!!Экзамен зачет 2023 год / Второй семестр

По своей конструкции алеаторные договоры – разновидность условных сделок. Как и иную условную сделку, алеаторную отличает то, что возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к алеаторным договорам, подобно другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК. Имеется в виду, в частности, что в случаях, когда наступлению условия (обстоятельства, с которым связано признание участника выигравшим) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно (в этой роли может выступать в рассматриваемом случае организатор игр или пари), условие все же признается наступившим. И наоборот.

Вместе с тем существует весьма важная специфика алеаторных договоров, включая и игры, и пари: в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного обстоятельства выигрывает одна сторона и одновременно проигрывает другая. Все дело в том, какая из них окажется в том или ином положении.

Условный характер договора об играх и пари выражается в том, что права одной стороны и обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения, помимо заключения договора, наличие и еще одного юридического факта – наступления указанного в договоре обстоятельства. Так, еще до наступления обстоятельства, которое можно считать победой в играх и пари, у участника существует право на участие в розыгрыше. При этом соответствующее право, как таковое, может быть самостоятельным предметом отношений сторон. Продавая, к примеру, свой лотерейный билет другому лицу, участник тем самым отчуждает возникшее непосредственно из договора право на участие в розыгрыше, а если розыгрыш завершился, притом удачно для участника, – право на получение выигрыша.

Договоры об играх и пари являются лишь одним из видов рисковых (алеаторных) договоров. ФГК, например, включает сюда также договоры страхования, морского займа и пожизненной ренты.

Алеаторные (рисковые) договоры (среди них игры) появились едва ли не с момента зарождения римского права. Общий правовой режим игр в Риме существенно

отличался от того, который распространялся на другие договоры. Само требование выигрыша оказывалось по общему правилу лишенным правовой защиты. Более того, на протяжении достаточно длительного периода времени игры (их организация и участие в них) были признаны при определенных условиях уголовно наказуемым деянием. Обоснованием этому служило само отношение общества к играм.

Пари, подобно играм, были также известны Риму. Однако отношение общества к пари складывалось поиному. Ограничения в защите пари осуществлялись главным образом лишь в случаях, при которых они могли прикрывать собой имевшие в действительности место игры. По этой причине исключалась возможность судебной защиты лишь пари, носящих притворный характер. С целью избежать подобные «безнравственные пари» отрицалась возможность их заключения на особенно большую сумму.

Приведя решения Сената, запрещавшие игры на деньги, кроме особых случаев – когда речь шла о пяти видах состязаний (метание копья, метание дротика, бега, прыжки и борьба), Павел, чьи слова воспроизводятся в том же месте Дигест, счел необходимым разъяснить, что и такого рода состязания всегда должны совершаться исключительно ради доблести. Особый режим для подобных состязаний, опять же опиравшийся на тот их признак, что они совершаются непременно ради доблести, распространялся не только на игры, но и на пари по поводу игр. Как указывал Марциан, ссылаясь на закон Тиция – Публиция и Корнелиевый закон, признавались недопустимыми лишь такие игры, в которых состязания совершались не ради доблести, т.е. за пределами указанных пяти их видов. Соответствующий Титул включил также указание на допустимость игр между членами семьи во время пира, если предметом игр служило то, что было выставлено на стол в виде угощения. Наконец, завершался Титул комментариями Павла, которыми предусматривалось на случай проигрыша рабом или сыном семейства предоставление отцу или господину иска об обратном требовании.

Римское право оказало значительное влияние на последующее развитие института игр и пари в различных странах. Это выразилось прежде всего в том, что гражданские кодексы большинства стран предусмотрели, в различных формах, недопустимость обращаться в суд с

требованиями, связанными с играми и пари.

В Германском гражданском уложении (ГГУ) разд. 19 кн. 2 «Обязательственное право» (наименование раздела – «Несовершенные обязательства») начинается с § 762. В нем содержатся два правила. Первое из них предусматривает, что из игры или пари обязательство не возникает, вследствие чего то, что было предоставлено на основании игры либо пари, не может быть истребовано обратно. Второе правило распространяет первое и на случаи, когда будет достигнуто соглашение, по которому проигравшая сторона с целью исполнения возникшего долга из игры (пари) примет на себя соответствующее обязательство перед выигравшей стороной (тем самым такое соглашение оказывается лишенным правовой силы). Особо (§ 763) выделены «договоры о лотерее или розыгрыше». Соответственно предусмотрено, что в виде исключения из § 762 договор о лотерее или розыгрыше все же должен исполняться, если только на проведение игры и пари было выдано государством разрешение.

*историю российского законодательства здесь я опускаю. Это не тот вид договоров, где нам есть, чем гордиться*

Вдействующем Гражданском кодексе Российской Федерации выделена гл. 58 «Проведение игр и пари», состоящая из двух статей: ст. 1062 («Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них»), а также ст. 1063 («Проведение лотерей и иных игр государством и муниципальным образованием или по их разрешению»).

