инвестициями и предпочел регламентировать то, что наиболее важно для иностранных инвесторов, – государственные гарантии сохранности инвестиций и обеспечения стабильности условий их осуществления.

Наиболее приемлемой является классификация инвестиций исходя из форм собственности инвесторов и характера участия их в инвестировании.

Беря за основу формы собственности инвесторов, выделяют следующие виды инвестиций:

1.Частные инвестиции – негосударственные вложения средств, т. е. производимые физическими и юридическими лицами.

2.Государственные инвестиции – вложения средств, которые осуществляются федеральными, региональными и местными органами власти за счет средств бюджетов, внебюджетных фондов и заемных средств, а также государственными учреждениями и предприятиями за счет собственных и заемных средств.

3.Иностранные инвестиции – вложения средств, которые производятся иностранными гражданами, юридическими лицами и государствами.

4.Смешанные инвестиции – вложения, осуществляемые различными инвесторами (из частного, государственного и муниципального секторов экономики).

В зависимости от объекта вложения различают:

52

3.7.Система международного инвестиционного права

––реальные инвестиции (капиталовложения), к которым относят ресурсы, вкладываемые в реальные активы, и производственные фонды;

––финансовые инвестиции – вложения средств в акции, облигации и иные ценные бумаги.

Прямые инвестиции частного иностранного капитала, как правило, осуществляются в форме создания в принимающем государстве новых правосубъектных организаций, принадлежащих частному инвестору, а также долевого участия в предприятиях с иностранными инвестициями, расположенных на территории этого государства.

При прямых инвестициях иностранные партнеры прямо и непосредственно участвуют в управлении компанией.

Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении предприятием, а дают возможность иностранным вкладчикам получить дивиденды на акции и ценные бумаги, т. е. на капитал, вложенный в эти предприятия в денежной форме.

Необходимым условием для развития портфельных инвестиций является совершенствование инфраструктуры рынка корпоративных ценных бумаг: реестродержатели, депозитарии, посредники.

В законодательстве зарубежных стран приводяться различные способы разграничения прямых и портфельных инвестиций. Признаками прямых иностранных инвестиций признаются следующие: приобретение иностранным инвестором права управлять соответствующим предприятием, контролировать его деятельность и иметь право голоса при принятии важных решений. В отличие от этого основным признаком портфельных инвестиций признается право на владение ценными бумагами; здесь отсутствуют право на участие в управлении предприятием и право контроля за его деятельностью.

Законодательство различных государств по регулированию иностранных инвестиций различается в отношении установления размера приобретаемых акций конкретного предприятия, в большинстве из них таким размером признается владение 25 % процентами акций, но в некоторых государствах, например во Франции, этот размер возрастает до 30 %.

53

Глава 3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного права

Право контроля над предприятия может быть получено инвестором без факта приобретения им определенного количества акций. Оно может быть обеспечено займом определенных сумм, поскольку займы в соответствии с международными конвенциями признаются иностранными инвестициями. Кроме того, контроль над определенным предприятием может быть обеспечен выдачей инвестиционной гарантии, ибо гарантия признается законным средством обеспечения соответствующего обязательства.

Вышеизложенное позволяет сделать следующий промежуточных вывод: государства очень заинтересованы в том, чтобы их признавали именно прямыми инвесторами, поскольку в этом случае они приобретают значительно больше прав, тем более тех прав, которые связаны с укреплением их положения как инвесторов, а значит, как собственников соответствующих имущественных ресурсов. Для инвесторов прежде всего важно укрепление их имущественного положения, увеличение их доходов, приобретение новых объектов собственности на территории государства – места вложения инвестиций.

Вроссийском законодательстве не проводится четкого различия между прямыми и портфельными инвестициями, хотя такое разграничение очень важно для эффективного регулирования иностранных инвестиций. Это необходимо и в связи с участием России в ряде международных конвенций в области защиты иностранных инвестиций.

Всистеме МИП важное место занимает институт договорных форм вложения иностранных инвестиций, получивших распространение в практике зарубежных стран. Применяются такие договорные формы, как привлечение иностранных инвестиций на основе соглашений о разделе продукции и на основе концессионных договоров.

Соглашения о разделе продукции и концессионные договоры сближает то, что основная часть расчета иностранной фирмы, получившей право на разработку соответствующего ресурса, с принимающим инвестиции государством осуществляется путем передачи ей части продукции, т. е. происходит раздел продукции между фирмой и этим государством.

