Учебник финансовое право 2022

основной процедурой конкурентного отбора поставщика (исполнителя, подрядчика) в ущерб качеству, финансовым и производственным ресурсам, а также репутации последнего.

Развитие правового регулирование предусматривает четкое направление на развитие конкуренции, результатом которой становятся бесчисленные жалобы в ФАС России и ее территориальные управления. Многие заказчики помимо проблем с реальным определением НМЦК не могут в полном объеме, в установленные сроки получить товары, работы, услуги надлежащего качества, при этом ежегодно растет количество арбитражных споров, вытекающих из отношений в рамках государственных закупок. Все это неизбежно приводит и будет приводить к дополнительным и значительным затратам из бюджета.

Конкуренция, безусловно, необходима и важна! Однако, как мы указывали ранее, ее необходимо четко определить, легализовать понятие конкуренции в закупках и отчасти отделить от функционала заказчика в публичном сегменте торгов. К примеру, все заказчики, даже в отсутствие у них квалифицированных специалистов по всему профилю закупаемых товаров, обязаны указывать эквивалентность товара (материала), описывая их характеристики, что по мнению ФАС развивает конкуренцию. Указанная норма по сути «убила» рекламу — двигатель торговли! Хозяйствующие субъекты, не желая производить дополнительные затраты на рекламу, сидят и ждут торги заказчика, которые путем бесплатных жалоб отменяют и таким образом «бесплатно» рекламируют свой товар, являющийся аналогом (эквивалентом). В итоге заказчик получает не то, что хотел, в том числе по качеству и функционалу, эргономическим и иным показателям, ну и значительно позже, поскольку торги сорваны и были перенесены на более поздний срок из-за жалобы.

Законодателю целесообразно было бы установить право заказчика изначально перед конкурентной процедурой определиться с конкретным товаром и его затем закупать без эквивалентности. В таком случае конкуренцию возможно было бы развить путем приглашения потенциальных поставщиков к заказчикам на рекламные показы функциональных и иных отличительных особенностей своей продукции, которые будут способствовать эффективной работе заказчика и экономии бюджетных средств! Иными словами — конкуренция производителей товаров, материалов должна быть, но до проведения торгов! Заказчик, которому производители, их сбытовые компании, дилеры, дистрибьюторы продемонстрировали все особенности и специфику, позволяющую

301

определить наилучший вариант «цена-качество», должен иметь легальное право провести конкурентную процедуру закупку конкретной продукции, где будет присутствовать уже ценовая конкуренция!

Несмотря на явное преимущество административных норм, выделяющих конкуренцию в сфере закупок в ущерб реальной экономии бюджетных средств, мы по прежнему не теряем надежды на то, что законодатель будет учитывать, прежде всего, приоритет публичных финансовых интересов заказчика и государства, разработает и внедрит новую модель (концепцию) правового регулирования закупок с приоритетным использованием не только финансовых принципов регулирования, но и финансово-право- вых инструментов, обеспечивающую баланс соотношения частных и государственных (публичных) интересов, без ущерба последним.

Выявлению наиболее актуальных проблем финансового права в сфере публичных закупок будет способствовать непосредственное рассмотрение публичных закупок в качестве института финансового права. В данной связи рассмотрим систему финансового права, как правовую категорию с использованием системного и ценностного подходов, которая позволит всесторонне охарактеризовать публичные закупки в системе финансового права. Системный подход позволяет рассмотреть финансовое право и публичные закупки как систему, выявив определенные компоненты каждой системы и обозначив в системе финансового права место публичных закупок. Рассмотрение публичных закупок в системе финансового права предлагаем начать с непосредственного определения понятий: «система права» и «система финансового права».

Следует согласиться с позицией В.В. Ершова, который обратил внимание на то, что системный подход в праве сводится, преимущественно, к отождествлению системы и структуры права, сужению системы права путем выделения отраслей и институтов, включению в систему права неправовых явлений и проч. В качестве устранения спорных моментов ученым предложено ввести понятие «система форм права, реализуемых в России» под которой понимается неорганичная система, соединяющая относительно обособленные нормы международного и внутригосударственного права, реализуемых в России».1

Исследование сложившихся научных подходов к определению понятия «система права» показал две сущности: первая представляет систему права совокупностью отраслей права как ее основных элементов;

1 См.: Ершов В.В. Система форм права, реализуемых в России / Система права в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Сборник научных статей. Материалы V ежегодной международной научной конференции, 19-20 апреля 2010 года / отв. ред. В.М. Сырых, С.А. Рубаник. М.: РАП, 2011. С. 23-31.

