Учебник финансовое право 2022

6.6. Актуальные проблемы финансового права в сфере публичных закупок

Законодательство Российской Федерации в сфере закупок, базирующееся на отраслевом Федеральном законе от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон

№44-ФЗ) продолжает совершенствоваться быстрыми темпами.

ВЗакон № 44-ФЗ, по прошествии восьми лет с даты его принятия внесено более 70 (семидесяти) изменений, и это еще не предел. Справочно: за восемь лет функционирования предыдущего Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в него было внесено всего лишь 37 (тридцать семь) изменений.

Изменения пестрят изобилием не только новаций, но и их непроработанностью. Во избежание претензий в необоснованной критике, приведем один из многочисленных примеров того, как устранение одной проблемы порождает несколько других. Так, Закон № 44-ФЗ при проведении запроса котировок обязывал заказчика вносить в протокол почтовый адрес участника закупки, который зачастую отсутствовал в заявке последнего в силу отсутствия правовой регламентации. Например, после изменений, вступивших в силу с 1 июля 2018 года (спустя пять лет) — указание адреса в заявке обязательно! Но, при устранении этой ошибки законодатель допустил несколько других… Новая редакция нормы ч. 5 ст. 77 Закона № 44-ФЗ, определяющая: «… если на конверте с заявкой не указан адрес, то конверт вскрывается и заявка возвращается заказчиком по почтовому адресу участника закупки. Если адреса не окажется и внутри заявки, то заказчик обязан хранить заявку в составе документации о закупке…» ставит заказчика перед вопросом: где хранить такие заявки, если Законом № 44-ФЗ документация при проведении запроса котировок не предусмотрена?

Непонятен также источник финансирования возложенной на заказчика обязанности по обратной отправке конверта, адрес на котором может быть указан в месте геолокации значительно удаленной от заказчика (например: из Москвы в Хабаровск, Нью-Йорк или Сидней). Представляется, что пользуясь данной нормой до 01.01.2019 г. (перевод запроса котировок в электронную форму) заинтересованные граждане могут «использовать это в своих целях» — экономить деньги на письмах и открытках, представляя их заказчику после окончания срока подачи заявок в запечатанном конверте с указанием на нем реквизитов запроса

294

котировок и почтового адреса «участника закупки», которому заказчик, не вскрывая его, за счет бюджета будет обязан в силу закона переслать содержимое конверта.

Однако мы не будем акцентировать внимание на видимых и «детских» ошибках в сфере закупок, допускаемых органами законодательной власти. Мы рассмотрим публичные закупки сквозь призму финансовых правоотношений и выявим концептуальные ошибки правового регулирования публичных закупок, наличие которых не только не позволит достичь основной цели любой закупки — приобретение качественных товаров, работ и услуг в необходимом количестве, объеме за оптимальную стоимость, как это, например, реализуется в США или странах Евросоюза, но и значительно увеличит расходную часть бюджета Российской Федерации и ее субъектов, прикрываясь благими намерениями развития добросовестной конкуренции.

Практически весь объем изменений — непосредственно в сам закон, принятие подзаконных актов направлен на проведение и реализацию административных процедур и их контроля (от планирования закупки с определением начальной (максимальной) цены (далее — НМЦК) товара, работы, услуги, до описания объекта закупки, проведения конкурентной процедуры и заключения контракта. Вопросы, которые реально возможно было бы отнести к исключению значительного числа посредников в сфере закупок, к разрешению многолетних проблем поиска квалифицированного контрагента,1 к качеству выполняемого обязательства, к разрешению проблемы налогообложения хозяйствующего субъекта, использующего упрощенную систему налогообложения органами законодательной и исполнительной власти не рассматривались.

С нашей точки зрения, проблема кроется в неверном (некорректном) понимании целеполагания правового регулирования всей сферы закупок, вектор которого «сильно смещен» в сторону конкуренции, а не экономии средств бюджета, о чем свидетельствуют принципы контрактной системы, не в полной мере соответствующие целям (принципам) правового регулирования сферы закупок. Дело в том, что Закон № 44ФЗ, регулируя отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг, предполагает достижение следующих целей: эффективности, результативности, гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в указанной сфере. Но, по

1 Прим. автора: поставщик (подрядчик, исполнитель).

295

сути, указанное выше является обычными межотраслевыми принципами, а не целями правового регулирования.

Вместе с тем, нормой статьи 13 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик осуществляет закупки в целях обеспечения публичных интересов государства в товарах, работах, услугах. Изложенное свидетельствует, что цели заказчика с целями регулирования отношений в контрактной системе, обеспечивающими широкий спектр публичных интересов, не совпадают.

