III. Письменность и устность процесса

§ 35. Письменный материал и письменность (бумажность) процесса. В эпоху народовластия, когда суд, отправля­ясь как политическое право всего народа, применял не писаные законы, а всем известные обычаи, когда грамотность распро­странена была еще весьма незначительно, производство судеб­ных дел носило по преимуществу словесный характер: вызовы производились кличем на публичных площадях, доказательства выслушивались судом в форме устных показаний, состязание сторон было словесное, и даже судебное решение не оставляло по себе письменных следов. Мало-помалу с распространением письменности последняя поступает на службу судебному про­изводству, закрепляя следы устной речи, сохраняя свежесть первоначального наблюдения и значительно облегчая дело па­мяти. Высокое в этом отношении значение письменности для процесса не может быть опровергаемо.

Так, во-первых, при сношениях суда с посторонними мес­тами и лицами письменная форма имеет значительные преиму­щества перед устной передачей судебного поручения, преду­преждая ошибки и искажения передачи и значительно облегчая сам процесс ее.

Во-вторых, для сторон и для всего общества весьма важно, чтобы судебное решение оставляло по себе прочные следы, де­лающие его бесспорным. Записывание судебных решений со­ставляет первый шаг письменности в процессе; так, и у нас при производстве в волостных судах, словесном по преимуществу, решения должны быть заносимы в особо заведенную книгу. Весьма важно также, чтобы прочный след оставался и от всего судебного производства, свидетельствуя о происходившем на суде и о порядке судебного разбирательства; все судебные мес­та обязаны вести протоколы своих заседаний (ст. 130, 131, 142, 170, 835—842 УУС), которые служат драгоценным материалом при рассмотрении жалоб на судебные действия.

В-третьих, письменная форма представляет высокие досто­инства и для изложения требований сторон, обращаемых к су­ду, преимущественно требований первЬначальных — иска или ответа, которыми устанавливаются границы всего последующе­го судебного разбирательства. Устраняя сомнения в точном смысле их, письменная форма дает и противной стороне воз­можность легко и удобно ознакомиться с ними. Так, и у нас, по действующему законодательству, жалоба мировому судье при­носится письменно или, немедленно по заявлении ее устно, са­мим судьей записывается в особый протокол (ст.45 УУС); то же правило имеет место и при производстве у судебных следо­вателей (ст.306); обвинительный акт во всяком случае предпо­лагает письменную форму (ст.519—521, 526, 537); жалобы

82

апелляционные, кассационные и частные (ст. 148, 862, 864, 910) и объяснения на них приносятся письменно или словесно, но в последнем случае они должны быть записаны в судебный про­токол; равным образом и все прочие ходатайства стороны могут изложить суду не только устно, причем содержание их отмеча­ется в протоколе (п.7 и 8 ст.836), но и в форме письменных прошений.

В-четвертых, письменность представляет драгоценные каче­ства и для изложения доказательств в той стадии судебного производства, которая посвящается первоначальному их соби­ранию. В гражданском процессе, где эта задача лежит всецело на сторонах, без всякого участия суда, для облегчения памяти стороны могут делать письменные для себя отметки, не имею­щие судебного значения; подобный порядок допускается и в уголовном процессе Англии; на континенте, при значительном участии судебных органов в самом собирании доказательств, эти записи от сторон переходят в суд, составляя главнейшую заботу предварительного следствия. Сохраняя следы произве­денных наблюдений, письменность дает сторонам и судебным органам возможность сопоставить доказательства, собранные в разные времена, и путем спокойного изучения всех оттенков дела ознакомиться с ним всесторонне. Помогая первоначально­му исследованию, она облегчает и систематическое, вниматель­ное его изучение, крайне важное для правильного решения та­ких предварительных по делу вопросов, как вопрос о предании суду, об отсрочке разбирательства и т. п.; даже присяжным за­седателям во время судебного следствия предоставляется право делать письменные отметки, облегчающие задачу памяти при постановлении вердикта (ст.674 УУС).

Наконец, в-пятых, письменность имеет право доступа в уголовный процесс и потому, что с развитием грамотности употребление письмен стало крупным фактом общественной жизни. Игнорировать его уголовный процесс под страхом не­полноты судебного производства не может. Так, в письменную форму могут облекаться вещественные доказательства, напри­мер по делам о подлоге, об оскорблении в письме; предъявле­ние их суду необходимо уже в интересах того начала непосред­ственности судебного разбирательства, которое требует, чтобы суд был поставлен лицом к лицу со всеми доказательствами по делу, не будучи вынужден полагаться на удостоверения о них, даваемые третьими лицами. Замена письменной формы устной для таких доказательств, которые по самой природе своей предполагают письменность, хотя и возможна, но превращает доказательства из первичного в замененное, из лучшего — в худшее.

В тех же интересах непосредственности разбирательства > важно, чтобы суду были известны по возможности все заявле-

83

ния каждого лица по обстоятельствам, подлежащим исследова­нию, независимо от того, были ли они сделаны в форме устной или письменной; корреспонденция, дневники, справки, памят­ные и счетные книги часто составляют материал в высшей сте­пени важный для уяснения дела, о котором без знания его нельзя получить полного представления. Наконец, иногда предъявление суду в устной форме доказательства, которое по \ самой природе своей предполагает такую форму, становится \ невозможным, например вследствие смерти свидетеля, выез- ; да его на далекое расстояние, тяжкой его болезни и т. п. В этих случаях письменное показание будет заменяющим устное, что хуже, но необходимость полноты судебного раз­бирательства нередко требует согласиться на худшее, чтобы не оставить совершенно невыясненным важный в процессе момент.

Поставленная в пределы закрепления устной передачи и облегчения задачи памяти при изучении дела, письменность имеет полное право гражданства и в уголовном процессе. Но положение вещей изменяется, когда письменность становится способом судебного разбирательства, всецело вытесняя из него устность; когда суд знакомится с доказательствами по делу не в их первичной форме, а по описаниям, сделанным третьими ли­цами, и когда сторонам воспрещается обращаться к суду с жи­вым словом и допускаются только письменные между ними сношения, предполагающие заочность разбирательства. При этих условиях судебное производство становится производст­вом канцелярским, бумажным и требованию непосредствен­ности наносится существенный ущерб.

Бумажность, или письменность, проникла в уголовное су­допроизводство под влиянием двух главнейших причин. Пер­вой из них было развитие апелляционного пересмотра. Суд высший, проверявший решение низшего суда, вследствие отда­ленности сторон и свидетелей не мог повторить устного допроса их и вынужден был ограничиваться записями их показаний, сделанными низшим судом . Второй причиной было развитие следственного порядка; устранив понятие самостоятельных сторон и сосредоточив все процессуальные функции в руках судьи-следователя, порядок этот более и более приближался по форме к канцелярскому, чисто бумажному производству; он не доверял подсудимому, старался скрыть от него истинное поло­жение дела и потому устранял его от допросов свидетелей; воз­лагая на суд слишком много, он вынужден был учредить осо­бую должность судебного следователя, собиравшего доказа­тельства по делу; на основании его записей канцелярия

I

изготовляла доклад, по которому суд знакомился с обстоятель­ствами дела. Защита если и допускалась, то только в форме за­писок. Устанавливается положение: чего нет в актах, нет и в действительности.

Письменность как способ производства (посредственность производства) представляет огромные недостатки при разбира­тельстве дела по существу. Она ставит суд, решение постанов­ляющий, в зависимость от составителя актов: от суда ускольза­ет весь тот материал, который доступен наблюдению, но не подлежит точному описанию, например выражение лица свиде­теля, его тон при показании, его поведение¹, или даже суд вы­нужден основываться на описаниях неверных. Встречающиеся пробелы и недомолвки создают необходимость возвращать дело для доследования, что приводит к медленности производства со всеми ее невыгодными последствиями. Ограничение судебного материала письменным вносит в судебное разбирательство формализм и сухость, крайне для дела вредные. Никакая письменная защита, никакое письменное обвинение по силе и глубине производимого впечатления не могут сравниться с жи­вым словом². Наиболее опасны эти стороны письменности при участии в суде народного элемента, излишнее обременение ко­торого письменным материалом, как показывает опыт, ставит его в невозможность с успехом нести судебную повинность. Так, главнейшая причина неудачи обвинительного жюри во Франции заключалась в том именно, что его заставили решать вопросы о предании суду исключительно на основании доку­ментов предварительного следствия.

Только при разбирательстве, ограничивающемся оценкой юридической стороны дела (кассационное, отчасти частное), может быть выдержан принцип: чего нет в актах, нет в дей­ствительности. Только оно может ограничиваться письменными данными, но потому лишь, что предметом его исследования представляются именно эти судебные записи, а не существо дела.

Первоначально низший судья вызывался лично в высший суд, за­тем эта мера по неудобству мало-помалу вышла из употребления.

84

Впрочем, в Германии,-а частью, и во Франции были попытки обя­зать свидетелей кроме протоколов о содержании показания вести прото­колы о поведении показывающего с описанием его телодвижений; Голь-цендорф* справедливо замечает, что в этом случае на следователя ложи­лись лве несовместимые задачи — свидетельская и судейская.

Па этом было основано и оригинальное возражение против сло­весного разбора Я.И.Баршева* (Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. Спб., 1841. С.68): „Оно служит обыкновенно источником незрелого и необсудливого решения уголовных дел и влечет за собой ораторство в судах, столь вредное и противодействующее требованиям правоты и справедливости, что под его покровом и зашитой часто самый низкий злодей сходит с су­да с титулом человека невинного, к явному соблазну и негодованию Целого народа".

85

§36. Бумажпостъ по сводному законодательству. Розы­скной процесс наш был письменным, или бумажным, на всех своих ступенях. Орган, производивший следствие, обязан был изготовить на письме точное изложение всего происходившего. Прежде всего должны были быть облечены в письменную форму поводы к начатию следствия, так что, узнав их из уст­ной передачи, он должен был их протоколировать (ст.40 ч.2 T.XV Свода законов изд. 1857г.—о жалобе, ст.50 — о доносе, ст.63 — о доношениях прокуроров и стряпчих.) . Предвари­тельное следствие состояло в немедленном расспросе пойман­ных лиц и в отсылке их „с обстоятельным описанием всего происшествия" к надлежащим властям (ст.63). В случаях обре­тения мертвого тела сельские власти должны немедленно ос­мотреть его, „описать бой и раны, и опись сию немедленно представить при донесении земскому суду" (ст.82). Но пре­имущественная обязанность письменного регистрирования ре­зультатов исследования лежала на формальном следствии. Вопросы, предлагающиеся обвиняемому, и ответы на них изла­гались письменно в особой прошнурованной тетради, подписы­вались следователем, обвиняемым, если же присутствовали прокурор или стряпчий и депутат, то и ими (ст. 184—186); соб­ственное признание указывалось записать в журнал, „означая при том все обстоятельства, объясняющие достоверность его, также с раскаянием оное учинено или нет, до производства следствия сделано или во время оного, в суде или вне, и тому подобные подробности" (ст. 198); о всяком осмотре следователя (ст.208) составлялся протокол; показания свидетелей должны были быть немедленно записаны или самими ими, или кем-либо другим, но непременно при них и со слов их и подписаны ими или лицами, которым они верят, а также чиновниками и депутатами, находящимися при следствии; если же свидетель ввиду отдаленного жительства допрашивается местным началь­ством, то последнему посылаются изготовленные наперед до­просные пункты, ответы на которые немедленно записываются и подписываются допрашивающим (ст.254—256); на очных ставках речи обеих сторон записываются и подписываются по правилам о порядке допроса подсудимых и свидетелей (ст.274).

Эти записи для суда, постановлявшего решение, должны были служить единственным материалом. Ему предоставлялось дополнять следствие справками и сношениями с присутствен­ными местами, к устным же расспросам каких бы то ни было лиц и к осмотрам он прибегать не мог; в случае необходимости дополнения следствия сведениями этого рода суд должен был

Далее в §36 ссылки даются на статьи ч.2 т.XV Свода законов. Прим. ред.

86

обратиться к той же полиции и от нее получал письменный же материал. Исключение допускалось только относительно под­судимого: ему в самом суде могли быть делаемы вторичные или дополнительные допросы, равным образом излагавшиеся на письме и подписываемые допрашиваемым (ст. 287, 288, 290, 293); цель их состояла частью в удостоверении, не было ли подсудимому во время следствия чинимо пристрастных допро­сов, частью в побуждении подсудимого к сознанию. Затем весь этот письменный материал силами канцелярии приводился в систематический порядок, что называлось выписками по делам уголовным, которые предписывалось „составлять пунктами или отделениями, не наполняя их излишними обстоятельствами, а помещать в них только самые нужные предметы по материям, соединяя с оными все течение и окончание происшествий так, чтобы того, что в одном отделении писано, в последующем уже не повторять" (ст.349); если дело не подлежало ревизии, то стороны („подсудимые и истцы в делах уголовных") и их по­веренные, особо на то уполномоченные, допускались к прочте­нию таких выписок и рукоприкладству под ними, причем мог­ли оговорить замеченные в изложении их неверности. На осно­вании выписок суд первой инстанции постановляет приговор или мнение по делу.

В инстанциях ревизионных письменность царила с еще большей силой. Сюда в виде общего правила и подсудимые не вызывались; только в случаях сомнения о верности изложения показания подсудимого при допросе палата уголовного суда требовала его налицо и допрашивала в дополнение прежних допросов; если же представлялось нужным дополнить след­ствие, то распоряжение о том обращалось к местным полицей­ским властям с возращением им всего дела или только для производства отдельных следственных действий. После допол­нения дела всеми нужными справками и здесь составлялась из него выписка; к прочтению ее и рукоприкладству допус­кались подсудимые и истцы или их поверенные, но мнение первой ступени суда показывать им запрещалось (ст.380, 382, 383).

При ревизии дела в Сенате выписки из дела назывались записками, к чтению их и рукоприкладству допускались те же лица, что и в низших инстанциях, „дабы тем дать сим запискам более достоверности и предоставить подсудимым последний способ к защите и охранению невинности" (ст.445).

§37. Развитие устности на Западе. Чем более в уголов­ном процессе функции сторон отделяются от обязанностей суда и чем полнее проводится им требование непосредственности, тем более способ судебного разбирательства из письменного, бумажного, переходит в устный, словесный. За письменностью б процессе сохраняется, однако, значение средства закрепления

87

происходящих фактов и облегчения задачи памяти как судей, так и сторон.

Англо-американский процесс есть устный по преимуществу на всех его ступенях, не исключая предварительного исследо­вания по важнейшим делам, которое сосредоточено в руках ми­ровых судей или заменяющих их органов. Но он допускает и письменный материал в дополнение или даже в замену устного, однако в размерах весьма узких, если такой материал не со­ставляет первичного, непосредственного доказательства.

Действующее французское законодательство, разделяя уго­ловное производство на предварительное и окончательное, для первого сохраняет порядок письменности в полном его объеме. Следственный судья приступает к делу по письменным пред­ложениям прокурора или по протоколам чинов судебной поли­ции; о допросах, им производимых, немедленно составляются обстоятельные протоколы: другие мероприятия его (осмотры, освидетельствования и проч.) равным образом протоколируют­ся. Затем исключительно на основании такого бумажного мате­риала, без сторон и без опроса свидетелей, камера обвинитель­ная решает вопрос о предании суду; защита допускается, но лишь в форме записки. Только окончательное разбирательство происходит устно, но в отличие от англо-американского по­рядка, требующего записи на предварительном следствии лишь важнейших свидетельских показаний, при порядке французском записывается все происходившее на следствии, и этим письменным производством дискреционная власть председателя может всецело определить разбирательство окончательное.

Начатки к изменению этого порядка вещей можно заметать в действующих уставах австрийском и германском. Так, во-первых, оба эти устава постановляют, что цель предваритель­ного следствия состоит единственно в подготовке дела к судеб­ному заседанию, а не в собрании всех имеющихся по делу до­казательств; если нет основания опасаться, что показывающий на следствии не явится к судебному заседанию, то показания его заносятся в протоколы предварительного следствия лишь в общих чертах; во-вторых, в судебном заседание прочтение по­казаний, записанных в протоколы предварительного следствия, допускается лишь в исключительных случаях, прямо законом указанных; в-третьих, уже на предварительном следствии до­пускаются стороны, которые могут предлагать словесные во­просы свидетелям и обращаться к судье со словесными заявле­ниями; в-четвертых, апелляционное производство, при котором устность выдержана быть не может, значительно ограничено; австрийский устав допускает его лишь по делам о незначительг ных нарушениях, ведаемых единоличным судьей; германский устав устраняет его как по делам, ведаемым с участием при-

88

сяжных заседателей, так и по делам, рассматриваемым земски­ми судами.

§ 38. Письменность и устность в нашем современном процессе. Приняв смешанный порядок французского типа, на­ше действующее законодательство для предварительного про­изводства сохранило письменность как способ судебного разбо­ра. Предварительное следствие остается необходимой составной частью уголовного процесса, задача которой не ограничивается тем, чтобы лишь наметить нужные для суда доказательства, как по уставам австрийскому и германскому; напротив, судеб­ный следователь должен привести в известность все обстоя­тельства дела (ст.265 УУС). Все действия предварительного следствия записываются в протоколы, от которых закон требу­ет величайшей подробности: так, показания обвиняемого долж­ны быть записаны в первом лице, собственными его словами, без всяких изменений, пропусков и прибавлений (ст.409); тем же порядком должны быть изложены показания свидетелей (ст.453); во всех иных случаях от протокола также требуется точное описание результатов наблюдения и деятельности следо­вателя (ст.468, 469). Сторонам почти всецело запрещены сло­весные расспросы за редкими изъятиями (ст.446, 463). Жало­бы на действия следователя излагаются письменно или самим жалобщиком, или следователем с его слов (ст.495); решение по ним постановляется на основании бумажного производства (ст.502), по выслушании заключения прокурора и словесных объяснений жалобщика, если он находится налицо (ст.504, 505). Производство в обвинительной камере вполне письмен­ное, бумажное, оно не допускает ни устных расспросов свиде­телей, ни словесных объяснений сторон; в устной форме предъявляется здесь только заключение прокуратуры.