54

3.7. Система международного инвестиционного права

Положения Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ имеют много общего с нормами Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ. Это касается их преамбул, статей, определяющих, кто является сторонами соглашений, и положений, устанавливающих стабильность условий договоров.

В практике Российской Федерации такие договорные формы привлечения иностранных инвестиций, как предоставление концессии и на основе соглашения о разделе продукции, не получили широкого распространения.

Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» определил режим использования российских месторождений на условиях раздела продукции. Его сущность составляют следующие правовые условия: 1) стабильность условий хозяйственной деятельности инвесторов на весь период действия соглашения о разделе продукции (ст. 17); 2) предоставление государственных гарантий защиты имущественных и иных прав инвестора (ст. 18); 3) определение прав инвестора на принадлежащую ему продукцию на основе права собственности; 4) особый порядок налогообложения. В развитие этого закона был принят Федеральный закон «О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”» от 10 февраля 1999 г. № 32-Ф3, который конкретизировал порядок заключения соглашений о разделе продукции.

Как видим, российское законодательство пошло по пути внедрения отдельного вида договоров концессионного типа – соглашений о разделе продукции. Заключение таких соглашений собой представляет еще одну форму осуществления прямых инвестиций. Законодательство устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, на условиях соглашения о разделе продукции.

55

Глава 3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного права

Соглашения о разделе продукции призваны стать основной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности в области недропользования.

Проблема определения правовой природы концессионных соглашений как особого вида соглашений, заключаемых между государством и иностранным лицом, является очень актуальной. С точки зрения Н. Г. Дрониной, «к концессионным договорам применяются нормы международного частного права»27. Некоторые зарубежные ученые оценивают природу концессионных соглашений в качестве международных договоров.

Изменения и дополнения, внесенные в ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», приблизили такие соглашения к концессионным договорам. Соглашения о разделе продукции относились самим законом и российской правовой доктриной к категории гражданско-правовых договоров, в которых государство в лице правительства или органа исполнительной власти субъекта федерации выступает в качестве субъекта гражданского права и занимает равное с инвестором положение.

Попытка законодателя придать гражданско-правовой характер договорам, заключаемым в области добычи полезных ископаемых, не случайна. Она проистекает из общепризнанной и, несомненно, правильной точки зрения, что именно гражданско-правовой договор может наиболее адекватно и эффективно регулировать отношения сторон в сфере экономической деятельности. Признание этого положения оказало влияние на содержание российской доктрины о правовой природе концессионных соглашений.

К договорным формам иностранных инвестиций относится также договор международного лизинга. Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ регулирует как иностранные, так и российские инвестиции в этой форме. К российским относятся инвестиции отечественных физических и юридических лиц в пределах границ Российской Федерации и за ее пределами.

27 Доронина H. Г. Регулирование иностранных инвестиций (вопросы унификации) // Проблемы международного частного права: сб. статей. М.: Контракт, 2000. С. 142.

56

3.8.Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

Вкачестве международного лизинга рассматриваются отношения, в которых лизингодатель и собственник предмета лизинга является иностранным лицом (нерезидентом). Такие отношения по договору международного лизинга соответствуют привычному для нас пониманию иностранных инвестиций как инвестиций, осуществляемых иностранными лицами на территории Российской Федерации. Договор международного лизинга предполагает перемещение предмета лизинга из страны лизингодателя на территорию Российской Федерации, а это, в свою очередь, требует применения законодательства в области регулирования внешне­ экономической деятельности.

Договор финансового лизинга как способа осуществления инвестиций предусматривает порядок распределения рисков предпринимательской деятельности между сторонами, в соответствии

скоторым определяется доля участия каждой из них в расходах по осуществлению лизинговой операции.

3.8. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

Особенностью инвестиционного законодательства является то, что оно не применяет коллизионный способ регулирования, его нормы прямо регулируют отношения между иностранным частным инвестором и государством.

Эффективность правового регулирования иностранных инвестиций зависит не только от качества инвестиционного законодательства экспортирующего или импортирующего капитал государства, но и от степени соответствия норм этого законодательства МИП. Нормы МИП имплементируются в национальное законодательство государств, в том числе в российское.