302

вторая предполагает более детальное раскрытие системы через правовые нормы отрасли права.

Необходимость формирования системы финансового права отмечена В.А. Лебедевым, определившим, что финансовое законодательство может называться финансовым правом, если оно выражает систему мер государства по получению средств и является целостным актом законодательной власти.1

Е.А. Ровинский, а в последствии Э.Д. Соколова, Е.Ю. Грачева представляли систему финансового права как особенность отношений в общей и особенной частях, регулируемых юридическими нормами.2 Развивая позицию Е.А. Ровинского, Г.С. Гуревич уточнил, что систему финансового права необходимо рассматривать как совокупность общей и особенной частей состоящих из правовых норм, объединенных единым предметом, задачами и методом регулирования. 3

Е.Ю. Грачева и М.В. Карасева, ставя в зависимость структуру системы финансового права от характера общественных отношений, предлагают рассматривать систему финансового права как совокупность взаимосвязанных, но взаимообусловленных в правовых институтах и подотраслях норм (групп норм), регулирующих финансовую деятельность государства.4

Из приведенных выше научных взглядов явствует, что сущностью системы финансового права является обязательное разделение на общую и особенную части, наличие подотраслей и правовых институтов, состоящих из определенной совокупности норм, зависящих непосредственно от степени развития финансовой системы государства.

Вместе с тем, стоит согласится с позицией И.А. Цинделиани, отметившего, что в системе финансового права в советский период ее развития отсутствовали единые критерии выделения в структуре отрасли права институтов и подотраслей; более того — большинство ученых связывало наличие того или иного финансово-правового института с наличием соответствующих финансово-экономических институтов.5

1См.: Лебедев, В.А. Финансовое право. Т. 1 / [Соч.] В.А. Лебедева. — Изд. 2-е, перераб. — СПб. : типолитогр. А.М. Вольфа, 1889. С. 15.

2См.: Ровинский Е.А. Советское финансовое право. Учебное пособие / Ровинский Е.А. М., 1957. С.17-18; Грачева Е.Ю., Соколова Э.Д. Финансовое право: Учебное пособие. Изд. 2-е, испр. и доп. — М.: Юриспруденция, 2000. С. 35.

3Советское финансовое право: учебник / Бричко Л.В., Гуревич Г.С., Гусева В.В.; Отв. ред.: Гуревич Г.С. М.: Юрид. лит., 1985. С. 35-36.

4См.: Финансовое право: учебник / под ред. Е.Ю. Грачевой. М., 2014. С. 33, 35; Финансовое право России: учебник/отв. ред. М.В. Карасева. М., 2013. С.19-20, 34.

5Цинделиани И.А. О системе финансового права: современное состояние научных исследований: Монография. М.: РАП, 2011. С. 38-39.

303

Учитывая тот факт, что в системе финансового права традиционно принято выделять подотрасли и институты, необходимо определить место публичных закупок в системе финансового права как финан- сово-правового института (института финансового права).

Принимая во внимание, что юридическая наука рассматривает институт как группу взаимосвязанных правовых норм, в теории права институт определяется как первичная правовая общность, как элемент общности более высокого порядка — правовой отрасли.1

Правовой институт, как юридическая конструкция представляет собой внутреннее построение, вид, способ соединения элементов, составляющих первичную общность системы права.2 С нашей точки зрения, правовой институт формируется, как самостоятельный элемент отрасли права в целях реализации определенных специфических функций в процессе регулирования однородной группы самостоятельных общественных отношений. Правовой институт отличается своими специфическими положениями, понятиями и принципами, он направлен на регламентацию отдельного самостоятельного вопроса, характеризующегося именно ему присущими специфическими особенностями. Кроме того, представленные научные мнения и правовые позиции свидетельствует, что вне отрасли (подотрасли) правовой институт существовать не может.

Переходя к финансово-правовым институтам, обратим внимание на содержание данного понятия, которое наиболее полно, с нашей точки зрения, раскрыли Е.Ю Грачева и Э.Д. Соколова — «совокупность однородных, взаимосвязанных по формам мобилизации или распределения денежных средств, экономических отношений».3

Действительно, если с точки зрения общей теории права под правовым институтом значится система взаимосвязанных норм, регулирующих самостоятельную совокупность в общественных отношениях или

каких-либо их компоненты, свойства4, то под финансово-правовым институтом следует понимать совокупность однородных финансовых отношений, объединенных своими нормами и содержанием.