В значительно большей степени требование устности вы­держано в производствах мировом и судебно-административ-ном, которые во всех своих стадиях основываются на словес­ном разборе. Замена его письменными сношениями со сторона­ми или со свидетелями или разбирательство по показаниям свидетеля, записанным на предварительном следствии² или при полицейском дознании, без устного расспроса, составляют

Препровождение обвинителю показаний ответчика для доставле­ния против него объяснения, сообщая процессу письменный характер, решением 1867/582, Тимофеева, признано существенным нарушением; таким же нарушением в решении по делу Евграфова, 1868/74, признано принятие судьей письменного показания от свидетеля, оставшегося недо-прощенным устно.

" Кассационным решением 1872/182, Зыкова, разъяснено, что раз-Решение мировыми установлениями дела без допроса свидетелей, на ос­новании показаний, данных ими судебному следователю, производивше­му предварительное следствие и передавшему его по подсудности миро­вым установлениям, есть коренное нарушение начала устности суда.

89

существенные нарушения порядка судопроизводства, призна­ваемые достаточным поводом кассации.

Для окончательного производства дела в судебном заседа­нии способом разбора во всех судебных местах принята уст-ность, или, по выражению Устава гражданского судопроизвод­ства , разбирательство на словах. „Мировой судья разбирает 1 дело изустно" (ст.88 УУС). „Разбирательство дел на съезде производится изустно" (ст. 156). „Судебное следствие произво­дится изустно" (ст.625). Устность как способ судебного разбо­ра, по нашему праву, значит, что:

1) все по делу доказательства, которые по природе своей! предполагают словесную форму, должны быть представлены) суду именно в этой форме; таковы показания подсудимых, свидетелей, сведущих людей и объяснения самого обвинителя. Не будет нарушением устности представление в письменной форме таких доказательств, которые по самой природе их предполагают письменную форму, так что устное изложение их было бы заменой первичного доказательства; сюда относятся: а) бумаги, составляющие вещественные по делу доказательства (ст.696—698 УУС); б) удостоверения, исходящие от юридиче­ских лиц, которые уже по природе своей не могут быть вызва­ны в суд для дачи личного объяснения; сюда между прочим относятся различные справки (о возрасте, о судимости, о со­стоянии дел юридического лица), в которых суд уголовный не­редко встречает необходимость для разъяснения дела. Равным образом нарушения устности нет, если показывающий словесно для облегчения своей памяти обращается к письменным замет­кам: „Участвующим в делах лицам (т.е. сторонам), свидетелям и сведущим людям для более точного изложения их изустных показаний не возбраняется иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания их относятся к каким-либо вы­числениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти" (ст.628 УУС). Даже „присяжным заседателям во вре­мя судебного заседания не запрещается делать письменные заметки" в тех же видах облегчения памяти (ст.674). Нет нарушения устности и тогда, если словесные объяснения и по­казания для большей наглядности их сопровождаются графи­ческими изображениями; так, и Сенатом высказано, что изо­бражение свидетелем какого-либо предмета посредством начер­тания или рисования, для большей ясности изустного его показания, не составляет нарушения устности разбирательства (1878/20, Сорокина); на том же основании лицам, дающим на суде изустные показания, предоставлено право прочитывать подкрепляющие их письма и документы (ст.629), введение ко­торых в судебное заседание не составляет нарушения устности

¹ Далее — У ГС. — Прим. ред.

90

потому и настолько, насколько содержание такого документа совпадает с содержанием устного показания или объяснения, сообщая ему лишь большую рельефность и убедительность;

2) объяснения между судом и сторонами в судебном засе­дании равным образом происходит в устной, словесной форме. Обеспечивая живой обмен мнениями и быстроту разбиратель­ства, она гораздо лучше записок, суду подаваемых. Но, подоб­но тому как при представлении доказательств, при объяснениях сторон обращение к письменной форме не составляет наруше­ния правила устности судебного разбирательства, если оно ограничивается задачей облегчения памяти или доставления слову большей степени точности и бесспорности. Выше замече­но, что ст.628 и 629 относятся не только к свидетелям и сведу­щим людям, но и к сторонам. Во время устных прений сторо­ны имеют несомненное право для облегчения памяти пользо­ваться заметками, определяющими систему и содержание их речей, стараясь о том лишь, чтобы по изложению быть воз­можно ближе к форме живого слова. Сверх того, сторонам принадлежит право обращаться к письменности и для закреп­ления происходящего в судебном заседании или в форме требо­вания о занесении данного обстоятельства в судебный прото­кол, или даже представлением суду письменных прошений; от­каз в принятии последних был бы совершенно неправилен¹, потому что сам закон (п.8 ст.836) требует записи в судебный про­токол замечаний и возражений сторон относительно каждого про­цессуального действия, и если обязанность записи принимает на себя сторона, то процесс ничего не проигрывает. Между тем в ин­тересах стороны нередко в высшей степени важно, чтобы не оста­валось никакого сомнения о мотивах, ею заявленных, например при ходатайствах о вызове свидетелей и об отсрочке разбиратель­ства по вновь открывшимся обстоятельствам (ст.733).

Но так как окончательному разбору дела в общих судеб­ных местах предшествует у нас разбор письменный, то в него входит значительный материал последнего рода, в явное отсту­пление от устности как непосредственности судебного разбира­тельства. Судебное следствие открывается здесь чтением обви­нительного акта или документов, его заменяющих, куда в об-

¹ Того же мнения держатся комментаторы Гражданского устава (например, Победоносцев. Судебное руководство) относительно произ­водства и у мировых судей. Напротив, Неклюдов* (Руководство для ми­ровых судей. T.I. Спб., 1876. С.399) замечает: „Мировой судья... не вправе принимать, а тем более прочитывать на суде письменные объяс­нения или возражения сторон". Из делаемой автором ссылки на касса­ционное решение № 582 1867 г., однако, такой вывод отнюдь не вытека-^ет; Сенат высказал лишь в этом решении, что при мировом разбиратель­стве по уголовным делам закону не известен предварительный обмен 6у магами "между сторонами и что "такой обмен не может заменять устных ^их объяснений.

91

ширной степени вносится доказательственный материал по делу

(ст.259, 678).

Изложение на судебном следствии в письменной форме до­казательств, по природе своей предполагающих устную форму, допускается не только в дополнение и объяснение устных дока­зательств, но и в замену их. Это имеет место в трех случаях: 1) акты произведенного на предварительном следствии дозна­ния через окольных людей прочитываются на следствии судеб­ном, которое ни в каком случае не воспроизводит вновь этого доказательства (ст.454—466 УУС); 2) существенные для дела показания свидетелей, данные на предварительном следствии, прочитываются на следствии судебном, если свидетели эти, бу­дучи вызваны, не явились в суд по законным причинам (ст.626), но для свидетелей понятие законных причин неявки (ст.388, 642), по нашему законодательству, весьма широко, а судебная практика еще более распространяет их, сокращая вме­сте с тем объем устного материала в пользу письменного; она допускает прочтение показаний и таких свидетелей, которые не были вызваны в суд по физической к тому невозможности, на­пример за смертью, за ссылкой их; 3) суду предоставляется право по собственному почину или по требованию сторон про­читывать в судебном заседании составленные на предвари­тельном следствии протоколы об осмотрах, освидетельство­ваниях, обысках и выемках, не производя этих действий

вновь (ст.687).

Менее крупным нарушением устности представляется письменное изложение таких доказательств не в замену, а в до­полнение или разъяснение устного их изложения. Так, „не воз­браняется прочитывать прежние показания явившегося свиде­теля по отобрании от него новых, если изустные его показания несогласны с письменными, данными при предварительном следствии" (ст.627 УУС); это только дозволение, а не предпи­сание; воспользоваться им дает право не всякое разноречие в показаниях свидетеля, а только такое, которое не может быть устранено устным его расспросом. Так, далее, прочтение про­токолов об осмотрах или освидетельствованиях может иметь место и в случаях, когда действия эти воспроизводятся на след­ствии судебном, в дополнение создаваемого ими впечатления (ст.687—-692). Затем, как замечено выше, право участвующих в деле лиц, свидетелей и сведущих людей подкреплять свои уст­ные заявления ссылкой на доказательства, письменные по сво­ей природе, не может быть рассматриваемо как нарушение уст­ности.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции пись­менность как способ судебного разбора имеет место в объеме значительно большем, чем в первой степени суда. Апелляцион­ное производство начинается докладом дела по письменным ма-

92

териалам суда первой инстанции и принесенным жалобам; суд апелляционный может вовсе не вызывать свидетелей, допро­шенных с соблюдением всех установленных законом требова­ний в низшей инстанции, ограничиваясь прочтением ее прото­колов (ст. 159, 889 УУС). При кассационном разбирательстве значение перед судом имеет только то, что занесено в письмен­ные акты; стороны допускаются к устным объяснениям, но лишь в пределах, кассационными жалобами указанных. То же замечание относится и к производству по частным жалобам.

IV. Гласность и негласность судопроизводства

§ 39. Понятие и виды гласности. Право посторонних суду лиц присутствовать при производстве дела сообщает процессу качество гласности; при отсутствии такого права он становится негласным, тайным. Смотря по отношению к рассматриваемому делу тех лиц, которым обеспечивается право присутствия при производстве его, различают гласность общую и гласность сто­рон¹. Общая гласность имеет место, если присутствие на суде дозволено всем желающим. Гласность сторон есть право при­сутствия на суде лишь тех лиц, которые участвуют в уголовном деле в качестве сторон. В свою очередь, общая гласность быва­ет посредственная и непосредственная, полная и ограниченная. При непосредственной гласности каждый гражданин может присутствовать на суде; при посредственной это право пре­доставляется лишь некоторым, особо для того избранным пред­ставителям общества, подобно тому как при исполнении смерт­ной казни по английскому и прусскому законодательствам, а отчасти и по нашему закону 1882 г. О гласности ограниченной в противоположность полной говорят в двояком смысле: во-

¹ Закон называет иногда гласность разбирательства для посторон­них лиц „открытым разбором", „открытием дверей суда" или публично­стью суда (ст.89, 620—624 УУС). Последний термин как родовой при­нимают некоторые из наших процессуалистов, например Кони*, Неклю­дов; другие (Чебышев-Дмитриев*) употребляют два термина: публич­ность— для означения гласности суда и гласность — для означения пра­ва оглашения происходящего на суде путем печати. Опоры в тексте зако­на, точной терминологии не придерживающегося, ни те, ни другие не имеют. Мы остановились на приведенной в тексте по следующим сооб­ражениям: 1) необходим общий термин, который обнимал бы все виды открытого разбирательства; право оглашения в печати есть не право са­мостоятельное, а производное, проистекающее из права присутствовать на суде; 2) выбрать как общий термин „публичность" неудобно как по­тому, что закон придает ему более узкий смысл, не обнимая им права сторон присутствовать на суде, так и потому, что суд есть учреждение публичного порядка и помимо гласности. За терминологию, принятую в тексте, в нашей литературе высказались Арсеньев*, Палаузов* и Случев-ский*.

93

первых, по лицам, если гласность, признаваемая в виде общего правила, не допускается для некоторых категорий лиц, напри­мер несовершеннолетних, вооруженных и т. п., и, во-вторых, по объему процессуальных действий; если присутствие посто­ронних суду лиц допускается в течение всего производства, то гласность полная; если же некоторые стадии производства (например, предварительное следствие) не допускают такого присутствия, а на прочих оно может иметь место, то гласность процесса представляется ограниченной.

Общая гласность помимо права личного присутствия в су­дебных заседаниях предполагает право оглашения и обсужде­ния в печати происходившего на суде. Такая гласность обнаро­дования, в свою очередь, может быть допускаема в различном объеме: оглашению подлежат или только судебный приговор, или вместе с тем и некоторые части производства, или, нако­нец, производство по делу в полном объеме.

§ 40. Оценка порядков гласности и иегласпости. В эпоху народовластия судебное производство отправляется гласно, на виду у всех. Делам, в решении которых принимал участие весь народ, от исхода которых зависели жизнь, честь и свобода граждан, сообщалось наиболее торжественности. Дни суда бы­ли наперед известны, и к ним обыкновенно стекались значи­тельные массы зрителей.

С развитием розыска и устранения народного элемента из суда уголовного гласность разбирательства мало-помалу сменилась порядком канцелярской тайны. Двери суда за­крылись для публики, суд начал отправлять свою деятель­ность в четырех стенах, и сообщались только результаты су­дебного разбирательства - приговор, для того чтобы, как думали тогда, возбуждать и поддерживать спасительный страх наказания. Независимо от общих политических при­чин, вызывавших такое изменение, розыскной процесс оправдывал его опасностью гласности для самого правосу­дия; подсудимому, полагали, она давала возможность скры­вать следы преступления, свидетелям — сообразовывать свои показания с узнанными обстоятельствами дела и таким обра­зом направлять правосудие на ложный путь . Вследствие

¹ Я.И.Баршев (Основания... С.67) считает гласность менее опасной для уголовного процесса, чем устность, но не допускает и ее по следую­щим соображениям: „1) судьи не имеют иного значения, кроме значения представителей государства и его законов; не судьи судят, а судит по­средством их сам закон; 2) народ, стекающийся на место суда, может

-~" "^г™*«м^ действий, потому что он имеет

^ _ -,

быть только худым контролером сум^*^^ ^^,_., _____^

сведений, которые необходимы для того, чтобы

~ ^авильнс^™

hp^iv,^^. ^_г^_, ____ ^ шем чувс

требует немедленно наказания, сам опыт свидетельствует, что это

-"- -.г-п.-^-.тт-тоо'г л/го<~тг> XIVRPTTW COCTDai]

самую малую часть тех ^uv,_M^"««, -____t___ -

правильно судить о полноте и формальности следствия и о правильности

приговора. Притом, хотя вначале раздраженное преступлением чувство

------------- „^„ _ЛТТТ,_ТТ гтагтттртрттъгтвует. что это на-

чальное

немедленн ,

требование тотчас уступает место чувству сострадания к пре-

этого присутствие при судебном разбирательстве воспреща­лось не только для посторонней делу публики, но и для подсу­димого оно стало тайной, так что сообщение кому бы то ни бы­ло обстоятельств, судом обнаруженных, преследовалось под угрозой наказаний.

Такой взгляд розыскного процесса на гласность суда со­временной теорией признается не соответствующим ни природе уголовного процесса, ни целям, им преследуемым, ни условиям надлежащего отправления правосудия.

Необходимость гласности судебного производства для сто­рон наиболее очевидна. Розыскной процесс мог отрицать ее только потому, что он» пытался уничтожить само понятие сто­рон и перенести обязанности их на суд. С допущением сторон и происходящего между ними состязания перед судом неизбежны заботы, направленные к тому, чтобы дать сторонам возмож­ность познакомиться с обстоятельствами дела. Если последние остаются им неизвестны, то само понятие сторон становится мертвым.

Но этим видом гласности нельзя ограничиться.

Уголовный процесс есть процесс публичный. В нем разре­шаются интересы не частных лиц, а целого общества. Каждому гражданину важно знать не только наказание, которому под­вергнут подсудимый, но также способы деятельности, которы­ми суд пришел к постановлению приговора. Строго говоря, на­казание начинается раньше действительного его исполнения: будем ли мы смотреть на него как на меру общественного по­рицания поступка или как на акт государственного противодей­ствия преступности, нельзя не заметить, что действие его начи­нается уже с момента провозглашения судебного приговора. Даже с точки зрения теорий устрашения неправильно скрывать от глаз публики уголовно-судебное производство, ибо только знание всего хода его может вести к образованию общего убеж­дения о силе уголовного закона, о том, что он применен именно к виновному и не постиг невинного; напротив, тайна производ­ства подобно жестоким наказаниям порождает сострадание к осужденному и неуверенность в правильности приговора. Та­ким образом, из публичного характера карательной деятель­ности неизбежно вытекает общая гласность уголовно-судебного производства, необходимость открытия дверей уголовного суда

i

94

ступнику, который кажется несчастной жертвой общественного правосу­дия... Возможно ли после этого ожидать от народа справедливого суда о преступлении? 3) ...публичность часто служит средством к распростра­нению, особенно между молодежью, сведений о преступлениях и умения Действовать при совершении их; 4) публичность уголовного судопроиз­водства совершенно противна цели его в тех случаях, в которых нужно предустранить сговор между соучастниками в "преступлении; она явно содействует укрытию следов преступления и признаков его".

95

для каждого желающего; на том же основывается и право оглашения происходящего на суде в печати.