Особенностью инвестиционного законодательства является то, что его нормы напрямую регулируют отношения между иностранным частным инвестором и принимающим государством. Именно государство определяет порядок допуска иностранных инвестиций в свою страну и условия, на которых они осуществляются, а

57

Глава 3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного права

также устанавливает правовой режим и организационно-правовые формы иностранных инвестиций28.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение этого капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как средство государственного регулирования иностранных инвестиций.

Регулирование в Российской Федерации иностранных инвестиций включает в себя: 1) установление правового режима приема и защиты иностранных инвестиций; 2) обеспечение государством, принимающим инвестиции, их гарантий.

Российское законодательство предоставляет иностранному инвестору право осуществлять следующие формы инвестирования: 1) создать предприятие, полностью принадлежащее иностранному инвестору; 2) приобрести предприятие; 3) создать коммерческую организацию с иностранными инвестициями в качестве правосубъектной организации, банк или приобрести долю участия (акции) в существующем предприятии, банке; 4) создать дочернее предприятие, филиал; 5) приобрести права пользования землей и природными ресурсами; 6) участвовать в приватизации; 7) приобрести ценные бумаги; заключить концессионный договор; 8) приобрести иные имущественное права; 9) заключить договор о совместной деятельности с юридическими лицами и гражданами принимающей страны; 10) заключить договор коммерческой концессии (франчайзинг) с физическими или юридическими лицами принимающей страны.

Одним из наиболее ценных положений Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г. является определение инвестиционного проекта и приоритетного инвестиционного проекта. Согласно ст. 2 этого закона под первым понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции. Приоритетный инвестиционный проект – это инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в котором составляет не менее 1 млрд руб., или инвестиционный проект, в котором минимальная

28 Федеральный закон «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» от 01.04.2020 № 69-ФЗ. URL: http://www.kremlin.ru/acts/ bank/45357.

58

3.9. Порядок разрешения инвестиционных споров

доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн руб.

Этим же законом предусматриваются следующие гарантии для иностранных инвестиций: 1) гарантия от неблагоприятного изменения условий для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 9); 2) гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10); 3) гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11); 4) гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12); 5) гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13); 6) гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14); 7) гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15).

Комплексный характер инвестиционных отношений влечет сложности для создания многостороннего международного механизма их регулирования. Важной тенденцией в области современного подхода к регулированию иностранных инвестиций является усиление аргументов в пользу регламентации таких инвестиций на многостороннем уровне. Пока не было заключено ни одного комплексного многостороннего договора, регулирующего иностранные инвестиции.

3.9. Порядок разрешения инвестиционных споров

Для защиты иностранных инвесторов и иностранных инвестиций очень большое значение имеет надлежащий порядок разрешения инвестиционных споров.

59

Глава 3. Международное инвестиционное право как подотрасль международного права

Международные инвестиционные споры весьма специфичны и по участникам, и по предмету спора. Они отличаются смешанным субъектным составом, часто в роли истца выступает частный иностранный инвестор, а в качестве ответчика государство – реципиент капитала. Механизм разрешения инвестиционных споров регламентируется в двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений, в многосторонних договорах и в национальном законодательстве государств.

В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. ст. 10 посвящена гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора, возникающего в связи с осуществлением капиталовложений и предпринимательской деятельности иностранным инвестором на территории Российской Федерации.

Инвестиционные споры могут возникнуть по следующим основаниям: 1) по претензиям иностранного инвестора к государству из-за необоснованного отказа в регистрации предприятия с иностранными инвестициями; 2) из-за отказа в переводе прибыли, полученной иностранным инвесторам, за границу по вопросам, связанным с выплатой компенсаций; 3) по вопросу замораживания валютных счетов иностранного инвестора; 4) по вопросу досрочного прекращения концессионного договора; 5) по вопросу изменения условий концессионного договора и т. д.

Важно, что согласие сторон передать спор на рассмотрение арбитража предусматривается в специальном соглашении, в котором определяются предмет спора, сроки его разрешения и порядок назначения арбитров. В этом соглашении для сторон важно спрогнозировать перспективу разрешения спора и последствия, которые после этого наступят для их коммерческой деятельности.

Еще одно преимущество арбитражного разбирательства, в том числе инвестиционных споров, состоит в том, что в нем порядок ведения процесса более гибкий, чем в судебной системе. К достоинствам коммерческого арбитража при разрешении споров следует отнести также меньшую формализованность процедуры. Кроме того, арбитражное разбирательство по сравнению с рассмотрением споров в государственных судах занимает меньше времени.

60