Н.М. Казанцев под институтом финансового права понимает «совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные

1См. Алексеев С.С. Структура советского права / Алексеев С.С. М.: Юрид. лит., 1975. С.119-

2См.: Большая советская энциклопедия. М., 1953. Т. 22. С. 438.

3Финансовое право: учебник для среднего профессионального образования / Е.Ю. Грачева, Э.Д. Соколова. — 5-е изд., испр. и доп. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2019. С. 13.

4См.: Общая теория права / под ред. А.С. Пиголкина, 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998. С. 180.

304

отношения и удовлетворяющих определенным признакам долженствованиям). Специальные финансово-правовые должествования, в свою очередь, должны: обладать исчислимым мерным финансово-ценност- ным измерением; устанавливать всегда в какой-то форме отношения между публичным и частным правом; образовать свою юрисдикцию как процесс квалификации отношений и ситуаций действительности на основе своих институтообразующих норм».1

Н.И. Химичева полагала, что «финансово-правовой институт объединяет правовые нормы, регулирующие более узкую и близкую по содержанию группу финансовых отношений, чем раздел или подотрасль».2

С.В. Запольский, рассматривая финансово-правовой институт частью финансовой системы, понимал его сущность, как первичного самостоятельного структурного подразделения данной отрасли, где правовые нормы группируются по их юридическому содержанию.3 Вместе с тем, ученый справедливо считает, что «… создается впечатление, что законодатель вообще не ощущает единство финансового права и ведет противоречивую деятельность «поинститутно». Иначе невозможно объяснить отсутствие сквозных понятий и категорий даже для родственных нормативных актов, разрабатывающихся и принимающихся в одно и то же время, как, например, Налоговый кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ. Еще менее заметны внутриотраслевые связи между удаленными друг от друга институтами, такими как страховое право и, скажем, бюджетное право. В этом аспекте наблюдается полная разинтегрированность, и можно даже сделать вывод: законодатель не считает финансовое законодательство и финансовое право чем-то агрегатированным».4

Следовательно, институтом финансового права являются однородные финансовые отношения, урегулированные в своей совокупности нормами права, объединенными общими признаками и методами сбора или расхода финансовых средств. Вместе с тем, следует принять как должное, что современное законотворчество по факту преломляет научный базис, создавая тем самым предпосылки не только для научных споров, но и значительные сложности в правоприменении.

Представленные точки зрения ученых в области финансового права, позволяют прийти к выводу, что в качестве института финансового права рассматриваются взаимосвязанные и взаимообусловленные

1Казанцев Н.М. Финансы как правовой институт // Институты финансового права / под ред.

Н.М. Казанцева. — М., 2009. С. 47.

2Цит. по: Финансовое право: учебник / под ред. Н.И. Химичевой. М., 2009. С.59-60.

3Финансовое право: учебник / А.Р. Батяева, К.С. Бельский, Т.А. Вершило и др.; отв. ред. С.В. Запольский. 2-е изд., испр. И доп. — М.: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер, 2011. С. 43, 64.

4Запольский С.В. Дискуссионные вопросы теории финансового права: монография. М.: РАП,

Эксмо, 2008. С. 84.

305

группы правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. Данный подход позволяет сформировать позицию, согласно которой публичные закупки являются правовым институтом, поскольку представлены взаимосвязанными группами правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения.

Более того, массив судебных актов, увеличивающийся в геометрической прогрессии по спорам, выходящим из сферы публичных закупок, свидетельствует о формировании нового правового института в отрасли финансового права.

Необходимо отметить, что в настоящее время в науке финансового права нет четкого понимания места публичных закупок, хотя и предпринимались попытки обозначить государственные и муниципальные закупки1 в качестве структурного элемента в системе финансового права.

В частности, А.Б. Золотарева институт закупок товаров, работ, услуг за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов предложила не только рассматривать как институт бюджетного права, но и легально закрепить понятие «бюджетные закупки».2 Основой предложенных выводов послужило сравнение с действующим на то время законодательством о государственном заказе, демонстрирующее идею конкурентных процедур в качестве единственного догмата эффективного расхода бюджетных средств.

Позднее, К.Б. Маркелов в исследовании ставил целью разработку теоретических положений о правовой природе государственных закупок в системе бюджетного права как его института. В обосновании данного тезиса он указывает, что рассматриваемые отношения выделяются в качестве института бюджетного права по следующим основаниям: а) закупки связаны с бюджетным финансированием публичных нужд, б) закупки обеспечиваются деятельностью определенных органов, являющихся «участниками бюджетной деятельности».3

Отнесение К.Б. Маркеловым закупок к институту бюджетного права, с нашей точки зрения, стало результатом не вполне комплексного исследования определенных аспектов правового регулирования закупок, которые не включали, например, такие вопросы, как планирование, нормирование, финансовое обеспечение закупок.