Против гласности уголовного суда слышались и слышатся возражения, вытекающие из соображений общественной безо­пасности, именно ввиду распространения ею дурного примера и вредных понятий или'учений. Еще в наши дни талантливый основатель итальянской антропологической школы Ломброзо во имя этого основания требует закрытия дверей уголовного суда для посторонней публики, которая, не имея достаточного запаса нравственных начал, склонна покрывать ореолом лож­ной славы, крайне для нее заманчивой, героев порока и пре­ступлений. Из единичных примеров, в которых частое посеще­ние уголовно-судебных заседаний приводило на скамью подсу­димых, Ломброзо заключает о необходимости закрытия дверей суда для всех, за исключением лиц, которым это будет дозво­лено специальным разрешением . Но такой вывод представ­ляется поспешным. Во-первых, кроме публики, не обладающей достаточным запасом нравственных начал, есть, несомненно, публика, ими обладающая. Полицейское государство могло подвергать сомнению нравственную твердость всех; правовое государство сомневается в наличности этого качества только у некоторых классов лиц, каковы несовершеннолетние; для них может быть благоразумно закрытие дверей уголовного суда; устанавливать же государственную опеку над всеми нет доста­точных оснований. Во-вторых, возможность соблазна зависит и от рода уголовного дела; но масса дел даже для самых слабых в отношении нравственной устойчивости индивидов не может представлять никакого соблазна. Таковы, например, дела о нищенстве, о нарушение уставов казенных управлений^и т. п. Наконец, в-третьих, при негласности суда ореол ложной славы создается еще легче, сказания о героях каторги и эшафота вы­слушиваются с большим еще увлечением, не встречая и той критики, которая возможна при гласном разборе их дел. Когда при составлении наших уставов ставился вопрос о закрытии дверей заседания по делам о политических преступлениях, за­ключающих в себе распространение вредных учений, то в поль­зу отрицательного решения его приведены были следующие со­ображения: „Если бы суд служил первоначальным и вместе» с тем единственным местом оглашения вредных учений, то глас­ное обсуждение преступлений этого рода могло бы произвести некоторый соблазн в среде присутствующих лиц. Но вредные учения подвергаются рассмотрению суда уже в то время, когда они успели более или менее проникнуть в общество или сло­весной пропагандой, или через печатное слово. Распространи-

¹ См.: Вулъферт А. Антрополого-позитивная школа уголовного права. Вып.2. 1893.

96

^ тели их являются перед судом не для своего торжества, но для обличения проповеданной ими лжи. Поэтому в открытом обсу­ждении этих преступлений нельзя видеть способ их распро­странения" .

Таким образом, аргументы школы Ломброзо достаточны лишь для ограничения судебной гласности, устранением ее для некоторых групп дел и для некоторых групп лиц, точно так же, как подобные ограничения могут быть вызываемы и иными соображениями, например мотивами общественной безопасно­сти или снисхождением к потерпевшему от такого преступле­ния, оглашение которого может быть для него крайне тяжело; но они недостаточны для установления негласности суда в виде общего правила и допущения гласности только как привилегии немногих. Конечно, пример заразителен, и уголовная статисти­ка обязывает отнести известную цифру преступлений на счет этого фактора. Однако было бы большой натяжкой заключать отсюда, что все общество, увлекшись по неразвитости своей

(примером отдельных подсудимых, может пойти против уклада, им же самим созданного и установленного. Несостоятельно и мнение, будто гласное производство вредно для целей уголовного правосудия, затемняя искомую им истину. Опыт показывает противное. При порядке канцеляр­ской тайны в судебном разбирательстве каждый частный граж­данин видит нечто чуждое ему, от чего следует держаться по возможности дальше; он неохотно принимает на себя обязанно­сти свидетеля или эксперта; призванный к суду для дачи пока­заний, он ограничивается формальным исполнением возложен­ной на него неприятной обязанности, отвечая лишь на вопросы, которые ставит ему суд, не вкладывая в показание своей ини­циативы для содействия правосудию. Картина изменяется с введением гласности. Присутствуя на суде в качестве зрителей, частные лица постепенно приходят к сознанию, что дело право­судия близко касается каждого из них. Они охотнее исполняют выпадающие на них обязанности свидетелей, и уже тем, что показания даются ими гласно, при лицах, хорошо их знающих, дается сильное побуждение для того, чтобы свидетель не огра­ничивался формальным отношением к этой обязанности. Глас­ность разбирательства, как показывает опыт, нередко дает сви­детелей, которые не были бы известны сторонам при порядке канцелярской тайны. Наконец, и на подсудимого присутствие публики налагает весьма серьезную нравственную узду, преду­преждая с его стороны многие неуместные уловки и приемы, которые легко допускаются при разбирательстве в четырех сте­нах. Припомним, как быстро отошло в область давно прошед­шего наше прежнее „знать не знаю, ведать не ведаю", которое

¹ Ст. 1056 УУС изменена впоследствии законом 1872 г.

4 Зак. 454 97

при старом процессе встречалось, можно сказать, в каждом уголовном деле.

Гласность судебного разбирательства, далее, есть одна из самых.лучших гарантий правильности судебного производства. Действуя на глазах всех, суд имеет сильные побуждения отне- $ стись к делу с наибольшим вниманием и поступать так, чтобы 1 не встретить заслуженных порицаний со стороны общества. ,1 Главнейшие пороки, разъедавшие юстицию (взяточничество, " лихоимство и т. п.), совпадали с теми историческими эпохами, когда отправление правосудия пряталось в четырех стенах.

Гласность суда поддерживает в судьях живое отношение к делам и препятствует образованию той мертвенности и рутины в делопроизводстве, которые развиваются при порядке канце­лярской тайны. Благодаря гласности сохраняется постоянный обмен мнениями между судьями и остальным обществом, вследствие чего юстиция не утрачивает связи с жизнью.

Для граждан, по меткому замечанию Бентама*, не столько важно иметь суд, изрекающий безусловную истину, сколько быть убежденным в том, что их суд прав и хорош. А это обще­ственное убеждение в достоинстве суда возможно с тем лишь условием, чтобы каждый шаг судебной деятельности был из­вестен обществу.

Так ставится вопрос в теории уголовного процесса. Глас­ность судебного разбирательства составляет одну из общепри­знанных аксиом ее. Она предполагает не только гласность сто­рон, но и гласность общую. Каждое частное лицо имеет право знать все, что происходит в суде уголовном. Это право может быть осуществляемо им или в форме непосредственного при­сутствия в зале заседания, двери которого открыты для каждо­го, насколько хватит места (билеты неуместны), или посредст­вом ознакомления с делом из различных органов печати, сво­бодно помещающих на своих столбцах все происходящее на суде. Отступления от гласности могут быть допущены лишь в некоторых исключительных случаях, для ограждения общест­венной нравственности и безопасности.

§41. Положительные системы Запада. Русское право. Так же ставится этот вопрос и в англо-американском уголовном процессе, гласном на всех своих стадиях без исключения; только при предварительном разбирательстве судье предос­тавляется закрыть двери заседаний для посторонней публи­ки; по законодательствам Северо-Американского союза такое закрытие объявляется иногда обязательным в случае требо­вания подсудимого.

Этого порядка не могли последовательно провести законо­дательства со смешанным типом процесса в смысле француз­ском. Оставаясь слепком с прежнего, инквизиционного процес­са, предварительное следствие продолжает быть негласным не

98

только для посторонней публики, но даже и для сторон; здесь строго проводится старое начало канцелярской тайны, тут со­храняется опасение, что оглашение судебного разбирательства гибельно для интересов правосудия. Напротив, следствие су­дебное и все дальнейшее разбирательство (процесс обжалова­ния) построены на новом порядке гласности, нарушение кото­рого влечет недействительность всего производства. Отступле­ние от гласности в судебном следствии допускается лишь в случаях исключительных. Французское законодательство дает ассизному суду право закрывать двери заседания для публики во всех случаях, когдапубличное разбирательство будет при­знано судом вредным для общественного спокойствия или нравственности, но только на время судебного следствия и пре­ний сторон; приговор объявляется публично. Австрийский ус­тав 1873г. запрещает присутствие в заседании несовершенно­летних и вооруженных и, кроме того, дает суду право и для совершеннолетних объявлять двери заседания закрытыми по соображениям нравственности или общественного спокойствия, оценка которых предоставлена суду; приговор во. всяком случае объявляется на публичном заседании. Германское учреждение судебных установлений 1877г., провозглашая гласность судеб­ного разбирательства по существу дела, дозволяет суду закры­вать двери заседания на все время производства или на часть его по соображениям общественного спокойствия и нравствен­ности, оценка которых принадлежит суду; приговор во всяком случае объявляется публично.

Негласность предварительного следствия встречает ныне громкие порицания в литературе, и некоторые континенталь­ные законодательства новейшего времени стараются умерить порядок канцелярской тайны, допуская на предварительном следствии если не гласность общую, то по крайней мере глас­ность сторон. Так, например, поступает германский устав 1876 г., который дает право присутствия при всех следственных действиях прокурору, за исключением только допроса подсу­димого, а подсудимому и его защитнику — за исключением до­проса тех свидетелей, которые, по мнению следователя, за­труднятся высказать правду в присутствии подсудимого.

§42. Ограничения гласности. Наш дореформенный поря­док уголовного разбирательства был \юрядком негласным; оглашению подлежал только судебный приговор. .Судебные ус­тавы 20 ноября по примеру французского законодательства разделили процесс на две части-—предварительное и судебное следствия. Первое недоступно для публики, оглашение дейст­вий его в печати запрещается под страхом наказания. Сторонам же .право присутствия при действиях предварительного следст­виях принадлежит неодинаково: прокуратура, выступая па предварительном следствии не только как сторона, но и в каче-

4* 99

стве органа наблюдения за его производством (ст.281 УУС), по мысли закона, может присутствовать при всех следственных действиях. Частные обвинители могут присутствовать при про­изводстве осмотров, освидетельствований и при допросе свиде­телей (ст.316, 444 и 446). Подсудимому также предоставляется право присутствовать при осмотрах, освидетельствованиях и допросе свидетелей, но если окажется нужным, то первым до­просам свидетели подвергаются в отсутствии подсудимых и прикосновенных к делу лиц (ст.316, 444, 446, 448). Защитник не допускается. При дознании через окольных людей могут присутствовать обе стороны (ст.456). В процессе предания суду присутствует только прокуратура.

Напротив, для судебного заседания во всех судебных мес­тах установлена гласность в самых широких размерах, ограни­ченных лишь законом 12 февраля 1887г. В 1862г. было сдела­но предложение не вводить гласность в Сенат на том основа­нии, „что при доверии, которое он должен возбуждать к себе (ввиду высокого положения), не требуется гласности его засе­даний для удостоверения в правильности его решений и что гласность сия имела бы важные неудобства при осуждении дел о посягательствах против прав верховной власти и обществен­ного порядка". Но Государственный совет не усмотрел необхо­димости делать для какого бы то ни было судебного места ис­ключения из общего правила о гласности заседаний.

Мировое и судебно-административное разбирательства, не знающие особого предварительного производства, выдержива­ют правило о гласности для всех степеней уголовного дела со­вершенно одинаково, но в губернских съездах допускается только гласность сторон.

В общих судебных местах гласность установлена для раз­бирательства уголовных дел в судебных заседаниях, т.е. для окончательного производства. Она обязательна с первого мо­мента открытия судебного заседания и вплоть до объявления судебного по делу решения; только совещания судей¹ и при­сяжных происходят в отдельной комнате, доступ в которую воспрещается всем посторонним лицам.

Из гласности уголовных заседаний вытекает и право огла­шения происходящего на суде в печати, установленное одно­временно с судебными уставами законом 20 ноября 1864г. Он различает право оглашения происходящего на суде (ст.2) и право обсуждения в печати судебных действий (ст.З). Первое принадлежит всем органам печати, второе — только органам, которые имеют у себя по утвержденной правительством про­грамме особый отдел судебной хроники.

Негласность же разбирательства сопровождается и невоз­можностью оглашения происходившего на суде путем печати. Кроме того, ограничение права публикации на основании зако­на 12 декабря 1866г. (ст.1213¹ УУС), имеет еще место по де­лам о диффамации, когда ответчик не допускается до представ­ления доказательств справедливости позорящего обстоятельст­ва. Закон этот различает печатание приговора и печатание всех подробностей судебного заседания, в том числе и жалобы ист­ца. Первое разрешается судом по просьбе обвинителя или об­виняемого. Разрешение второго принадлежит председателю, и не иначе как по особой просьбе обиженного.

Наконец, есть еще специальное правило относительно оправдательных приговоров по всякого рода делам; в случае просьбы оправданного они печатаются на счет государства в се­натских и губернских ведомостях (ст.975 УУС).

§ 43- Естественные ограничения. Правило о гласности су­дебного заседания принадлежит к числу наиболее существен­ных форм судопроизводства, так как творцы нового нашего процессуального законодательства исходили из мысли, что „публичность судебных заседаний есть одна из лучших гаран­тий правильности судебных действий и одно из главных усло­вий доверия общества к суду"¹. Поэтому нарушение его касса­ционной практикой всегда признавалось достаточным основани­ем для отмены судебного производства (1866/45; 1867/337 и 595), хотя бы оно было допущено с согласия сторон^.

Но это правило небезусловно. Оно допускает ограниче­ния, частью естественные, в самой природе вещей лежащие, частью легальные, из специальных постановлений закона вытекающие.

Естественные ограничения гласности устанавливаются пре­жде всего размером судебного зала. Правосудие отправляется ныне не под открытым небом, не на общественных полях или городских площадях, а в особо устроенных для того зданиях. Число помещений для посторонней публики небезгранично; она допускается в такой лишь мере, которая не препятствует над­лежащему ходу процесса и его требованиям относительно уеди­нения свидетелей, присяжных заседателей и самих судей. Как только это мера достигнута, от суда зависит воспретить даль­нейший доступ посторонних лиц; основанные на этом распоря-

В Англии судьи подают свой голос публично.

100

¹ Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С. 56.

² Правило о гласности суда есть правило публичного свойства; про­извол сторон изменять его не может, за исключением одного лишь слу­чая, в законе (п.З ст. 89 УУС) указанного. Впоследствии Сенат допустил отступление от этого начала, разъяснив, что сторона, по просьбе которой были закрыты двери заседания, не может ходатайствовать об отмене на этом основании состоявшегося приговора (1876/14, Тупицина и Эрлан-

101

жения суда не подлежат кассационной поверке. Закон 1887 г. оговорил это условие, хотя оно соблюдалось и предшество­вавшей практикой (1873/120, Полозова и Эзельберга).

Другое естественное ограничение гласности лежит в пове-денирг публики, допущенной в зал суда. В присутственной ком­нате судебного места посторонние лица помещаются отдельно от судей и лиц, в деле участвующих (ст. 139 УСУ). Все они обязаны соблюдать правила благопристойности, порядок и ти­шину, беспрекословно повинуясь в этом отношении распоряже­ниям суда (ст. 154). Виновных в нарушении этого правила по­сторонних лиц председатель, или первоприсутствующий, может или удалить из зала заседания, или даже задержать под стра­жей на время не свыше 24 часов, а если невозможно различить, кто именно учинил нарушение, то при безуспешности сделанно­го внушения он может выслать из зала заседания всех посто­ронних (ст. 155, 156). В случае если нарушения эти допущены кем-либо из участвующих в деле лиц или их поверенных, а также когда лица эти без всякой надобности для дела позволят себе оскорбительные выражения или оглашение обстоятельств, позорящих противника, то председатель, или первоприсутст­вующий, вправе сделать виновному предостережение или выго­вор, предварив, что при повторении он будет удален из присут­ствия, а если действительно такое нарушение повторится, то виновный может быть подвергнут удалению (ст. 157, 158 УСУ; ст.617, 618 У У С). Те же пргша принадлежат председателю ми­рового съезда (ст.68 УСУ), но власть мирового судьи, земского начальника, городского судьи и уездного члена несколько уже; виновных в нарушении правил благопристойности, порядка и тишины они останавливают сперва напоминанием, а при повто­рении могут определить денежное взыскание до 3 р. и даже удалить неповинующихся из присутствия (ст.67 УСУ; ст.4 Правил о производстве судебных дел, подведомственных зем­ским начальникам, 1889 г.).

§ 44. Законные ограничения гласности властью суда. Законные ограничения гласности вызываются и у нас теми же основаниями, что на Западе. Но между нашим законода­тельством и западноевропейскими по этому предмету есть и различия.

Нам до закона 1887 г. были совершенно неизвестны огра­ничения по лицам. Этот пробел ныне пополнен. Доступ в су­дебное заседание безусловно воспрещается малолетним и всем учащимся в учебных заведениях правительственных или обще­ственных, но студенты и воспитанники высших учебных заве­дений могут быть допускаемы в судебное заседание с разреше­ния председателя, когда это может содействовать успеху их учебных занятий. Кроме того, председателю предоставлено право воспретить доступ в судебное заседание несовершенно-

102

летним и лицам женского пола вообще, когда этого, по мне­нию его, требует свойство рассматриваемого дела или от­дельных судебных действий (ст.620¹ УСУ). Правила эти от­носятся только к делам уголовным и не имеют применения к процессу гражданскому (ст.324, 325 УГС). Они распростра­нены и "на мировые установления (ст.88 УУС). Под предсе­дателем разумеется всякий председательствующий в заседа­нии, хотя бы в качестве судьи единоличного; если такое рас­поряжение исходит от председателя суда, департамента или отделения, то председательствующий в заседании обязан ему подчиниться.

Ограничений доступа в суд лицам вооруженным особо у нас 'не установлено.

Затем значительные особенности представляет и способ формулирования нашим уголовно-процессуальным законода­тельством условий закрытия дверей заседания для публики. Наш гражданский устав, подобно кодексам западноевропей­ским, предоставляет эту функцию всецело суду, притом фа­культативно, давая в руководство ему лишь общие указания; суду предоставляется право по собственной инициативе или по требованию прокуратуры закрывать двери судебного заседания, если по особому свойству дела публичность заседания может быть предосудительна для религии, общественного порядка или нравственности и если обе стороны просят о негласном рас­смотрении их дела и суд признает просьбу их уважительной (ст.325, 326 УГС). Устав уголовный признает право закрытия дверей судебного заседания не только за судом, но также (по закону 1887 г.) за министром юстиции и различает судебное за­крытие на факультативное и безусловно обязательное, а в ме­стностях, объявляемых на положении охраны, это право пре­доставляется и власти генерал-губернатора или министра внут­ренних дел. Власть уголовного суда на закрытие дверей засе­дания намечена гораздо уже, чем власть суда гражданского; до закона 1887 г. он мог удалять публику только по некоторым группам дел, особо указанных.