Представленные в Законе № 44-ФЗ специальные принципы контрактной системы (обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок), определяя правовое регулирование процесса закупок, не ограничиваются целями конкретной закупкой и отражают из всех отраслей гражданского, бюджетного и административного права исключительно императивные нормы последнего (административного права). По нашему мнению, нормы административного права, направленные на развитие конкуренции, в том виде, в каком они в настоящий момент легализованы и продолжают совершенствоваться, не способствуют ни качеству, ни экономии бюджетных средств. Простой пример: дороги в России, качество которых не спрячешь, строятся и ремонтируются в рамках Закона № 44-ФЗ. Доклады контрольно-счетных органов, многих государственных и политических деятелей содержат информацию о высоком уровне коррупции и иных злоупотреблений в сфере госзакупок, несмотря на постоянное совершенствование правового регулирования.

Контрактная система, включающая в себя правоотношения, направленные на всестороннее удовлетворение публичных нужд за счет бюджетных средств, определяет заказчика не только как получателя и плательщика по исполненному обязательству, но одновременно как регулятора и контролера сферы закупок. Следовательно, данные отношения регулируются преимущественно нормами административного и финансового права. При этом императивный характер отношений в сфере закупок должен обеспечивать, и своевременную реализацию публичных потребностей в товарах, работах, услугах надлежащего качества, и целевое, эффективное расходование бюджетных средств.

Наличие в Законе № 44-ФЗ принципов с ярко выраженным административным характером способствует усилению императивного воздействия государства на сферу закупок, не позволяя ни адаптировать ее

296

к условиям рыночной экономики, ни эффективно расходовать бюджетные средства в рамках конкурентных закупок. Одновременно, тотальный и неоправданно жесткий административный контроль закупок со стороны ФАС значительно усугубляет ситуацию и ведет к перерасходу бюджетных средств. Более того, понятие «эффективность» в административном и финансовом праве имеет разное содержание.

В подтверждение вышесказанного возможно привести деятельность Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных управлений (далее — ФАС), которая всеми усилиями стремятся показать свою активную работу по развитию конкуренции, ведя борьбу со злостными нарушителями конкуренции — заказчиками, контрактными службами и контрактными управляющими. Вместе с тем мы до сих пор не можем увидеть ни легально-закрепленного определения конкуренции в сфере закупок, ни действенных мер, направленных на реальное развитие конкуренции в коммерческом секторе по сферам деятельности. С нашей точки зрения, это результат смешения конкуренции с законодательством о закупках.

Закон № 44-ФЗ подразумевает наличие ценовой и неценовой конкуренции, при этом ценовая конкуренция это исключительно снижение НМЦК каждым участником конкурентной процедуры, а неценовая конкуренция — это установление к участникам закупок помимо общих требований — специальных требований, но только в строго ограниченных случаях (их очень мало), а также нестоимостных критериев оценки заявок на участие в конкурсах и запросах предложений. Количество конкурсов ничтожно мало, поскольку императивно ограничены Правительством Российской Федерации, количество запросов предложений поддерживается на уровне за счет правовой безвыходности учреждений здравоохранения, которым «дозволено» приобретать конкретные (без эквивалентности) лекарственные препараты, которые рекомендованы лечащим врачом, а не служащими ФАС, пытающимися путем установления эквивалентности или взаимозаменяемости развить только им понятную конкуренцию. Приобретение конкретных лекарственных средств путем запроса предложений по решению врачебной комиссии сложное дело, но оно реально оставляет надежду больным на правильное лечение и возможность скорейшего выздоровления.

Существует еще один, пожалуй, главный факт, свидетельствующий о неправильном векторе развития концепции правового регулирования сферы государственных закупок (если такая концепция в Российской Федерации вообще существует). Дело в том, что США, а затем

297

страны Евросоюза (Директива 2014/24/EU), Китай, Корея и многие другие страны отказались от аукциона (обычного, закрытого или в электронной форме), как самостоятельной процедуры. Заказчики тех стран, законодательство которых все же предусматривает возможность использования аукциона (обычного или электронного), могут использовать аукционное снижение цены, но только после тщательного обоснования такой необходимости и только в качестве завершающего этапа конкурсной процедуры, предполагающий наличие у заказчика всего необходимого объема информации о претендентах на заключение контракта.

Алгоритм проведения электронного аукциона в России в качестве самостоятельной процедуры определения контрагента и в некоторых зарубежных странах свидетельствует о том, что такая процедура возможна и полностью эффективна только там, где конкуренция на определенном товарном рынке либо отсутствует совсем, либо настолько ничтожна, что нет смысла и экономической целесообразности проводить иную конкурентную процедуру, предусматривающую соотношение «цена-качество».

Весь срок функционирования Закона № 44-ФЗ — это, по сути, этап, пройдя который становится вполне ясно и очевидно, что выбранная концепция развития правового регулирования в значительной мере не соответствует целям и задачам, необходимым заказчикам, в том числе для реализации публичных финансовых интересов.

За все время функционирования Закона № 44-ФЗ, пожалуй, ни один федеральный орган исполнительной власти публично не обобщил информацию о реальной финансовой стоимости проекта «контрактная система России». Какой объем средств федерального бюджета затрачен на разработку и поддержку единой информационной системы (ЕИС), а сейчас и на пилотного проекта — единого агрегатора торговли «Березка» (электронные закупки товаров, работ, услуг малого объема — до 100 или 400 тысяч рублей), на содержание штата чиновников регулятора и контролера контрактной системы, на обеспечение профессиональными кадрами заказчиков для выполнения функционала, предусмотренного Законом № 44-ФЗ и принимаемых в связи с ним подзаконных нормативных правовых актов.