1Прим. автора: закупки преимущественно рассматривались на примере норм Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

2См.: Золотарева, А.Б. Финансово-правовое регулирование бюджетных закупок: автореф. дис.

... канд. юрид. наук [Текст] / А.Б. Золотарева. М., 2004. — 25 с.

3Маркелов, К.Б. Государственные и муниципальные закупки как институт бюджетного права: дис. ... канд. юрид. наук [Текст] / К.Б. Маркелов. М., 2012. С. 5, 11.

306

Е.А. Малыхина, акцентируя внимание на приоритетности императивных, публично-правовых форм и методов правового воздействия, присущих финансовому праву, полагает, что контрактная система в сфере закупок выступает одним из институтов финансового права (обособленное структурное образование особенной части финансового права, включаемое в раздел, посвященный вопросам финансово-право- вого регулирования государственных и муниципальных расходов), регулируется нормами указанной отрасли и является одним из методов осуществления финансовой деятельности государства (муниципальных образований) в процессе распределения и использования публичных финансовых ресурсов.1

В обоснование своих доводов Е.А. Малыхина приводит следующие особенности контрактной системы в сфере закупок, как самостоятельного института:

1)институт контрактной системы в сфере закупок регулирует родственные общественные отношения, складывающиеся в процессе удовлетворения государственных (муниципальных) потребностей, посредством осуществления расходов финансовых ресурсов страны через процедуры закупок;

2)нормы, входящие в институт контрактной системы в сфере закупок, представляют собой единый согласованный комплекс, регулирующий все этапы осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях эффективного и качественного обеспечения государственных и муниципальных нужд;

3)нормы, регулирующие институт контрактной системы в сфере закупок, как институт финансового права (в частности, осуществления расходов на закупку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд), закрепляются в БК РФ и Законе № 44-ФЗ.2

На наш взгляд, публичные закупки следует охарактеризовать несколько шире, не ограничиваясь только системой бюджетного права, хотя многие бюджетные правоотношения в системе публичных закупок являются преобладающими. В связи с этим предлагается рассматривать публичные закупки в качестве комплексного института финансового права.

1Малыхина Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: особенности финансово-правового регулирования: дис. … канд. юрид. наук. [Текст] / Е.А. Малыхина. Саратов, 2015. С. 5, 13, 54.

2Малыхина Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: особенности финансово-правового регулирования: дис. … канд. юрид. наук. [Текст] / Е.А. Малыхина. Саратов, 2015. С. 50-51.

307

Наша позиция полностью соответствует выводам Е.А. Ровинского, указавшего ранее на такую особенность финансового права, как наличие двух юридических институтов: единые институты, регулирующие весь комплекс отношений, подлежащих финансово-правовому воздействию, и смешанные (комплексные) институты, в рамках которых комплекс финансовых отношений, в порядке последовательности их возникновения, регулируется не только финансовым правом, но и другими отраслями.1

Принимая во внимание, что на практике присутствуют значительное количество институтов, сформированных из норм различных отраслей права, с учетом вышеуказанной специфики правового регулирования публичных закупок, обратимся к понятию межотраслевого (комплексного) правового института, объединяющего нормы двух и более отраслей права.2

С.В. Поленина внесла значительный вклад в развитие теории комплексных правовых институтов, указывая на наличие двух видов: межотраслевых комплексных правовых институтов и внутриотраслевых комплексных правовых институтов.3 Данную точку зрения поддерживал и разрабатывал С.С. Алексеев, особенно в части смешанных комплексных правовых институтов.4

Современные ученые продолжают развивать теории комплексных правовых институтов, в частности, В.М. Сырых считает, что комплексные институты представляют собой совокупность норм, с помощью которых в отдельной отрасли права, конкретизируются и дополняются нормы других отраслей, применительно к специфике ее предмета, причем регулятивное действие данных норм сводится к предмету данной отрасли.5 Кроме того, автор указывает на характерную внешнюю черту комплексного института — факт закрепления в источниках права «дочерней» отрасли норм «материнской» отрасли.

Т.Я. Хабриева акцентирует внимание на двойственной природе комплексных институтов, указывая на то, что комплексные институты

1См.: Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права / Е.А. Ровинский. М.: Юрид. лит., 1960. С. 94; Финансовое право: методология исследований, генезис, система: монография / под ред. С.В. Запольского. — Москва: РАП, 2013С. 93.