Нельзя не признать, что этот прием много содействовал за­креплению гласности в уголовном судопроизводстве. Гласность разбирательства была одним из тех новых процессуальных ин­ститутов, которые в первое время реформы возбуждали в пра­вительственных сферах наибольшие опасения; боялись беспо­рядков со стороны публики, опасались и влияния „ораторства" защиты на публику. Будь правило об уголовной негласности поставлено так же широко, как о негласности гражданской, ед­ва ли бы оно могло утвердиться у нас с необходимой прочно­стью. Но прием этот представлял и значительные неудобства, лишая суд уголовный возможности закрывать двери судебного заседания по иным делам, в законе не поименованным, хотя бы

103

в них встречались инциденты, гласное рассмотрение которых стояло бы в противоречии с требованиями общественной нрав­ственности, приличия, религиозного чувства и прочности се­мейного союза. Закон 1887 г. устранил этот недосмотр, допус­тив закрытие дверей судебного заседания и по другим делам, кроме особо в законе указанных, на время отдельных судебных действий или на все"время разбирательства, „если суд при­знает, что публичное исследование подлежащих судебному рассмотрению обстоятельств оскорбляет религиозное чувст­во, или нарушает требования нравственности, или же не мо­жет быть допущено в видах ограждения достоинства госу­дарственной власти, охранения общественного порядка или обеспечения правильного хода судебных действий" (ст.620³

УУС)

Но кроме такого расширения негласности судебного разбо­ра закон 1887 г. произвел и другие изменения в этом вопросе.

По первоначальному тексту устава, закрытие дверей засе­дания по делам, особо поименованным в ст.89 и 620 УУС, бы­ло лишь мерой факультативной для суда, что вытекало из точ­ного текста ст.621, делавшей ссылку на ст.620. Ныне же ссыл­ка эта заменена ссылкой на ст.620³, предусматривающей закрытие дверей заседания вне случаев, указанных в ст.620, вследствие чего и сама редакция ст.89 и 620 получила более императивный характер. Таким образом, по редакции 1887г., закрытие дверей заседания стало безусловно для суда обяза­тельным по всем делам, поименованным ст.89 и 620, подобно тому, как то было ранее только для дел о произнесении дерз­ких^ оскорбительных слов против монарха и членов царствую­щего дома (ст. 1056 УУС). Факультативным оно осталось лишь по прочим государственным преступлениям, а также в случаях ст.620³.

Изменены этим законом и основания допущения негласного разбора. По первоначальной редакции, такие основания не ука­зывались в тексте закона, и только в „Журнале соединенных департаментов" пояснялось, что правило о гласности разбора признавалось неудобным для дел о преступлениях против жен­ской чести, как могущих подать повод к общему соблазну; для дел об оскорблениях родителей детьми и вообще о проступках против прав семейственных, потому что гласное рассмотрение дел этого рода усугубляло бы скорбь несчастных родителей и оглашало бы семейные тайны, возмущая святое чувство уваже­ния к родителям и нарушая нравственную неприкосновенность домашнего очага; наконец, в делах о развратном поведении гласность была бы неприлична. Закон 1887 г. вводит указание оснований негласности в сам текст, но только при негласности факультативной, и значительно расширяет их. Ныне такими основаниями им признаются опасность оскорбления путем

104

гласного разбора религиозного чувства, требований нравствен­ности, достоинства государственной власти, нарушения общест­венного порядка или правильного хода судебных действий. Право признания их принадлежит суду, рассматривающему де­ло, или министру юстиции.

Дела о преступных деяниях, по которым закон безусловно требует от суда негласного разбора, в постановлениях о миро­вом разбирательстве (ст.89) определяются по самому их житей­скому свойству, а не по юридической квалификации деяний, составляющих предмет их. Сюда принадлежат дела: 1) о про­ступках против прав семейственных; 2) об оскорблении жен­ской чести¹, непотребстве и других бесстыдных или соединен­ных с соблазном действиях ; 3) о преступлениях, преследуе­мых не иначе как по жалобам, когда обе стороны просят о негласном разбирательстве'.

В общих же судебных установлениях эти дела обозначены по юридической квалификации преступных деяний с постатей­ными ссылками на Уложение о наказаниях, а именно неглас­ному разбору подлежат дела: 1) о богохулении, оскорблении святыни и порицании веры, об отступлении от веры и о ересях и расколах (ст.175—195, 196 по прод. 1890г.⁴, 197, 200—206 и 210 УУС): 2) о преступлениях против прав семейственных (ст. 1549—1597); 3) о преступлениях против чести и целомуд­рия женщин (ст. 1523—1532); 4) о развратном поведении, про­тивообщественных пороках и сводничестве (ст.993—1003); и только 5) дела о произнесении дерзких, оскорбительных слов против государя императора и членов царствующего дома (ст. 1056) не содержат такой ссылки на Уложение о наказаниях.

Но и по делам обо всех иных деяниях суду ныне предостав­ляется закрытие дверей заседания, если он признает налич-

ность основании к тому, указанных в законе

гризнает (ст.620³

УУС).

Понятие это обнимает все преступные деяния, нарушающие жен­ское целомудрие, хотя бы в системе законодательства они были помеще­ны не в рубрике посягательств на женскую честь. Так, например, в ре­шениях 1868/38, Юдиной, и 1870/109, Соллогуба, разъяснено, что две­ри заседания закрываются по делам о бесстыдных словах, обращенных к лицу женщины; то же 1874 476, Телыюва. По Сенат находит, что закон ограждает целомудрие лишь потерпевшей, а не подсудимой женщины, 1868/832, Васильевой.

" Таково, например, пение в публичном саду песни неприличного содержания, если оказывается нужным воспроизвести ее в судебном за­седании (1876/258, Малышевой).

* Ныне по делам о частных преступлениях, по УУС, закрытие две­рей заседания при просьбе о том обеих сторон безусловно обязательно Для суда; напротив, по Правилам о производстве судебных дел, подве­домственных земским начальникам, 1889 г., оно факультативно, как по ^ТС что более верно.

По продолжению 1890г.—значит по состоянию закона на этот год с учетом позднейших изменений и дополнений. —Прим. ред.

105

Здесь мы имеем факультативное отступление от гласности в противоположность обязательному силой самого закона.

§ 45. Судебные действия, могущие подлежать порядку псгласпости; пределы иегласиости. Но каков же объем су­дебных действий и круг лиц, на которые может распростра­няться изъятие из порядка гласности, и те формальные ус­ловия, которые должны быть выполнены судом при приня­тии этой меры?

Вопрос об объеме судебных действий, подлежащих поряд­ку негласного разбора, весьма спорный при первоначальной редакции устава¹, значительно-упрощен-по закону 1887г. Ныне постановляется, что „объявление приговора во всяком случае происходит публично" (ст.624 У У С), так что конечным момен­том негласного разбора представляются судебные действия, та­кому объявлению предшествующие. Но в случаях факульта­тивного закрытия заседания суд может открыть его и ранее (ст.621). Что же касается начального момента негласного раз­бирательства, то для определения его следует иметь в виду, что негласному разбору подлежат дела о преступных деяниях. Ко­нечно, понятие дела очень широко, и для рассматриваемого во­проса из него нельзя вывести твердого ответа. Важно, однако, что центр тяжести законодатель переносит на свойства и об­стоятельства дела, подлежащего судебному рассмотрению, от­куда можно заключить, что процессуальные действия, одно­родные для всех дел и не выполняющие содержания данного дела, не обнимаются запретом гласности.

Такое толкование подтверждается и правилом закона, со­гласно которому при факультативной негласности закрытие дверей заседания допускается только при явной в том необхо­димости, существование которой должно быть установлено и мотивировано в определении суда об удалении публики (ст.621); нес/)ходимость- же эта должна доказываться налично­стью оснований, из которых исходил законодатель, а именно ограждением домашней жизни и семейных тайн, ограждением целомудрия и стыдливости потерпевшей, ограждением публики от соблазна, ограждением общественной безопасности и интере­сов правосудия. Но эти основания- могут быть налицо только с начатием изложения самого содержания дела, т.е. с начала су­дебного следствия, открываемого в мировых установлениях-из­ложением жалобы, в общих установлениях — чтением обвини­тельного акта или заменяющих его документов, в апелляцион­ной инстанции—докладдм дела. Судебные же действия, предшествующие этому моменту, во .всяком случае должны

¹ Что было результатом несогласования относившихся сюда поста­новлении с последовавшим в проекте изменением произнесения резюме председателя на время после постановки вопросов, а не ранее того, как предполагалось прежде.

106

происходить гласно. Того же взгляда держится и наша касса­ционная практика; в решении по делу Антипина (1873/651) высказано, что закрытие дверей заседания для публики может иметь место лишь перед началом судебного следствия, а не при действиях, ему предшествующих, каковы удостоверения в тож­дестве личности подсудимых, поверка вызова и явки свидете­лей, образование состава судебного присутствия, „так как глас­ное производство подобных судебных действий несомненно важно для целей правосудия, а между тем по существу сих действий нет вообще основания к тому, чтобы они происходили по какому бы то ни было делу при закрытых дверях присутст­вия". Даже теснота судебного зала не освобождает суд от со­блюдения этой обязанности.

Тем же началом следует руководствоваться и при ответе на вопрос о гласности и негласности промежуточных судебных действий, происходящих между началом судебного следствия и объявлением приговора. Ограничение гласности закон допуска­ет не на все время судебного разбора, а лишь на те действия, по которым закрытие дверей заседания для публики представ­ляется мерой явной необходимости. Если поэтому суд склоня­ется к закрытию дверей заседания от начала судебного следст­вия до объявления приговора, то в определении своем он дол­жен указать причины, по которым негласность разбора представляется нужной для каждого из судебных действий, в этих промежутках укладывающихся. Но подобные случаи, по мысли закона, должны быть исключительными; в виде же об­щего правила неглгшность может быть установляема только для некоторых отдельных действий, публичное разбирательство ко­торых несовместимо с требованиями общественной нравствен­ности. Тот мотив, что перемежающееся открытие и закрытие заседания для публики может представлять какие-либо неудоб­ства для судебного разбора, в глазах законодателя не имел ни­какого значения: интересы, связанные с гласностью для пра­вильного отправления правосудия вообще, стоят несравненно выше интересов судебного удобства¹. Притом от распоряди­тельности председателя всегда зависит направить дело так, что­бы перерывы гласного разбора негласным происходили как можно реже, соединив в одно место все судебные действия, требующие негласного производства.

Нельзя поэтому признать правильным положение, высказанное Сенатом в решении по делу князя Челокаева (1876/268), по которому при обвинении подсудимого в нескольких преступлениях, из коих одни подлежали негласному, а другие гласному разбору, сообразнее с • требо­ванием закона закрыть двери заседания для публики на все время судеб­ного следствия по всем делам, если суд не мог знать перед открытием за­седания, можно ли произвести судебное следствие так, чтобы отделить от него части, подлежащие обследованию при закрытых дверях, от тех, ко­торые могут быть обследованы публично.

107

Происходящие между началом судебного следствия и окон­чанием производства судебные действия носят двоякий харак­тер. Они направлены или, во-первых, к выполнению процессу­альных форм и разрешению отдельных вопросов, не раскры­вающих содержания дела, или, во-вторых, к исследованию самого содержания его. К первой группе принадлежат отводы свидетелей и сведущих лиц и приведение их к присяге, замена очередных заседателей запасными, обсуждение вопроса о необ­ходимости отложить разбор дела, произвести освидетельствова­ние и т. п. Все такие отдельные судебные действия, содержания дела не раскрывающие, подлежат гласному производству, разве бы по самому существу их предстояло выполнить что-либо, на­рушающее чувство стыдливости сторон и публики, например освидетельствование кого-либо при необходимости обнажить его (1876/243, Еличева). В действиях второго рода следует различать, имеют ли они отношение к делам или эпизодам, по которым допускается закрытие заседания, или не имеют. Не­гласность может иметь место только в первом случае, и затем на обязанности суда лежит обеспечение гласности во всех тех частях производства, где отступление от нее не вызывается об­стоятельствами, могущими служить основанием для негласного

разбора.

Но применимы ли изложенные положения об объеме су­дебных действий, безусловно подлежащих порядку гласности, к делам о государственных преступлениях, прибавленным сюда законом 1872г.? Точный смысл ст.27 этого закона и редакция основанной на ней второй части ст. 1056 УУС ¹ не оставляют сомнения для утвердительного ответа на этот вопрос. Двери за­седания закрываются лишь по особому постановлению суда на время рассмотрения самого дела, а не при производстве пред­варительных процессуальных действий. Они могут оставаться закрытыми лишь до объявления судебных прений прекращен­ными.

Закрытие дверей заседания во всех указанных случаях „должно быть не совершенным устранением всякой гласности, но только ограничением ее"². Устраняя публику вообще, закон дозволяет, однако, председателю оставлять некоторых лиц в

¹ Ст. 1056: „... Дела о других государственных преступлениях рас­сматриваются в публичном или закрытом судебном заседании по усмот­рению суда, от которого зависит закрыть двери заседания и на какие-либо отдельные судебные действия, до объявления судебных прений пре­кращенными".

""Так как ,,совершенное устранение гласности в производстве неко­торых дел было бы вместе с тем и устранением самой надежной гарантии в соблюдении по этим делам установленного порядка и в усердном ис­полнении судьями, присяжными заседателями, прокурорами и защитни­ками подсудимых лежащих на них обязанностей" (Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С.54).

108

зале заседания частью по желанию сторон (подсудимого и по­терпевшего), которым предоставлено право просить об остав­лении в заседании каждому до трех лиц из своих родственни­ков или знакомых (ст.622 УУС), частью по инициативе самого председателя суда, который может допустить к слушанию дела как очередных присяжных заседателей, не вошедших в состав суда, так и лиц, принадлежащих к судебному ведомству или к сословию присяжных поверенных (ст.623). Подобный порядок, в отличие от полного устранения гласности, называется полу­закрытием заседания; оглашение происходящего на нем в печа­ти не допускается. Право сторон оставлять известное число лиц в судебном заседании не бесконтрольно; удовлетворение его за­висит от председателя. Распоряжения председателя, сделанные как по ходатайству сторон, так и по его собственной инициати­ве, не подлежат обжалованию. Но применимы ли те же прави­ла к делам о государственных преступлениях, которые имел в виду закон 1872г.? Ответ должен быть утвердительный, так как и для этих дел обязательны общие правила уголовного су­допроизводства, прямо не устраненные специальными о них постановлениями (ст. 1030 УУС).

Со стороны формальной пределы власти суда при ограни­чении гласности состоят в том, во-первых, что органом, вопрос о гласности разрешающим, должен быть сам суд; в судах кол­легиальных эта власть принадлежит целому составу коллегии, а не единолично председателю¹. Вопрос о закрытии заседания может быть возбужден или сторонами, или самим судом: почин суда устраняется только по делам, прекращаемым за примире­нием (п.З ст.89 УУС), где требуется просьба сторон, и притом обоюдная; но и здесь почин может принадлежать суду, если при рассмотрении дела встретятся обстоятельства, требующие негласного разбора по соображениям общественным. При об­суждении вопроса о закрытии заседания выслушиваются объ­яснения сторон (1868/160, Умецких; 1876/14, Гусева и др.), но ныне само обсуждение вопроса о закрытии заседания проис­ходит непублично. Во-вторых, в случаях факультативной не­гласности суд должен составить особое определение о закрытии заседания. Оно должно содержать в себе как соображения, приведшие суд к принятию чрезвычайной меры негласности („по каким причинам"), так и точное указание объема произ­водства, подлежащего порядку негласности („какие именно действия должны происходить при закрытых делах").

Для апелляционной инстанции пределы ограничения глас­ности те же, что и для суда первой степени (ст.884, 888 УУС).

¹ За исключением случаев устранения лиц женского пола и несо­вершеннолетних, применяемого единоличной властью председателя.

109

Начальный момент негласности совпадает здесь с докладом дс ла, конечный — с объявлением приговора.

Что же касается инстанции кассационной, то из общего правила о гласности заседаний ее (ст.918 У У С) закон не делает никаких исключений. Это не недомолвка, а постановление на­меренное, которое объясняется, во-первых, тем, что кассацион­ный суд не рассматривает дела по существу, ограничиваясь оценкой указанных сторонами нарушений закона, допущенных решавшим дело судом; во-вторых, что оглашению при кассаци­онном разбирательстве могут подлежать лишь те обстоятельства дела, которые вошли в вопросы суда и в его резолюцию или приговор, т.е. в такие судебные акты, которые и в судах no-существу до закона 1887г. подлежали (ст.624) порядку безус­ловной гласности. Но Сенат, снисходя к интересам лиц жен­ского пола, потерпевших от преступлений против женской чес­ти, вынужден был видоизменить правило закона об оглашении происходящего на суде в печати; решения его по таким делам публикуются на общем основании, но фамилия потерпевшей означается не вполне, а лишь начальными буквами. Это приме­няется и при докладе дела сенаторами.

§ 46. Закрытие дверей суда властью министра юстиции. Судебные уставы в их первоначальной редакции знали только судебное закрытие дверей заседания; позднейшие законы до­полнили его несудебным, предоставив эту меру или министру юстиции, или — в местностях охраны — власти генерал-губернатора, а при отсутствии его — власти министра внутрен­них дел.