Отсутствие единой и грамотной концепции развития сферы закупок в Российской Федерации, целью которой является реальная экономия финансов при полном и своевременном удовлетворении потребностей государственных и корпоративных заказчиков в товарах, работах и услугах, неизбежно приведет к стагнации правового регулирования всей

298

сферы. Заказчики не смогут приобретать товары, работы, услуги за оптимальную стоимость — мы показали, что их стоимость будет завышена, поскольку поставщики, подрядчики и исполнители изначально на перспективу возможного снижения включат в нее отнесут свои затраты на:

–оплату услуг специалиста, знающего все нормативные правовые акты, регламентирующие сферу государственных закупок и способного обеспечить успешное участие в конкурентных процедурах;

–непосредственное участие в электронных процедурах (получение и настройка электронной подписи, аккредитация на электронных торговых площадках, открытие специальных счетов для реализации императивной нормы, предписывающей обеспечение заявок на участие в электронных процедурах и т.д.);

–оплату услуг юристов в процессе защиты прав и законных интересов при рассмотрении административных и арбитражных споров;

–обслуживание банковских гарантий или кредитов, займов, полученных для реализации обеспечительных мер в сфере публичных закупок (обеспечение заявки и обеспечение исполнения контракта).

Приведенный выше неполный перечень дополнительных затрат контрагента (назовем их — «затраты на конкуренцию») фактически обязывает каждого потенциального участника закупок завышать цены. Указанное проявляется в процессе направления заказчиками запросов на коммерческие предложения в адрес различных хозяйствующих субъектов перед реализацией любой конкурентной процедуры. Результатом становится приобретение по факту товаров и материалов стоимостью в несколько раз превышающую их рыночную цену, даже с учетом значительного аукционного снижения!

Кроме того, идеология значительного снижения НМЦК участниками закупок без снижения качества и иных показателей выполнения обязательства априори является утопией. Заказчик, рассчитывая и обосновывая цену контракта, вынужден проводить анализ товарного рынка, поскольку несет значительную административную ответственность (административный штраф за каждый факт нарушения) за неправильно установленную НМЦК. Следовательно, если заказчик добросовестно исполняет свои обязанности, участник закупки имеет не очень большую перспективу снижения НМЦК, за исключением демпинга, причина которого кроется в определенных законных или не очень намерениях участника закупки (например, заказчик получил коммерческие предложения, которые содержат завышенную стоимость, в которую включены не только все затраты контрагента, но и его сверхприбыль).

299

Приведенные примеры правового регулирования свидетельствую о том, что заявленные в законе цели закупки нивелируются и искажаются. Акцент законодателя направлен на развитие конкуренции «в ущерб» не только качеству и надежности выполнения обязательства контрагентом, но и эффективному расходованию средств бюджета.

С большей долей вероятности можно констатировать, что за весь период правового регулирования закупок не принято ни одного нормативного правового акта, содержание, нормы которого в целом направлены на повышение качества выполняемого контрагентом обязательства, на реальную (фактически и просто реализуемую) защиту заказчика от недобросовестного участника закупки, на реальную экономию бюджетных средств без ущерба качеству и объему контрактного обязательства. В качестве подтверждения данного аргумента существует множество примеров, один из них — обязанность заказчика заключить контракт (договор) только после предоставления банковской гарантии. Данная норма по мнению законодателя «упрощает жизнь» заказчику, так как последний при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства контрагентом вправе пойти в банк и удержать денежные средства по банковской гарантии. Однако, в Российской Федерации никто не ведет общую статистику сколько и какими заказчиками, у каких банков

ина какую сумму раскрыты банковские гарантии. Единичные случаи, когда банки добровольно и в полном объеме (в тексте банковской гарантии определено право заказчика на безакцептное списание) выплачивают заказчику денежные средства. В основном только через судебные тяжбы. Закономерный вопрос, при нарушении обязательства контрагентом заказчик так или иначе будет решать вопросы путем переговоров или в судебном порядке и взыскивать причитающиеся суммы неустойки

иубытков. Для чего заказчику посредник в виде банка, бремя оплаты услуг которого контрагентом фактически и заранее «включаются» в предложение о цене контракта? И таких примеров достаточно.

Возникает парадокс: идея обеспечения публичной потребности в товарах, работах и услугах с учетом экономии средств бюджета превращена в борьбу с картелями и антиконкурентными сговорами (соглашениями) участников закупок за право заключить контракт на фоне легально подменённых понятий и искаженных принципов. Заказчик ожидает лучшее качество за минимальную цену, а поставщик стремится снизить издержки зачастую путем снижения качества и установления высокой цены за свой продукт. Налицо явное противоречие, которое и заложено в основу стагнации реформирования сферы закупок. При этом Россия одна из немногих стран мира, где электронный аукцион остается

300