2См.: Институты финансового права / под ред. д.ю.н., профессора Н.М. Казанцева. М.: Юриспруденция, 2009. С. 53-54.

3Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права // Правоведение. 1975. № 3. С. 74-75.

4Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. Т.1. Свердловск, 1972. С.

5См.: Сырых, В.М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 22-27.

308

относятся к базовым отраслям права, но имеют свою «двойную природу».1

Таким образом, межотраслевым правовым институтом становится такой правовой институт, в котором регулирующие однородные отношения нормы относятся к разным отраслям права. Следовательно, межотраслевой правовой институт призван регулировать однородные, самостоятельные общественные отношения нормами нескольких независимых друг от друга отраслей права через их сложную взаимосвязь и иерархическую интеграцию. Комплексный характер межотраслевого правового института можно доказать наличием единого метода правового регулирования (преимущественно императивный) и предмета (общественные отношения, связанные с обеспечением публичного интереса путем удовлетворения публичных потребностей в товарах, работах, услугах).

С другой стороны, Е.Г. Потапенко справедливо указывает на определенную аккуратность в подходе к определению комплексного института, отмечая, что нормативный правовой акт, включающий в себя нормы различных отраслей права, а значит являющийся межотраслевым, не всегда с полной очевидностью свидетельствует о наличии комплексного института в структуре права. В противном случае, все самостоятельные отрасли права, «отпочковавшиеся» в свое время от иных отраслей, в своем большинстве состояли преимущественно из комплексных институтов.2

Понимая, что право, как система наделяет институты признаками, характерными также и для отрасли права, мы полностью разделяем позицию В.М. Сырых, указавшего на то, что «межотраслевые институты проявляются во всяком случае в сфере действия родственных отраслей права, причем это институты представляют собой не механическую совокупность, а гармоничный сплав разноотраслевых правовых норм, регулирующих общественные отношения». Ученый выделяет ряд признаков, характерных для комплексных правовых образований, которые чаще всего характеризуются как «смешанные»:

–правовые нормы одной отрасли права применяются в другой

отрасли;

–правовые нормы закрепляются в источниках отрасли, которая их заимствует;

1Миграционное право России / Т.Я. Хабриева. М.: Юриспруденция, 2008. С. 9.

2Потапенко Е.Г. Комплексные образования в системе российского права // Известия Саратовского ун-та. Нов. сер. Сер. Экономика. Управление. Право. 2013. Т. 13, вып. 3 (1). С. 358-361.

309

–модификация правовых норм применительно к специфике предмета иной отрасли;

–правовые нормы применяются только в пределах одной, заимствующей отрасли права.1

Если исходить из подобной логики, то можно предположить, что признаками внутриотраслевых комплексных институтов выступают следующие:

–взаимное применение норм одного правового института в дру-

гом институте (нормы, регулирующие контроль: финансовый, бюджетный, налоговый, аудиторский, внутрихозяйственный, ведомственный);

–модификация правовых норм применительно к специфике предмета иного правового института (нормы, регулирующие банковское

иказначейское сопровождение);

–правовые нормы закрепляются в источниках правового института,

который их заимствует (нормы, регулирующие бюджетный контроль).

Прежде чем характеризовать публичные закупки как комплексный институт финансового права, следует рассмотреть их на предмет наличия существенных признаков закупок, как комплексного правового института.

Обобщая рассмотренные ранее теоретические положения многих авторов, выделяем характерные признаки публичных закупок как комплексного института финансового права:

1. Предмет регулирования, представляющий группу однородных общественных отношений в системе финансового права. Нормы права группируются в правовой институт вследствие особенностей общественных отношений, составляющих данный предмет правового регулирования. Публичные закупки реально соответствуют современной практике развития общественных отношений и направлены на реализацию публичного интереса путем удовлетворения публичных потребностей в товарах, работах, услугах. Однако, мы понимаем и учитываем, что институт права, в отличие от отрасли права, регулирует не всю совокупность однородных общественных отношений, а лишь относительно самостоятельную обособленную группу отношений, связанную с финансовым обеспечением публичных закупок, как частью финансовых отношений, входящих в предмет финансового права.

Кроме того, признак предмета регулирования позволяет не только определить какие отношения и каким методом права регулируются, но

иразграничить понятия комплексного и межотраслевого института. С

1 См.: Сырых, В.М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. № 10. С.22-23.

310