Право министра юстиции на закрытие дверей судебного за­седания установлено законом 1887 г. В представлении министра юстиции Государственному совету, вызвавшем этот закон, предполагалось оставить за судом право закрытия дверей засе­дания „по соображениям, непосредственно относящимся к дан­ному делу, когда основанием их является или неудобство ис­следования перед публикой обстоятельств дела, или необходи­мость оградить судебное разбирательство от неуместного влияния публики". Но затем указывалось, что „в тех исключи­тельных случаях, в коих публичное рассмотрение дела пред­ставляется неудобным не с точки зрения благоприличия, не ра­ди охранения заседания от неприличного любопытства толпы к деяниям безнравственным или кощунственным, а также не ради одного охранения беспристрастия судебного приговора, но в интересах общественного порядка, равно и в тех случаях, когда закрытие дверей заседания оказывается необходимым для ограждения достоинства государственной власти, принятие по­добной меры нельзя было бы предоставить суду. Не подлежит сомнению, что наличность условий, вызывающих применение указанной меры в приведенных случаях, должна быть точно

110

установлена компетентной правительственной властью. Указа­ние в законе определительных признаков, коими мог бы руко­водствоваться суд при закрытии дверей заседания по таким ос­нованиям, представлялось бы невозможным, так как в подоб­ных случаях необходимость ограничить доступ публики в судебное заседание не всегда находится в исключительной за­висимости от обстоятельств данного дела. Непубличность су­дебного разбирательства вызывается при этом причинами, на­ходящимися нередко вне самого дела, рассматриваемого судом, и обусловливается особым характером не подлежащих публич­ному обсуждению данных, с коими дело оказалось в случайной связи. Надлежащие сведения о таких условиях не заключаются в актах судебного производства и не только не всегда известны суду, но даже не всегда могли бы быть с удобством сообщены на усмотрение местных органов судебной власти. Кроме сего, оценка вышеприведенных условий и окончательное признание таковых имеющими существенное значение должны быть со­хранены за властью правительственной и не могут быть пре­доставлены местному суду. Вследствие сего... надлежало бы предоставить министру юстиции требовать закрытия дверей за­седания по всякому делу, когда из дошедших до него сведений он усмотрит, что такая мера необходима в предупреждение возбуждения умов, нарушения общественного порядка или для ограждения достоинства государственной власти. К сему праву министра юстиции... представлялось бы целесообразным при­совокупить возможность принятия сей меры и в том случае, ко­гда она вызывается необходимостью обеспечить беспристраст­ное разрешение дела", но здесь эту меру предполагалось пре­доставить и суду.

В Государственном совете большинство находило, что пре­доставление министру юстиции права предписывать закрытие дверей судебного заседания было бы умалением судебной само­стоятельности, предлагая, однако, в тех случаях, когда по со­ображениям общегосударственного интереса могла бы оказаться нужной эта мера, предоставить министру юстиции право вхо­дить с предложением о том в Правительствующий сенат, от ко­торого и зависело бы принятие ее. Однако законом стало мне­ние меньшинства, и министру юстиции ныне принадлежит са­мостоятельное принятие этой меры, но с тем изменением в первоначальных предположениях, что на применение ее по тем Же основаниям уполномочен и суд.

Основания закрытия дверей заседания для министра юсти­ции те же, что и для суда: опасность оскорбления публичным разбором религиозного чувства, требований нравственности, нарушения достоинства государственной власти, общественного порядка и правильного хода судебных действий. Оценка этих оснований принадлежит единоличной власти министра, кото-

111

рый, усмотрев их, делает распоряжение о закрытии дверей за­седания на все время рассмотрения дела или только на время совершения отдельных судебных действий. Распоряжение это сообщается председателю соответствующего суда и исполняется последним. Никакие суждения по нему сторон не могут иметь места, и обжалованию оно не подлежит.

§ 47. Закрытие дверей суда властью администрации. На­конец, последний случай отступления от гласности составляет ограничение ее по распоряжению высших властей администра­тивных, для суда обязательному.

Судебным уставам этот случай неизвестен. Власть админи­страции узаконена была впервые только в 1878г. ввиду поли­тических тревог нашей внутренней жизни и ныне определяется ст. 17 Положения о мерах к охранению государственного по­рядка и общественного спокойствия 4 сентября 1881 г., которая предоставляет власти генерал-губернатора или министра внут­ренних дел право требовать разбирательства при закрытых дверях всякого судебного дела, „публичное рассмотрение коего может послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка".

Правило это имеет силу только в местностях, установлен­ным для того порядком объявленных на положении усиленной или (ст.23 того же закона) чрезвычайной охраны и лишь на время такой охраны. Не подлежит сомнению, что оно может быть применено и к делам, возбужденным ранее установления положения охраны; достаточно, чтобы судебное разбирательст­во приходилось на это время. Но если распоряжение о закры­тии заседания состоялось во время действия положения об охране, а судебное заседание по делу назначается после устра­нения его, то состоявшееся распоряжение о закрытии дверей заседания для суда утрачивает обязательность.

Власть органов администрации требовать негласного разби­рательства распространяется на все судебные установления, на­ходящиеся в местности, объявленной на положении охраны. Ей одинаково должны подчиняться как мировые, так и общие су­дебные установления, как суды первой, так и второй степени. От подчинения ей свободен только Сенат как учреждение цен­тральное, выше местных властей стоящее.

Орган администрации, от которого зависит применение рассматриваемой меры, есть генерал-губернатор. Министр внутренних дел заменяет его в местностях, не подчиненных особым генерал-губернаторам. Никаким иным местам и лицам право применения ее не предоставлено.

Закон не ограничивает административную власть родом дел, по которым ей предоставлено право требовать закрытия дверей заседания; к этой мере она может прибегнуть по всяко­му делу, подлежащему производству в суде. Но ее она может

112

требовать только по мотивам общественной безопасности; ад­министрация должна указать, что публичное рассмотрение дан­ного дела, по ее мнению, может послужить поводом к возбуж­дению умов и нарушению порядка. Суд не властен входить в оценку основательности такого указания, но он может и должен отвергнуть требование о закрытии заседания, основанное на иных мотивах, кроме мотивов безопасности, например на мотивах ограждения нравственности. Немотивированное требо­вание равным образом для суда не обязательно.

Но затем для суда остаются в силе правила о пределах ограничения гласности, указанные в ст.622—-624 УУС, так как об отмене их нет прямого указания в законе 4 сентября, по точному смыслу его видоизменяющего только ст.89, 620 и 621 УУС. Поэтому председатель по собственному почину или по просьбе сторон может дать разрешение некоторым лицам оста­ваться в зале заседания. Двери его закрываются только перед началом чтения обвинительного акта или перед изложением доклада, а судебный приговор во всяком случае объявляется публично.

V. Коронный и народный элементы суда

§ 48. Задачи и необходимые качества суда. В отдален­нейшие времена' спор между обиженным и обидчиком раз­решался личным между ними столкновением; суда не было, его заменяла физическая схватка противников, ближайшим образом в исходе дела заинтересованных. Следы этого по­рядка явственно сохранялись в формах позднейшего произ­водства, причем долгое время посторонние лица, к участию в нем приглашавшиеся, были лишь торжественными свиде­телями частной битвы или войны, перед ними происхо­дившей. Исходом войны (например, при судебном поединке) определялся исход самого дела, и власть общественная санкционировала ее результаты.

Дальнейшая забота культуры направилась к учреждению посредника, стоящего независимо между борющимися сторона­ми и разрешающего возникший между ними спор. Появление такого третьего, беспристрастного, посредника было огромным шагом в истории правосостояния, так как субъективным инте­ресам оно открыло возможность объективироваться и стать правами , Исход столкновения между ними стал разрешаться

В отношениях международных, как наиболее сложных, интересы До сих пор не успели еще вполне объективироваться и стать правами; столкновения между ними доныне решаются физической схваткой про­тивников, но' идея посредничества и здесь уже нарождается. См. ст.

113

не произволом борющихся и не личными их силами, по началу „где сила, там и право", а внутренним достоинством самого ин­тереса, по началу „где право, там и сила". Но значение и защи­та силы обеспечивались праву могуществом посредника, став­шего между сторонами; отсюда понятно постепенное сосредо­точение этой миссии в руках государственной власти, которая, достигнув высокого могущества, оказалась наиболее пригодным посредником для разрешения представляв­шихся столкновений.

Идея посредничества к идее суда стоит в отношении родо­вого понятия к видовому. От посредника требуется могущество и беспристрастие. Суд должен быть независимым и способным дать правильное решение вопроса, ему предлагаемого.

Независимость суда относится ближайшим образом к сто­ронам, в деле участвующим. Такое положение суда, при кото­ром одна из этих сторон оказывает или может оказывать дав­ление на судебную деятельность, уничтожает и судебную неза­висимость. Обеспечить ее по отношению к частным лицам, в процессе в качестве сторон выступающим, нетрудно, для этого достаточно установить, что в разбирательстве дел не должны принимать участия судьи, заинтересованные в определенном решении дела или стоящие к сторонам в известных степенях родственной близости и экономической зависимости, и оградить судей от попыток противозаконного на них влияния частью уголовными законами о взяточничестве, частью назначением им достаточного от государства содержания. Но задача эта значи­тельно осложняется в процессе уголовном, где право обви­нения принадлежит той'же государственной власти, которая сосредоточила в своих руках и право суда, хотя и другой ее ветви. Для того чтобы суд не был поглощен обвинением и судебное разбирательство не превратилось в пустую фор­мальность, необходимо разграничить различные ветви госу­дарственной власти, имеющие общий источник во власти верховной, и поставить их по возможности независимо друг около друга.

Истории знакомы различные попытки этого рода. Одна из них, принимаемая по преимуществу французскими мыслителя­ми, делит государственную власть на две ветви: законодатель­ную и исполнительную, состоящую в применении закона; по­следняя распадается на суд и администрацию. Другая предпо­читает тройственное деление ее на власти законодательную, судебную и исполнительную, ее придерживаются теория анг­лийского права и большинство западноевропейских— герман-

ГпИ

¹ !

„Война и суд" в моем сб. „Па досуге". Т.1. (Сб. юридических статей и исследований. Спб. 1900.—Прим. ред.)

114

ских и итальянских — мыслителей нашего времени; оно же усвоено и судебными уставами 20 ноября.

Но одна независимость для суда недостаточна, необходимо еще умение правильно решить дело. Как качество независимо­сти относится к сторонам, так, наоборот, качество способности к судейской деятельности относится к самому делу, рассмотре­нию подлежащему. Для способности дать верный по делу ответ необходимо иметь достаточный запас знаний как о фактических житейских условиях, при которых совершаются дела, сужде­нию подлежащие, так и о правовых нормах, на основании ко­торых они должны быть разрешаемы; необходимо и умение приложить эти знания в каждом отдельном случае. Независи­мость без судебной способности ведет к произволу; судебная способность без независимости создает одностороннюю, при­страстную судебную деятельность.

Для удовлетворения этих коренных требований правого суда процесс обращается к двум элементам — коронному и на­родному, беря или каждый из них в отдельности или сочетая их в различных комбинациях.

§ 49. Коронный элемент, различия в его построении. Под коронным разумеется состав судей, определяемых к должности государственной властью из лиц, посвящающих себя судейской деятельности и подготовивших себя к ней на­учным изучением права и практическим применением его. Необходимость его стоит вне всякого сомнения. Коронный судья есть представитель юридических знаний, творец и хранитель судебных преданий, обеспечивающих единообра­зие судебной деятельности, орган закона по преимуществу. Его мы встречаем во всех без исключения государствах, и чем более в разбирательстве дела юридическая сторона по­лучает перевес над фактической, тем полнее и преобладание коронного элемента над народным; суд кассационный, имеющий дело исключительно с формулами закона в приме­нении их к отдельному случаю, совершенно не допускает участия последнего в своем составе. При современном право-состоянии, когда обычаи вытеснились писаным законом, суд без коронного судьи напоминает корабль без руля; он управ­ляется капризом стихии в образе секретаря, сведущего в за­конах и безответственно диктующего суду его решения. Та­ковы наши низшие сословные суды прежнего времени; та­ковы лее доныне наши волостные суды.

Государственное положение коронных судей и отношение их к другим органам государственной власти не всегда и не везде представляется одинаковым.

Они назначаются или на частном праве, преследуя в таком случае исключительно фискальную цель — собирание доходов с юстиции. Таковы сеньоральные суды феодальной эпохи, а у

115

нас — кормленщики разных наименований. Или же назначение их имеет место на праве публичном с возложением на них обя­занности безвозмездно и без личных поборов отправлять дело правосудия. Эта господствующая ныне повсюду система откры­вается "у нас появлением приказных людей, из которых посте­пенно образовалась позднейшая бюрократия и современное су­дебное сословие.

При смешении властей законодательной, судебной и испол­нительной на устройство судебной власти переносятся начала, определяющие устройство власти исполнительной с ее харак­терными признаками: строгой иерархической подчиненностью, преобладанием канцелярии, отсутствием самостоятельности низших инстанций и полной их зависимостью от высших. Су­дебные обязанности нередко соединяются в одном лице с обя­занностями административными. Судебные решения поступают на просмотр административных начальств или высших судеб­ных инстанций, не имея никакого значения и силы до утвер­ждения ими. Назначение, увольнение и перемещение коронных судей предоставляется усмотрению исполнительной власти. Судьи при этом в порядке вещей становятся правительствен­ными агентами, не имеющими достаточно самостоятельности для того, чтобы применять закон по своему внутреннему убеждению, и поставленными под целый ряд влияний, опре­деляющих их судейскую деятельность. Магистратура тонет в бюрократии.

Таковы наши дореформенные суды, распадавшиеся на об­щие и особенные. Общими судебными местами были в их по­степенности уездный суд, палаты уголовного суда—децентра­лизованные, перенесенные из Петербурга в губернии, коллегии Петра I. департаменты Сената и общее их собрание. Парал­лельно с ними существовал длинный ряд особенных установле­ний, ведавших дела уголовные на праве судебном; таковы по­лиция с обширной юрисдикцией, казенные и административные ведомства разных наименований, наконец военные суды, при­менявшиеся к преступлениям граждан в высшей степени часто. Находясь в полнейшей зависимости от местной администрации, соединяя функции судебные с исполнительными и администра­тивными обязанностями всякого рода, наши прежние судьи в то же время получали ничтожное жалованье, которое не в со­стоянии было удовлетворять самых скромных потребностей; приходилось обращать должность в источник кормления. На­родное доверие к судебным местам исчезло, а вместе с тем су­дебные установления не могли возбуждать к себе и уважения, подобающего силе, так как действительность их решений зави­села от усмотрения властей административных: за исключением маловажных случаев уездные суды и палаты постановляли не решения, а мнения и даже решения свои должны были пред-

116

ставлять на утверждение начальников губерний или для про­смотра и утверждения (на ревизию) в Сенат. Решения послед­него, в свою очередь, могли восходить на рассмотрение Госу­дарственного совета и Высочайшей власти. Функции судебные соединялись с массой административных обязанностей. Так, например, уездный судья по званию своему должен был пред­седательствовать в ревизских комиссиях, в уездных дорожных комиссиях, в рекрутских присутствиях, в комиссиях по оценке недвижимостей и участвовать в качестве непременного члена в комитетах земских повинностей, в отделении попечительного о тюрьмах комитета, в комитете общественного здравия и во мно­гих других установлениях подобного рода (ст.4028 т.II Свода законов изд. 1857 г.). Судебная власть на самом деле тогда еще не существовала. Лишенная необходимой ей самостоятельности и независимости в лице своих отдельных органов, она и в це­лом не представляла этих условий.

С разделением властей судебная организация совершенно вы-деляется из организации законодательной и администра­тивной, а за судебной властью обеспечивается необходимая ей са-мостоятельность, как внешняя, так и внутренняя. Внеш­няя самостоятельность судебной власти выражается в воспре­щении законодательным и административным властям входить в рассмотрение дел судебных как в первой инстанции, так и в порядке пересмотра решений; судебная деятельность сосредото­чивается всецело и исключительно в руках судебных установ­лений без примеси к ней административных функций. Эта мысль выражена в ст.1 УСУ, где упоминаются лишь места су­дебные, и в ст.1 УУС. В соображениях, которыми руковод­ствовались составители судебных уставов, изложено: „К от­делению администрации от суда побуждает не одно удобство разделения труда, но также и необходимость разделения вла­стей административной и судебной для взаимного ограничения одной из них другою. Администрация требует от управляемых исполнения закона и предупреждает нарушение законного по­рядка, а суд восстанавливает порядок уже нарушенный и опре­деляет последствия сего нарушения. Если одна и та же власть и предъявляет требование и сама же обсуждает последствия его неисполнения, то очевидно, что обвиняемые не могут иметь ни­каких ограждений от неправильного их преследования. При со­единении администрации и суда в одних руках ничто не пред­ставляет ручательства в том, что каждая из двух властей — административная и судебная — будет дер>гаться в ее естест­венных пределах. По сим причинам решения административ­ных властей по делам судебным всегда внушают к себе недове­рие, и всякое наказание, назначенное без суда, представляется произволом власти, возбуждающим ропот"., Внутренняя само­стоятельность состоит в том, что судьи получают прочное

117

служебное положение, которое дает им возможность с надле­жащим беспристрастием оценивать интересы, составляющие предмет спора. Эта самостоятельность обеспечивается несме­няемостью судей, воспрещением соединять судебную службу с иной, увеличением содержания, гласностью суда и другими ме­рами, которые мы рассмотрим в учений о судоустройстве. Там же будут изложены и мероприятия, задача которых состоит в обеспечении со стороны коронных судей способности к надле­жащему отправлению судейских обязанностей, каковы требуе­мый с их стороны нравственный, социальный и образователь­ный ценз, судейский стаж, порядок замещения судебных ва­кансий и надзор за судебными установлениями.

§ 50, Народный элемент. Виды народного участия в суде, Суд всенародный. Суды сословные. Шеффеиы средневековые. Под народным участием в уголовно-судебной деятельности ра­зумеется привлечение к ней лучших из полноправных граждан, исполняющих судебные обязанности не по долгу службы, а как политическое право и государственную повинность. Различие между коронным и народным судьей состоит не в том, что пер­вый образован, а второй необразован; образованные лица и да­же сведущие юристы могут встречаться и в среде народных су­дей; знание не только не составляет препятствия для доступа в их состав, это даже желательное качество. Не может быть рез­ким и постоянным признаком различия между ними и получе­ние вознаграждения за судейскую деятельность; были судьи коронные, исполнявшие этот труд безвозмездно; были и есть судьи народные, получавшие за него плату от государства; та­ковы jurat! республиканского Рима; даже присяжные заседате­ли, по некоторым законодательствам, в случае недостаточности их собственных средств получают от государства денежное вспомоществование на покрытие путевых и иных издержек. Неверно, равным образом, считать народных судей чиновника­ми в противоположность общественным деятелям, какими изо­бражаются народные судьи. Во-первых, понятие чиновничества (бюрократии) в применении к судебному ведомству подвергает­ся значительным изменениям благодаря институту несменяе­мости и отсутствию чинопроизводства; всего прискорбнее, если коронные судьи поглощаются понятием чиновничества. Во-вторых, чиновники могут встречаться и среди народных судей. В-третьих, как коронные, так и народные судьи суть деятели одного и того же рода, именно деятели правосудия. Верные признаки различия между ними лежат частью в отношении су­дебной их деятельности к общему складу их жизни, частью в различии тех органов, от которых зависит определение их. Для судей коронных участие в суде есть нормальное занятие, про­фессия; для судей народных оно является деятельностью вре­менной, случайной, скоропреходящей, не устраняющей их

118

нормальных занятий. Судьи коронные назначаются прави­тельством, судьи народные замещаются силой закона и орга­нами общественного самоуправления. Возможна комбина­ция этих признаков; так, мировые судьи назначаются не правительством, но отправляют судебную деятельность в те­чение определенного промежутка времени как нормальное занятие. В подобных случаях мы имеем дело со смешанными

формами.

Истории процесса участие народного элемента в судебно-уголовной деятельности известно в различных формах, кото­рые могут быть сведены к следующим типам:

1) суд всего народа;

2) судные мужи или шеффены старого германского права

(Schoffen);

3) сословные суды;

4) присяжные заседатели;

5) судебные заседатели или шеффены нового германского

права.

Древнейшую из них, приходящуюся на эпохи' народовла­стия, составляет отправление суда всей совокупностью свобод­ных граждан, ведавших юстицией во имя своего политического права. Суд происходил или в тех же торжественных народных собраниях, которыми разрешались общие вопросы законода­тельства и управления, или в собраниях особо для того из­бранных народных представителей. Число лиц, принимавших участие в суде, было весьма значительно; иногда (например, в Афинах) оно превышало 6000 человек. Во главе судебного со­брания стоял или народный начальник, руководивший народом в битвах в военное время и разрешавший с ним текущие дела внутренней жизни общественной в мирное время,— таковы mallmn, cling древних франков, gemota и witenagemota саксов, или же в народном суде председательствовало особо для того государством назначенное должностное лицо — таковы в Риме преторы, председательствовавшие в qnaestiones perpetuae. На­род разбирал дела судебные на том же праве, на котором он постановил законы: судебное решение было законом для от­дельного случая. Понятно, что при этой форме в сферу судеб­ной деятельности был открыт широкий доступ соображениям 'политическим-и дело суда становилось делом политики. Строго , говоря, парод не судил, а карал и ли. миловал. Стороны обра­щали свои заботы не столько па представление доказательств виновности или невинности по данному обвинению, сколько на то, чтобы склонить сердца судей в пользу обвинителя или об­виняемого, возбудить их гражданское негодование или чувство милосердия, запечатлеть в их уме опасность обвиняемого для республики или заслуги, им ранее отечеству оказанные. В такой форме суд уголовный становится институтом, демагоги-

119

ц

ческим, признаком и средством политического господства тол­пы ¹.

Существенно отличается от нее другая форма народного участия в уголовно-судебной деятельности, именно шеффены древнегерманского права, соответствовавшие нашим судным мужам. Она принадлежит эпохе, когда народовластие отошло уже в область прошлого и суд сосредоточился в лице княже­ских и королевских приказчиков, а между тем правосостояние определялось не законом писаным, а местными обычаями, для представителей власти малоизвестными. В помощь им для ука­зания обычаев определялись старейшие и достойнейшие люди данной местности, задача которых состояла в том, чтобы legern dicere, „правды стеречь", т.е. вещать обычай, соответствовав­ший рассматриваемому "делу. Обыкновенно институт этот уста­навливался по ходатайствам населения, заинтересованного в том, чтобы дела решались по твердому правилу исконных обы­чаев, а не по произволу представителя власти; населению же предоставлялся и выбор шеффенов, на Западе в числе семи, а иногда и более, по каждому делу. Отношение в таком суде ме­жду председательствовавшим в нем представителем правитель­ства (или сеньора в судах сеньоральных) и шеффенами состоя­ло в том, что первый собирал установленные пошлины с тя­жущихся, созывал и держал суд, вторые же постановляли решение без всякого его участия. Суждению их дело подлежа­ло во всем его объеме, без различия сторон фактической и юридической; но деятельность их по оценке фактической сто­роны дела существенно облегчалась оригинальной теорией до­казательств того времени, переводившей вопрос о факте на почву вопроса о праве. Вытеснение обычаев писаным законом приводит и к вымиранию шеффенов в этой старинной форме; на Западе оно совпадает с рецепцией Римского права, для при­менения начал которого потребовались другие элементы-— ученые судьи; у нас, в России, судные мужи, или судейки, за­канчивают свою историческую роль в XVII в., когда писаный закон становится обыкновенной нормой общественных отноше­ний.

Сословное построение суда замечается еще в классической древности. Так, в Древнем Риме центуриатские комиции, со­стоявшие из патрициев, ведали только дела патрициев; затем они сменились судом всего народа, так что там сословность

¹ История нашего процесса отдала дань и этой форме суда. Орга­ном его были суд веча и суд концов новгородских. Нестройная, страстя­ми наэлектризованная толпа выкрикивала решение и сама же исполняла его. Были случаи народного суда и в других местностях Древней Руси, но никаких следов от него не осталось.

120

была переходной ступенью к общенародности суда. В средние века эта форма получает новые очертания. Во-первых, в судах феодальных она вылилась в начало суда равными: сеньоры за нарушение феодальных отношений, судились собранием равных им сеньоров под председательством первого между равными — короля; более мелкие ленники судились равными им ленника­ми под председательством своего сюзерена. Таковы феодальные суды. Но к простому народу и рабам это начало не применя­лось, они ведались приказчиками (prevot) своего сюзерена. Во-вторых, развитие цехового, корпоративного устройства в сред­невековом городском обществе приводило к обособленности корпораций во всех отношениях, между прочим и в отношении судебном; путем выкупов и пожалований города освобождались от судебной власти феодальных владельцев и получали право устраивать свои суды по старому шеффенскому типу; так обра­зовалось различие между городами превотальными и шеффен-скими, или бургомистерскими, потому что председателем шеф-фенов был городской голова. Города с шеффенской юрисдик­цией подчинялись непосредственно (во Франции) судебной власти короля, минуя отдельных феодальных владельцев. Идея суда равными, принадлежащая германской националь­ности, держится очень долго, ее охраняют преимущественно высшие сословия, наиболее могущественные; доныне в Англии лорды не могут принимать участия в общих составах присяж­ных, и для рассмотрения дел по обвинениям лордов действует особый суд им равных (пэров), представляемый палатой лор­дов. Однако не эта идея лежит в основании института присяж­ных заседателей, который коренится во всесословкости — идее, совершенно ей противоположной.

Истории нашего процесса равным обравом было знакомо сословное построение суда, и следы ее в некоторых установле­ниях держатся доныне. Суд княжеского периода и Московско­го государства был судом всесословным; хотя в московском пе­риоде судьи назначались иногда из лиц определенных сословий (например, губные старосты — из дворян и детей боярских, це­ловальники— из сошных людей), однако им были подведом­ственны лица всех состояний. Сословность суда появляется у нас только с Петра Великого¹ и получает дальнейшее развитие при Екатерине II, которая сообщила сословиям государственное

¹ Согласно указу 1718 г. судебная система императора Петра I сла­галась: 1) из провинциальных или нижних -городовых судов, которым соответствовали для городских обывателей магистраты или ратуши, 2) из надворного суда в качестве второй инстанции и 3) юстиц-коллегии, засе­давшей в Петербурге. В редких случаях судебное значение принадлежало и Сенату. (Провинциальные и городовые суды были организованы толь­ко в 1720 г. —Прим. ред.)

121

значение. Так, по Учреждению губерний 1775г.¹, первую ин­станцию суда составляли для дворян х—суд уездный, для го­родских обывателей — магистрат или ратуша, для однодворцев и крестьян — нижняя расправа, для разночинцев в сто лицах — нижний надворный суд. Второй инстанцией сообразно с теми же различиями по сословиям были верхний земский суд, гу­бернский магистрат, верхняя расправа. Эти места, ведавшие дела лиц определенных сословий, и по составу судей носили сословный характер. Он смягчался в третьей инстанции (пала­ты суда уголовного и гражданского), окончательно устраняясь только в Сенате.

Этому началу сословности, хотя несколько смягченному, законодательство наше оставалось верным до последнего вре­мени, и, по Своду законов, оно имело еще широкое примене­ние. Так, весь уездный суд (первая общесудебная инстанция) был выборным, причем уездный судья и два заседателя выби­рались дворянством из дворян, а остальные два заседателя — поселянами; последние присутствовали только по делам о посе­лянах. В палатах председатели частью назначались правитель­ством, частью определялись из избранных дворянством депута­тов; товарищи председателей назначались правительством, а в заседатели избирались двое — дворянством и двое — городским обществом. В совестных судах было шесть заседателей от дво­рянства, купечества и поселян порознь. Сословный элемент был введен правительством для того, чтобы заинтересовать об­щество в отправлении правосудия и тем обеспечить правильный его ход. Но эти ожидания не исполнились. Суд должен был действовать на основании законодательства весьма сложного и казуистического, неизвестного выборным, которые избирались на незначительный срок; потому-то преобладание над ними по­лучила канцелярия в лице секретарей и столоначальников. Особенно печальна была роль заседателей из поселян: они ограничивались рукоприкладством, занимали обыкновенно мес­то в передней и cle facto стали рассыльными, которых канце­лярия употребляла для исполнения мелких поручений. Незави­симо от того существовало множество отдельных судов, ведав­ших дела определенных сословий, каковы магистраты и ратуши, ремесленные управы, волостные суды, церковные су­ды и т. п.

Составители судебных уставов пришли к убеждению в не­пригодности сословного построения судов, видя главный недос­таток его в том, что „суды эти, заменяя собой в некоторых слу­чаях суды общие, но большей частью не имеющие никакой свя-

зи с общей судебной организацией и не подчиненные почти ни­какому контролю, действуют нередко произвольно, разнооб­разно и весьма часто в виду интересов своего сословия; следо­вательно, они не могут иметь ни единства в действиях, ни бес­пристрастия— сего необходимого условия суда". Затем, по замечанию их, „неравномерность распределения сословных представителей в судебных местах, стесняя наши сословия в их действиях, останавливала правильное развитие выборного на­чала и была даже отчасти причиной того равнодушия к испол­нению этой важной общественной повинности, в котором не без основания многие упрекают наши сословия". Вследствие этого сословный порядок заменен всесословным как в том смысле, что судебная власть распространяется одинаково на лиц всех состояний (ст.2 УСУ), так и в том смысле, что замещение су­дебных должностей по выборам производится всеми сословия­ми в совокупности (ст. 10).

Однако следы сословности держатся у нас до сих пор даже в местностях, на которые распространилось действие судебной реформы. Этому строю подлежат:

1) волостные суды, по Положению о земских участковых начальниках и Временным правилам о волостном суде 1889 г. подчиненные земским участковым начальникам и уездным съездам. Они давно уже обращают на себя внимание законода­теля. При составлении судебных уставов в правительственных сферах имелось в виду распространить судебную реформу и на дела лиц сельского состояния. Мало того, мысль о должности мирового судьи появилась у нас впервые при работах по отмене крепостного права, так первоначально предполагалось назвать мировых посредников, на которых возложены и некоторые су­дебные дела. В 1865г., уже после утверждения судебных уста­вов, но до введения их в действие, была Высочайше учреждена комиссия по вопросу о слиянии мировых крестьянских учреж­дений с мировыми судебными установлениями¹. Комиссия не сомневалась в необходимости решить его утвердительно, но мнения относительно способа разрешения разделились. Боль­шинство полагало передать мировым судьям и их съездам все дела, возложенные законом на мировые крестьянские учрежде­ния, меньшинство находило возможным ограничиться лишь пе­редачей им дел судебных, распределив все прочие между соот­ветствующими установлениями. Но предположения эти не по­лучили силу закона. Значительно позже, именно в декабре 1871 г., образована была под председательством сенатора Лю-бощинского комиссия для исследования положения волостных судов; ею изданы в течение 1873—1874гг. драгоценные в науч-

\

¹ Учреждения для управления губерний Всероссийской империи 7 ноября 1775г. // Полное собрание законов.. Т.XX. № 14392.—Прим. ред.

122

¹ Членами ее были Бундовский, Зубов, Плавский, Принтц, Есипо-ч, Зарудный, Квист, Ковалевский и Репинский.

123

ном отношении труды в семи объемистых томах, но и она оста-1 лась без практических результатов, так что волостные суды продолжают существовать у нас на прежнем основании. Нако­нец, состоялась указанная выше мера 1889г., подчинившая во­лостные суды земским начальникам с сохранением в них нача­ла сословности;

2) церковные суды. Сословность выражается в них как 1 тем, что состав их образуется из людей церкви, так и тем, что нормальная юрисдикция этих судов обнимает дела священно- л церковнослужителей, и только по исключению она распростра­няется иногда на лиц прочих сословий. В церковных судах ка­рательная власть, как мы видели, не отделилась еще от дисци­плинарной. Попытка нашего правительства (1870г.) произвес ти реформу в области церковного суда осталась без последствий;

3) военные суды. У нас они имеют чрезвычайно широкую юрисдикцию, в основании которой лежит не только соображе­ние о необходимости поддержания чрезвычайными мерами во­инской дисциплины и государственной безопасности, но и на­чало сословности;

наконец, 4) даже в судах, действующих на основании уста­вов 20 ноября, народное участие допускается иногда в форме сословного элемента. Таковы временные члены, присоединяе­мые к присутствию судебной палаты или особого присутствия Сената для суждения дел о преступлениях государственных, а по законам 9 мая 1878г. и 1889г. судебным палатам в том же порядке временно подчинены и некоторые дела по иным родам преступлений. Временные члены или сословные представите ли, присоединяемые к коронным судьям в случаях этого рода, суть губернский предводитель дворянства, уездный предводитель дворянства,- городской голова и волостной голова или старши­на, призываемые к судебной деятельности по особой очереди или по старшинству службы (ст. 1051, 1052 УУС). Проект ко­миссии 1894—1899гг. предположил почти полную отмену юрисдикции палат с временными членами, заменяя ее юрис­дикцией присяжных заседателей особого состава при окружных судах¹,

§51. Присяжные заседатели Англии. Французская пере­работка. Существенно отличается от изложенных форм на­родного участия в уголовно-судебной деятельности институт присяжных заседателей. Он образовался в Англии из тех обы­скных людей, к которым обращалось правительство для иссле­дования интересовавших его дел, как фискальных, так и судеб­ных. Мало-помалу и частному лицу, именно обвиняемому,

¹ Объяснит, зап. к проекту новой редакции Учреждения судебных установлений. Т.Н. Спб., 1900. С.113 и ел.

124

предоставлено было право вместо судебного поединка просить о разрешении его дела по свидетельству старожилов (per pa~ triam); сперва для этого требовались особые королевские раз­решения, затем такое право установлено как самостоятельное. Во Франции, где уже со времен св. Людовика доказательство свидетелями заменяет ордалии и судебный поединок, институт присяжных сделался излишним и не мог получить развития. Но в Англии он был нормальной мерой смены поединка и ор­далий более совершенными способами доказывания; в насту­пившие затем эпохи междоусобиц институт присяжных посте­пенно укреплялся и вскоре получил значение одной из могуще­ственных общественных сил. Присяжные первоначально появляются по делам гражданским, напоминая наших старо­жилов, которые в случаях спора о поземельных границах при отсутствии точных документов должны были решать этот во­прос по памяти. Получив затем доступ и к решению дел уго­ловных, они постепенно из свидетелей превращаются в судей, приобретая право выслушивать свидетельские показания и про­чие доказательства и решать на основании их дело своим вер­диктом (vere dictum — справедливое мнение).

Следы исторического происхождения присяжных заседате­лей из обыскных людей, показывавших об известных им об­стоятельствах, сохранились в теории английского процесса, по которой присяжные судят только о факте, а коронный судья — о праве; в эпоху правительственного абсолютизма встречались такие судь'и, как Джефрейс, которые доводили это положение до крайности и ограничивали компетенцию присяжных разре­шением фактических обстоятельств, в деле встречавшихся. Од­нако, хотя в английской юридической литературе доныне вы­сказывается это положение, его следует считать отмененным уже со времен закона Фокса (1797г.) о клевете в печати (libel), на основании которого за присяжными признано право решать не только вопрос о том, кто автор преследуемого сочи­нения, но также и о том, заключаются ли в сочинении призна­ки преступного деяния. Характерные черты английского судеб­ного жюри состоят в следующем.

Институт судебного жюри в Англии ныне есть один из спо­собов участия народа в судебной деятельности государства. В этом отношении его дополняют большое жюри и мировой ин­ститут, открывающие доступ к суду преимущественно для высших сословий, и право частного обвинения, которым, по­добно судебному жюри, участие в суде обеспечивается преиму­щественно для массы народной.

Судебное, или малое, жюри рассматривает как уголовные, так и граждгшские дела, как в судах государственных, или Вестминстерских, так и в судах земских, или мировых, за ис­ключением только дел незначительных, предоставленных еди-

125

поличному разбирательству мировых судей в суммарном по­рядке.

По делам уголовным, ведаемым как Вестминстерскими судами (суд королевской скамьи, с 1873 г, второе отделение высшего суда, и лондонский уголовный суд), так и земски­ми, судебное жюри приступает к разбирательству только тех дел, которые переданы ему большим, или обвинительным, жюри; без посредства большого жюри оно приступает лишь к разбирательству дел по правительственным обвинениям должностных лиц в служебных преступлениях и дел, посту­пающих от коронерского жюри, если последнее признало возможным формулировать обвинение против определенного

лица.

Стороны фактически имеют широкое право отвода присяж­ных, а на суде присяжные заседатели и председательствующий в заседании коронный судья хотя не составляют одной колле­гии, но образуют стройное целое. Судья есть юридический ру­ководитель присяжных; путем своеобразной системы доказа­тельств, разрабатываемой в течение многих уже веков корон­ными судьями в руководство присяжным заседателям, эти судьи определяют, какие доказательства могут быть допущены, и дают наставления о юридической их силе. Если доказательст­ва обвинителя неудовлетворительны, то судья; не ожидая кон­ца разбирательства, может потребовать от присяжных поста­новления оправдательного вердикта. Судья же дает присяжным и необходимые по делу юридические наставления. Когда в деле представляется юридический вопрос, решить который присяж­ные не могут, то они могут ограничиться разрешением факти­ческой стороны дела; это так называемый специальный вердикт. Нередко судья рекомендует им ограничиться таким вердиктом. Резервированный вопрос права решается или пред­седательствовавшим в суде коронным судьей единолично, или же последний может перенести его на общее обсуждение своих

товарищей.

Присяжные приступают к разбирательству только при пле-дировании невинности, и решение их должно быть единогласно как для осуждения, так и для оправдания; они произносят его устно. Имея широкий простор в обсуждении вопроса о винов­ности, присяжные заседатели не оказывают никакого влияния на вопрос о наказании, который разрешается всецело и исклю­чительно коронным судьей . Власть его в этом отношении огромна благодаря особому характеру санкции английских уго­ловных законов.

¹ В Англии присяжные не могут удостоверять наличность смягчаю­щих обстоятельств; но, постановив вердикт, они устно же могут просить судью быть снисходительнее к осужденному.

126

Наконец, решения, с участием присяжных постановленные, пользуются величайшей непоколебимостью. Одно из коренных начал'английского процесса, занесенное и в конституцию Севе-ро-американского союза, гласит: никто не может быть постав­лен дважды в опасность погубить свою жизнь, т.е. никто не может быть судим дважды присяжными по тому же делу. Вви­ду этого начала, а также и своеобразного судебного строя Анг­лии пересмотр приговоров поставлен там в крайне узкие преде­лы и решения присяжных пользуются чрезвычайным авторите­том.

Знакомство с английскими государственными учреждения­ми обратило внимание континентальной Европы и на присяж­ных заседателей. Первенство в этом отношении принадлежит Франции, которая усвоила его, значительно переработала и в таком переработанном виде передала другим государствам Ев­ропы, частью по праву завоевателя, частью как образец куль­туры. Во Франции на сторону жюри склонились потому, что, давая место народному элементу в судебной деятельности, ин­ститут этот открывал возможность разделения в процессе во­просов факта от вопросов права; для разрешения первых более пригодным считался народный элемент, для разрешения вто­рых— элемент коронный. В той своеобразной переработке, ко­торая сообщена жюри французским законодательством, харак­терными чертами его являются следующие.

Суд присяжных заседателей установлен только для разби­рательства важнейших уголовных дел. В делах гражданских он вовсе не применяется. Менее важные уголовные дела ведаются без участия присяжных заседателей коронными судами — или коллегиально, или единолично¹.

Присяжные заседатели избираются из лиц всех сословий, удовлетворяющих определенным в законе требованиям. Для этого последовательно составляются списки общие, очередные и служебные; на составление очередных списков огромное влияние оказывали сперва (до 1870г.) администрация, ныне муниципальные власти, чем Франция существенно отличается от Англии, где список, составленный назначаемым на один год шерифом, в то же время есть и очередной.

Подобно тому как в Англии, и во Франции скамья при­сяжных заседателей составляется лишь для одного определен­ного дела, с окончанием которого присяжные распускаются, и Для следующего дела происходит составление новой скамьи. По соображениям удобства, однако, некоторые законодательства, именно германский устав 1876г., допускают с согласия сторон образование одной скамьи присяжных для нескольких дел. Присяжные избираются по жребию, причем обе стороны имеют

Впрочем, мировые судьи во Франции прежде были выборными.

127

право отвода некоторого числа их без указания причин, и зате: приводятся к присяге по установленному законом образцу.

Суд с участием присяжных заседателей состоит из двух о вершенно раздельных составов: коллегии коронных судей числе от трех до семи и скамьи двенадцати присяжных. Первьи решают вопросы права, или, по новейшей германской термин^ логии, вопросы о наказании и возникающие при производег дела вопросы процессуальные; председатель коронной колле­гии управляет ходом заседания и, в противоположность анг­лийскому порядку, принимает в самом производстве деятельное участие, допрашивая подсудимого и свидетелей, пополняя до­казательственный материал и вообще принимая все меры в ин­тересах правильного направления дела. Но присяжным при­надлежит исключительное право разрешения вопросов факта, или, по новейшей германской терминологии, вопросов о винов­ности; при этом они руководствуются исключительно внутрен­ним убеждением и совестью, и континентальный судья не имеет в своем распоряжении правил о доказательствах, путем кото­рых он мог бы оказывать влияние на присяжных. Ему запре­щается даже высказывать свое мнение по делу.

Континентальные присяжные постановляют свое решение не устно, как в Англии, а письменно, и притом не одним общим ответом на обвинительный акт, а целым рядом ответов на от­дельные вопросы, постановленные коронным судом и должен­ствующие исчерпать все содержание обвинения; причем участие присяжных в процедуре постановки вопросов не может иметь места; исключение делает только германский устав, который его допускает.

Коронный суд н£ континенте при определении наказания стеснен гораздо более судьи английского как вследствие иного на континенте характера санкции уголовных законов, значи­тельно более определенной, так и вследствие того, что присяж­ным предоставлено право оказывать влияние и на тяжесть на­казания путем признания или отрицания в деле смягчающих обстоятельств. Кроме того, континентальный коронный суд не вправе потребовать от присяжных оправдательного пригово­ра ввиду неудовлетворительности доказательств обвинителя и лишен возможности оказывать, как замечено, какое бы то ни было влияние на оценку ими доказательств. Английский суд присяжных есть коллегия, действующая под руководством и но указаниям юридически опытного наставника. Французский же суд присяжных есть соединение двух различных коллегий, по­ставленных самостоятельно и независимо друг от друга, имею­щих каждая определенный круг власти. На этом сказалась идея разделения властей, увлекавшая Францию в копне XVIII — начале XIX вв. Она нашла себе доступ даже в ор­ганизацию суда.

128

В этой своеобразной переработке институт присяжных за­седателей представлял, однако, много преимуществ в сравнении с бюрократическим складом судебных мест Западной Европы начала XIX в., отличавшихся зависимостью от вотчинников, продажностью и невежественностью. Одновременно с введени­ем французского процессуального законодательства он был пе­ренесен в Бельгию, Голландию, Италию и Вестфалию; после 1848г. его принимают германские государства и Австро-Венгрия, а в "1864 г. он принят и Россией. Ныне вся континен­тальная Европа, за исключением лишь турецких владений, ус­воила этот институт именно во французской его переработке, и присяжные заседатели для человека европейской культуры стали судьей естественным по всем важнейшим уголовным де­лам.

Новейшему времени принадлежат попытки видоизменения первоначальной формы суда присяжных. Сводятся они к большему или меньшему слиянию народного элемента с корон­ным. К числу их принадлежит и институт присяжных особого состава, проектированный комиссией 1894—1899гг. Об этих попытках мы скажем ниже.

§ 52. Судебные заседатели. Новогермапские шеффеиы. Между тем уже во Франции первоначально предполагалось ввести не присяжных заседателей, а судебных заседателей, вы­борных из народа, которые должны были составлять с корон­ным составом суда одну нераздельную коллегию, учреждаемую на известный период времени для рассмотрения целого ряда дел. Такова была мысль знаменитого Сиейеса*. И у нас тгжое же мнение накануне судебной реформы, высказано было В.Д.Спасовичем*, который отдавал предпочтение выборным заседателям перед присяжными заседателями потому, что счи­тал русский народ неподготовленным для этого последнего ин­ститута, признаваемого' им высшим в отношении культурном. Но только в новейшей Германии мысль эта нашла практическое применение в институте шеффенского суда (Schoffengerichte)¹. В такой новой форме он уже с 1850 г. .был введен в Ганновере, где к трем коронным судьям присоединялись четыре шеффена; затем он был принят в Вюртемберге, Ольденбурге, Бадене и особенно широкое развитие получил в Саксонии, где, как и в Ольденбурге, существовали два шеффенских суда: по делам

¹ См, мою ст. „Судебно-уголовные' кодексы Германии" (сб. „Па до­суге". Т.2. С.265—309), где приведена германская литература по этому предмету. Кроме того, на русском языке вопросу о шеффенах посвящали свои труды: Закревский И.П. Суд шеффенов //Журн. гражд. и угол, права. 1876. № 1; Лицкий В. Старые и новые шеффены //Там же. 1876. •^6; Палау зов В. II. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции. Одесса. 1876; Сергиевский В.В. Шеффенгерихт в Русской литературе //Юрид. вести. 1879. № 3.

5 Зак. 454

129

меньшей важности к двум коронным судьям присоединялись! три шеффена, а по делам средней важности к трем коронным судьям присоединялись четыре или пять шеффенов. При обсу­ждении проекта австрийского устава 1873г. ставился вопрос о шеффенском институте, но он был отвергнут „по совершенной несовместимости (в одной коллегии) столь противоположных элементов".

Когда затем победоносная Германия решилась составить общее процессуальное законодательство, то у многих юристов ее со Шварце* во главе¹ явилась мысль заменить заимствован­ный у побежденной Франции институт присяжных заседателей „национальным" учреждением шеффенов и распространить ег на все уголовные дела, с разделением шеффенских судов к, большие, средние и малые. Главнейшими доводами в польз такой замены указывались следующие:

Во-первых, институт присяжных в Англии, где он действу ет удовлетворительно, стоит в такой тесной связи с политики ским и социальным строем этой страны и ее исторически^ прошлым, что простое перенесение его в какое-либо иное гос} дарство невозможно. Германия заимствовала его у Францю которая приноровила этот институт к своему строю и север шенно исказила его во вред задачам уголовного процесса; н если Германия 1848г. могла согласиться на подобное чуждо заимствование, то Германия 1871 г. обязана дать ход своим на­циональным учреждениям, каким представляется учреждение шеффенов.

Во-вторых, институт присяжных принят как мера народно­го участия в судебной деятельности, но он останавливается на полпути, ограничиваясь важнейшими делами, и останавливает­ся на них потому именно, что распространение присяжного су­да на все уголовные дела неосуществимо, так как присяжный суд для каждого дела требует от населения крайне большого числа людей; осуществить вполне идею народного участия в уголовно-судебной деятельности без крайнего обременения об­щества может только институт шеффенов.

В-третьих, в организации присяжного суда,* говорят про­тивники его, замечаются две коллегии—коронная и народней!; они совершенно изолированы друг от друга, даже более-—при французской обрисовке этого института они стоят во враждеб­ных друг другу отношениях; присяжные, пассивные слушатели судебного следствия и бессловесные свидетели при постановке вопросов, облечены завидным для коронных судей правом бес­контрольного разрешения их; в свою очередь, судьи коронные.

¹ Шварце способствовал развитию шеффенского института и в Сак­сонии; на X съезде германских юристов он назвал себя „отцом шеффе­нов".

130

к которым законодатель относится недоверчиво, запрещая председателю их заявлять даже свое мнение по делу, и которые объявляются устраненными от оценки его фактической сторо­ны, в действительности оказывают на нее огромное влияние по­ставленными присяжным вопросами, так как, вводя сюда или не вводя определенные фактические признаки, они стесняют присяжных в оценке их.

В-четвертых, институт присяжных заседателей, во фран­цузской его обрисовке, приводит к необходимости введения в процесс таких мер, которые стоят в явном противоречии с ос­новными задачами уголовно-судебного разбирательства: всякий приговор должен быть мотивирован — присяжные выносят не­мотивированные вердикты, судебная деятельность нераздель­на— в судах присяжных она искусственно разбита на оценку фактическую и оценку юридическую, всякий суд должен по­становлять свой приговор по предъявленному обвинению — присяжные дают ответы не на обвинение, а по вопросам, кото­рые предлагаются им коронной коллегией.

Наконец, в-пятых, присяжные заседатели, будучи незави­симы от правительства, во всех остальных отношениях соеди­няют в себе качества, которых не должно быть в суде. Без зна­ния права, приобретаемого лишь изучением, без чувства закон­ности, развиваемого лишь профессией, званием, без сознания ответственности, обусловливаемого лишь должностью, без са­мостоятельности в суждении, развивающейся лишь путем прак­тики, упражнения, они, говорит Иеринг*¹, „добрые люди, но плохие музыканты", неспособные судьи.

Эти ожесточенные нападки на суд присяжных вызвали не менее резкие возражения против шеффенского института. Во главе такого направления в Германии стали Гнейст*, Глазер и Вальберг*². Доводы, которые ими были приведены, следую­щие: во-первых, коренная ошибка противников присяжных со­стоит в том, что они полемизируют с этим институтом в его не­совершенном виде, данном французской переработкой, между тем институт присяжных допускает улучшения, и даже несо­вершенства процедуры постановки вопросов Могут быть и ча­стью уже смягчены допущением участия сгших присяжных в постановке их и дозволением изменять поставленные вопросы, если при совещании присяжных обнаружится их неудовлетво­рительность; во-вторых, мелкие детальные неудобства, проис­ходящие от разделения в присяжном суде коронных и народ­ных судей, искупаются огромным преимуществом, отсюда про-

¹ Иеринг Р. Цель в праве / Пер. В.Лицкого. Спб., 1881. С.302, 303. В шеффенах таких недостатков Иеринг не усматривает и высказы­вается за народное участие в этой форме (с.305).

² В пользу жюри почти единогласно высказался X съезд германских юристов (1872"г.)

5* 131

истекающим, а именно — полной самостоятельностью народных судей от правительственного элемента; в-третьих, этой само­стоятельности нет и не может быть в шеффенском институте, где голос специалиста неизбежно будет иметь решительное влияние на неспециалистов; в-четвертых, вместе с тем соедине­ние коронного элемента с народным должно будет в каждом из них значительно ослабить сознание ответственности, столь не­обходимое для судебной деятельности.

Даже составители германских судебных кодексов должны были отказаться от первоначальной мысли о полной замене присяжных шеффенами. В третьей редакции проектов учреж­дения судебных установлений и устава уголовного судопроиз­водства присяжные удержаны для важнейших дел, дела сред­ней важности поручены исключительно коронным судам (земским и высшим земским), и только для дел меньшей важ­ности установлены шеффенские суды. Предположения эти по­лучили силу закона. В объяснительной записке к последней ре­дакции проектов в пользу такого решения приводится то сооб­ражение, что „введенные пока в ограниченном объеме суды шеффенские ни в одном германском государстве не испробова­ны еще как суды высшего порядка. С другой стороны, суд присяжных стал почти мировым учреждением. В последнее время он введен и в России и вновь получил законную санкцию в уставах уголовного судопроизводства Австрии и Италии. В Германии, где институт присяжных пустил ростки лишь несколько десятилетий тому назад, он пользуется величайшим доверием народа. При этих обстоятельствах признано опасным заменять институт, снискавший уже собственные симпатии, та­ким учреждением, которое не может еще привести за себя дан­ных опыта в значительных размерах" и что потому во имя наи­более широкого проведения начала народного участия в суде уголовном, „сохраняя суд присяжных, рядом с ним можно вве­сти шеффенов или как суд среднего порядка, или только как суд низшего порядка. При этой альтернативе проект остановил­ся на последнем решении.

С устранением апелляционной инстанции в уголовном про­цессе (как предполагалось проектами) представляется крайняя необходимость усилить гарантии' справедливости и беспристра­стия разбирательства в первой инстанции. В судах среднего по­рядка эта цель, даже без привлечения народного элемента, дос­тигается увеличением числа коронных судей до пяти. В судах низшего порядка достижение ее возможно только путем при­влечения шеффенов, ибо коллегиальное устройство было бы с ними несовместно; кроме того, необходимость замещения по­добных коллегий значительно увеличила бы судебный персо­нал, между тем как именно в настоящее время существуют крайне серьезные основания, побуждающие стремиться к воз-

132

ножному уменьшению числа должностных лиц судебного ве­домства".

Из приведенной выдержки видно, что, каковы бы ни были намерения творца первой редакции проекта (Шварце), состави­тели позднейшей редакции его и закон вводят в Германии ин­ститут шеффенов не в подрыв судам присяжных, победоносно вышедшим из самых трудных испытаний, а во имя начала но­вейшего государственного права, которым признается необхо­димость возможно более широкого участия народного элемента в публичной деятельности.

Шеффенский суд, по германскому законодательству, со­стоит из назначаемого правительством участкового судьи в ка­честве председателя и двух шеффенов. При каждом шеффен­ском суде учреждены прокурор и его товарищи и секретарь. Должность шеффена, подобно должности присяжного, объяв­лена почетной. Правоспособными к отправлению ее признаются все германские граждане в возрасте свыше 25 лет, проживав­шие безвыездно не менее двух лет в общине, где происходит избрание, и не пользовавшиеся для себя или для своей семьи в течение последних трех лет вспомоществованиями из общест­венной кассы для бедных. Лица, находящиеся в услужении, а также страдающие телесными или душевными недостатками, делающими их неспособными к отправлению шеффенской должности, не приглашаются к отправлению ее. Право быть шеффеном утрачивается или вследствие предания суду за бес­честящее преступление, или по уголовному приговору, или, на­конец, по судебному определению об ограничении имуществен­ной дееспособности. Несовместима должность шеффена с должностью судьи, прокурора, священно- и церковнослужите­ля, воинского чина. Могут в случае ходатайства освободиться от нее лица старше 55 лет, лица, отправлявшие эти обязанности в истекшем году, и, наконец, лица, доказавшие, что они не имеют достаточных средств для покрытия издержек, связанных с отправлением обязанностей шеффена. Одинаковые условия установлены и для должности присяжного.

Все правоспособные к шеффенским обязанностям лица вносятся в первоначальные списки представителем местной об-Щины, в течение недели они должны быть открыты для обо­зрения всех желающих и затем с заявлениями их отправляются участковому судье, который удостоверяется, было ли соблюде­но требование гласности. Из первоначальных списков списки годичные изготовляются особой комиссией, которая состоит под председательством участкового судьи из представителя ме­стной администрации и семи выбранных общиной доверенных ^лиц; при отсутствии выбранных этих доверенных лиц назнача­ет участковый судья. Комиссия безапелляционно по простому большинству голосов разрешает все заявления против первона-

133

чальных списков и выбирает из них на предстоящий год опре­деленное для данной местности (министром юстиции) число главных и запасных шеффенов. Из них по жребию в публич­ном заседании участкового судьи составляются очередные списки, имеющие в то же время значение списков служебных. !' Шеффены могут быть отводимы лишь по указанным в за-| коне причинам, избираются на сессию сроком не свыше пяти дней, приносят установленную законом присягу и пользуются правом на получение от казны вознаграждения за путевые из­держки. Участковый судья рассматривает все уголовные дела не иначе как при участии шеффенов; единственное изъятие из этого общего начала о неделимости шеффенского суда состав­ляет случай добровольного подчинения подсудимого единолич­ному решению станового судьи, допускаемого по наиболее лег-ким делам. Шеффенам принадлежит совместное и равноправ­ное с судьей решение не только вопросов о вине и наказании, но также всех остальных процессуальных вопросов, возникаю­щих при разбирательстве дела, например о подследственном задержании и т. п.; только немногие вопросы, специально за­коном указанные, разрешаются единоличной властью судьи, например о наложении взыскания на шеффена за неявку, а также процессуальные вопросы, возникшие до открытия судеб­ного заседания. Участковый судья подает свой голос первым, давая и те юридические разъяснения, которые признает нуж­ными; за ним подаются голоса шеффенами по старшинству лет. Решения шеффенского суда подлежат апелляции в земские су­ды, учреждения коллегиальные, состоящие исключительно из коронного элемента; первоначально, однако, их не предполага­лось подчинять апелляционному пересмотру, который введен в самом конце законодательных работ по составлению герман­ских судебных кодексов.

Таким образом, характерные черты шеффенского института в этой новой его постановке Германией суть:

шеффены избираются не на одно дело, как присяжные за­седатели, а на целый ряд дел, подлежащих рассмотрению в данную сессию;

шеффены образуют одну нераздельную коллегию с корон­ным судьей, председательствующим в шеффенском суде; со­вместно с ним они постановляют приговор как о вине, так и о наказании, принимая более или менее значительное участие и в разрешении процессуальных вопросов, возникающих при про­изводстве дела в судебном заседании;

приговор, постановляемый шеффенским судом, должен быть мотивирован, между тем как присяжные заседатели не приводят оснований своего решения;

приговоры шеффенских судов подчинены апелляционному пересмотру.

134

В прочих чертах шеффенский институт сходен с институ­том присяжных заседателей. Тем и другим к участию в судеб­ной деятельности привлекаются полноправные лица всех со­словий. Должность присяжного,-как и шеффена, признана по­четной; тот и другой по делу являются судьями в полном смысле слова. Но требуя меньшей затраты личных сил и де­нежных средств, шеффенский институт возможен и по делам маловажным, между тем как привлечение присяжных заседате­лей ограничивается делами большей важности.

§ 52 bis. Подобия шеффсгюв в нашем процессе, гмиипые суды. Довольно близкие подобия шеффенов известны и рус­скому праву. Уже в нашем дореформенном процессе, как за­мечено, существовали судебные заседатели; но они опреде­лялись на срок значительно больший и носили сословный характер. Ныне в полковых судах кроме председателя име­ются два временных члена, вместе с ним составляющих не­раздельную судебную коллегию, но члены эти назначаются военным начальством, притом из обер-офицеров, между тем как ведомству полкового суда подлежат только нижние во­инские чины. Существенно также отличаются от шеффенов те сословные представители, которые присоединяются к со­ставу особого присутствия Сената и судебных палат для су­ждения некоторых дел, объем которых значительно расши­рен законом 1889г.; отличие это состоит в том, во-первых, что институт сословных представителей покоится на сослов­ной должности, лицом занимаемой, а не на особом избрании для целей судебных; и, во-вторых, суд с сословными пред­ставителями учреждается для определенного дела, а не на целую сессию. Только в порядке разбирательства он при­ближается к шеффенскому институту, ибо сословные пред­ставители образуют вместе с коронными судьями нераздель­ную коллегию с одинаковыми правами всех членов ее по разрешению возникающих в деле вопросов.

Гораздо ближе к шеффенскому институту учреждение тминных судов, существующее в Царстве Польском. Тминные суды занимают середину между имперскими волостными и ми­ровыми судами; особенность их положения обусловливается отсутствием сословий в этой окраине. Сельское население ее подлежало прежде патримониальной юрисдикции крупных землевладельцев, конец которой положен только Уставом о сельских тминных судах 1860г. и указом 1864г. Законы эти, согласно с понятиями того времени, соединяли еще судебную власть с административной; тминным судьей, председателем суда, был в виде общего правила тминный войт, на котором лежали административные функции.

Положение 19 февраля 1875 г. о применении судебных ус­тавов 20 ноября к Варшавскому судебному округу в организа-

135

ции тминных судов отделяет судебную власть от администра­тивной. Тминные судьи и лавники, последние в числе не менее трех, избираются тминным сходом на три года. Сперва по гми­нам составляются общие списки лиц, имеющих право быть из­бранными в тминные судьи и лавники. Для этого требуется достижение 25-летнего возраста, право участия в делах схода, имущественный и образовательный цензы, для тминных су­дей — окончание курса в каких-нибудь учебных заведениях или трехлетняя служба в таких должностях, в которых они могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, а для лавников — грамотность в русском языке. Списки, эти составляются тминными войтами по совещанию с солтыса-; ми и со всеми поступившими жалобами о неправильности или неполноте препровождаются уездному начальнику. Исправив и^ дополнив или сократив их, уездный начальник возвращает спи-] сок в гмину. Гмина приступает к избранию двух кандидатов на j каждую должность, подлежащую замещению; лавники и кан­дидаты их утверждаются в должности начальником губернии по соглашению с прокурором местного окружного суда, а в случае разногласия — министром юстиции; списки же тминных судей и кандидатов их представляются губернатором министру юстиции, от усмотрения которого зависит утвердить избранных гминами лиц или же назначить помимо их других лиц до сле­дующих выборов. Лавники составляют необходимую часть тминного суда, так что тминный судья единолично никаких действий предпринимать не вправе. Они совместно с тминным судьей разрешают не только вопросы о виновности и наказа­нии, но и все вообще процессуальные вопросы. Тминный суд имеет также своего писаря. На случай болезни или иных при­чин тминный судья и лавники замещаются кандидатами, изби-. раемыми и утверждаемыми в том же порядке.

Тминные суды заменяют собой мировых судей, которые определяются только в городах, а не в уездах, но юрисдикция их несколько уже. Они подлежат апелляции и надзору мирово­го съезда, в заседаниях которого тминные судьи (но не лавни­ки) принимают участие на правах членов.

Это учреждение всего ближе к шеффенскому институту, но и тут нет полного сходства. В тминном институте чрезвычайно широка власть администрации по вопросу о замещении долж­ностей судьи и лавников. Здесь выборным является весь состав суда, включая и председателя. Здесь, наконец, судья и лавники определяются на весьма значительный срок, превращающий почетную должность в общественную службу.

Во всех указанных формах народного участия в судебной деятельности остается место коронному элементу. Но русскому праву известна также форма, совершенно устраняющая корон­ного судью, именно мировой суд. Подобное явление у нас не

136

ново/Уже в XVIв. московское правительство, испуганное уси­лившимися разбоями и иными лихими делами, решилось пре­доставить суд исключительно обществу, положив его на душу выборных губных старост и целовальников, предоставив им обширную власть, но сохранив за собой право контроля над ними. Затем, с образованием сословных судов, в составе их не­редко обходились без коронного элемента. Таким образом, со­ставители судебных уставов при организации мирового суда, избираемого обществом, но подлежащего контролю правитель­ства, стояли на исторической почве. Рассмотрением этого ин­ститута мы займемся в другом месте курса. Здесь заметим только, что подобные ему встречаются в Северной Америке; в Европе такой формы судебной организации для дел уголов­ных ныне не существует.

§ 53. Оценка народного участия в уголовном суде: Из го­сударств западноевропейских только в Англии участие народ­ного элемента в судебной деятельности покоится на прочных исторических устоях; в прочих странах оно есть явление ра­ционалистическое, а не историческое. С ним притом связаны воспоминания о бурных политических эпохах, сопровождав­шихся серьезными народными волнениями, перед которыми правительства вынуждены были делать уступки помимо своего желания. Естественно поэтому, что народное участие в судеб­ной деятельности на континенте встречает против себя ряд воз­ражений¹. Для оценки их необходимо рассмотреть, как отно­сится допущение народного элемента к двум основным качест­вам суда — его независимости и его способности к судебной

деятельности.

Три силы могут угрожать судебной независимости — сторо­ны, правительство и общество. Опасность от сторон для на­родного элемента не выше, чем для коронных судей; гласность разбирательства, право отвода, меры к устранению посторон­них на суд влияний и уголовные законы, запрещающие проти­возаконные попытки такого влияния, составляют средства борьбы с нею, одинаково действительные для ограждения про­тив каждого из этих элементов. Опасность от правительства для коронных судей ввиду их должностного положения значи­тельно выше, чем для судей народных². Но боятся опасности Для них от общества и замечают, что народный элемент вносит в суд демагогическое начало, превращая дело правосудия в де-

¹ Теперь мы имеем в виду возражения не против отдельных форм такого участия, а против самого принципа его.

² Иеринг Р. Цель в праве. С.297: „Влияние правительства на юсти­цию (в лице коронных судей) неустранимо путем закона, и гарантией против такой опасности может служить единственно общественное мне­ние и чувство справедливости самого правительства, сознание им собст­венного достоинства".

137

ло политики. Замечание это справедливо относительно тех форм народного участия, которые практиковались в класси­ческой древности и в начале средних веков, когда суд состав­лял одну из политических функций державного народа. В известной степени оно применимо и к судам сословным, определяемым в их деятельности интересами и взглядами сво­его сословия. Но оно совершенно неверно по отношению к формам новейшим, где во главе суда во всяком случае стоит весьма сильная правительственная власть или в лице коронного судьи, направляющего процесс и управляющего ходом заседа­ния, или в лице учреждений государственных, контролирую­щих деятельность народных судей (например, у нас Сенат по отношению к мировым судьям;. Ныне суд, как коронный, так и народный, подчинен закону, подзаконен и ограждается по возможности от всяких посторонних, несудебных влияний. Для наблюдения за тем, чтобы народные судьи не. уклонялись от закона и не увлекались общественными симпатиями или анти­патиями, в руках государственной власти имеются достаточные средства. Применять их в этих видах она может и обязана. К ней поэтому сводятся причины встречающихся иногда укло­нений народных судей от закона, на ней лежит и ответствен­ность за такие уклонения. Народ в массе своей консервативен; он более склонен следовать закону, чем нарушать его.

Возражение против способности народных судей к судеб­ной деятельности основывается на том, что для надлежащего исполнения всякого дела необходимы специальные познания. Отсюда нельзя, говорят, исключать деятельность судебную, которая равным образом предполагает необходимость подго­товки и обширных юридических познаний. Мало притом иметь эти познания, нужно еще правильно применять их, для чего требуется навык, даваемый только судебной деятельностью как постоянным занятием, профессией. Но возражение это не вы­держивает критики. Оно забывает, что процессуальная дея­тельность распадается на две части: установление фактической стороны дела, подлежащего суждению, и применение к нему соответствующей правовой нормы. Последняя, конечно, пред­полагает специальные юридические познания, и было бы не­правильно возлагать ее на судей, не имеющих ни юридической подготовки, ни судебного навыка; естественным органом при­менения закона может быть только коронный судья. Но первая задача тогда лишь требует участия коронного элемента, если правила о силе и значении доказательств содержатся в самом законе, устраняя свободную оценку, т.е. при формальной тео­рии доказательств; она превращает вопросы факта в вопросы права, предполагающие специальные познания и опытность. А так как формальная теория доказательств, находясь в проти­воречии с целями правосудия, ныне из уголовного процесса

138

устранена, то оценка доказательств по уголовному делу стала обыкновенной логической деятельностью, в основании которой лежат общие начала мышления и данные опыта. Чем шире первые, чем богаче представлены последние, тем способнее суд к надлежащему решению этого вопроса.

У коронных судей однообразие занятий и привычка к под­судимым развивают в более или менее значительной степени односторонность мышления, рутинность в приемах его и пред­убеждение в пользу виновности. Принадлежа к определенно­му общественному классу, они мало знают бытовые условия других классов и склонны возводить частное в общее. Этим сторонам коронного элемента в интересах правосудия необхо­димо дать противовес. Введение народного элемента, расширяя кругозор суда и увеличивая запас практических познаний, у коронных судей отсутствующих, содействует более полному и правильному разрешению уголовных дел. И чем разнообразнее те общественные классы, которые поставляют своих представи­телей в суд, тем более обеспечены стороны в том, что заявле­ния их и условия их быта будут судом надлежащим образом поняты, тем более обеспечено дело правосудия. Постоянный приток свежего к суду элемента безусловно необходим при пе­реходе законодателя от формальной теории доказательств к системе свободной оценки их.

Соображения эти легли в основание и нашего нового про­цессуального законодательства. В "Журнале соединенных де­партаментов Государственного совета" (1862. №65. С.185) из­ложено: „От присяжных судей, собственно, требуется решение того, изобличается ли подсудимый в преступлении, которое выставлено обвинением и следствием. Если закон требует от обсуживающих фактическую сторону дела только одного пол­ного внутреннего убеждения, не стесняемого никакими фор­мальными доказательствами, то очевидно, что для справедли­вого решения такого вопроса присяжные, избираемые обыкно­венно из той же среды, к которой принадлежит обвиняемый, имеют более средств к оценке факта, чем судьи, чуждые мест­ности или круга, в коем совершилось преступление. Как те, так и другие пользуются одними и теми же данными, обнаружен­ными следствием, и едва ли возможно допустить, чтобы из этих данных естественная логика, присущая каждому человеку со здравым умом, не могла вывести относящихся к предмету об­винения соображений. Но сверх этих общих данных присяж­ные для открытия истины могут пользоваться ближайшей из­вестностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает иногда свет на такие обстоятельства, которые людям, посвятившим себя исключительно кабинетным занятиям, ка­жутся или темными, или не имеющими связи с преступлени-

139

ем¹. ...С отменой этой системы (формальной теории доказа-j тельств), развившей у нас безнаказанность за преступления до] крайних пределов, и с предоставлением суду решать вопрос о] вине или невинности подсудимых по одним уликам, сила кото-! рых определяется нередко лишь ближайшим знакомством с; нравами, обычаями, образом жизни и кругом понятий подсу­димых, представляется совершенно необходимым дать нашим! сословным заседателям значение судей одной фактической сто­роны дела, т.е. образовать из них присяжных судей со всеми гарантиями, предоставляемыми этим учреждением".

Участие народного элемента в уголовно-судебной- деятель­ности у нас в России имеет и весьма прочные исторические корни. Порой в тяжелые для народной жизни моменты ино­земных угнетений, преимущественно татарского ига, оно осла­бевало, но затем выступало с новой силой. Княжеские воло­стели и тиуны собирали с суда доходы, но суд отправлялся на­родом; судейки, судные мужи, принадлежат отдаленной древ­ности. В XVI в. появляются выборные губные старосты и цело­вальники с обширной юрисдикцией. При образовании сословии все низшие и средние судебные места наполняются сословными представителями, а крестьянство, несмотря на крепостное пра-во, путем обычая крепко держалось своего народного суда. Ин­ститут присяжных заседателей введен у нас не как вынужден­ная народом у правительства уступка, а добровольным его ак­том как видоизменение прежних, уже устаревших форм народного участия, идея которого глубоко коренится в нашей жизни и неразрывна с нашим национальным воззрением на правосудие.

VI. Виды процесса и система курса