Название первой из этих статей гл. 58 ГК (имеется в виду ст. 1062) связывает ее предмет с организацией игр и пари и участием в них. При этом содержание указанной статьи позволяет сделать вывод, что она распространяется на любые игры и пари, в том числе и такие, в которых сторонами являются наряду с участниками и их организаторы. Вторая статья той же главы (ст. 1063), как в ней прямо предусмотрено, регулирует только такие отношения, в которых непременно выступают сторонами, помимо участников, также организаторы, что и позволяет рассматривать соответствующие игры непременно как «организованные». Это дает основания считать ст. 1062 – общей, а ст. 1063 – специальной.

Вдействующем Кодексе имеется также еще одна связанная с играми и пари норма, которая находится за пределами гл. 58 ГК. Имеется в виду ст. 928 ГК, помещенная в гл. 48 ГК

«Страхование». Эта статья, в частности, дает ответ на вопрос о возможности «страхования убытков от участия в играх, лотереях и пари».

Отношения по поводу игр и пари регулируются также специальными, главным образом изданными уже после введения части второй актами. Например, Закон «О лотереях». Источником регулирования соответствующих отношений являются и некоторые действующие акты, принятые, в частности, Правительством РФ и Министерством финансов РФ. Определенные нормы на этот счет содержит и Налоговый кодекс РФ.

Статья 1063 ГК устанавливает, что предусмотренные в ней отношения «основаны на договоре». Точно так же и в гл. 29 Налогового кодекса (ст. 364) подчеркнута договорная природа отношений по поводу азартных игр и пари. Путем указания на то, что те и другие «возникают из соглашений». И хотя в ст. 1062 ГК не упоминается договорная форма общих отношений по играм и пари, отсутствие в ней указания на какие-либо иные из числа упомянутых в Кодексе оснований возникновения обязательств позволяет в силу п. 2 ст. 307 ГК, а также ст. 421 ГК признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.

В момент его заключения договор об играх и пари является по общему правилу не только возмездным, но и эквивалентным. Эквивалентность, о которой идет речь, предполагает учет различных относящихся к каждой из сторон составляющих. Имеется в виду, в частности, соотношение таких величин, как размеры платежа за участие в играх и выигрыша, а равно и вероятность наступления выигрыша.

Нормативные акты, посвященные отдельным видам игр и пари, связывают, как правило, возникновение договоров с предварительным внесением участником соответствующей платы, признав такие договоры тем самым реальными.

Существенные условия рассматриваемых договоров определяются с учетом требований ст. 432 ГК. Кроме того, Применительно к играм и пари широко используются договоры присоединения.

Глава 58 ГК, хотя и посвящена играм и пари, не содержит

определения ни тех, ни других.Это отличает в виде общего правила также главы об играх и пари, которые помещены в кодексах, в разное время принятых в других странах. Как показывает практика, которая относится, в частности, и к действующему ГК РФ, в разных случаях могут возникать в равной степени с другими и вопросы прежде всего о правах и обязанностях, порождаемых рассматриваемыми договорами. Аргументом в пользу включения в соответствующую главу ГК определения игр и пари может служить то, что в литературе, при этом в одно и то же время, высказывались нередко существенно различные взгляды относительно понятий игр и пари, а также соотношения между ними.

Представляется, что общим для игр и пари является то, что их основанием служит договор, а результатом – выигрыш одной из сторон и соответственно – проигрыш другой.

Всвою очередь, особенность игр составляет то, что результат достигается действиями участника (участников), признанного победителем. Это позволяет усматривать смысл игры в состязании сторон.

Вотличие от игр, пари заключаются по поводу определенного в договоре обстоятельства и касаются обычно того, имело ли оно место в прошлом, или в настоящем либо наступит в будущем (пример последнего – заключение пари (взаимного пари) между зрителями футбольного матча на предмет того, кто из сторон и (или) с каким счетом окажется победителем). Участников пари разделяет то, что один из них по поводу определенного обстоятельства утверждает «да», с другой – «нет». При этом, в отличие от игры, ни та ни другая сторона воздействие на результат пари оказать не вправе: тем самым результат от их воли не зависит. Это означает, что пари заведомо исключает состязательность, то, что происходит при пари, – это близко к спору между сторонами.

*учебник и Федотов, по моему мнению, явно лучше в этом месте, но это ещё не окончательно решённый вопрос*

Пункт 1 ст. 1062 состоит из трёх норм.

Первая из них определенным образом отражает общее отрицательное отношение к играм и пари со стороны законодателя. В полном соответствии с этим

предусмотрено, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, «не подлежат судебной защите». Из указанного следует, что в равной степени не подлежат судебной защите требования, адресованные как проигравшему участнику или организатору о выплате выигрыша, так и участнику – о внесении платы за участие в розыгрыше. Это положение, как имеющее исключительный характер, не подлежит распространительному толкованию. В связи с этим указанный запрет не должен распространяться на требования третьих лиц, в частности тех, кто выступал займодавцем по отношению к проигравшему, если только деньги не были предоставлены им сознательно «по игре». Последнее делает его фактическим соучастником в игре.

Статья 1062 ГК, однако, не содержит указания на то, что обязательство из игры и пари в виде общего правила вообще не возникает. Напротив, использованная в ГК РФ формула – «требования... не подлежат судебной защите» позволяет сделать вывод, что игра и пари способны породить определенные обязательства, хотя и лишенные исковой защиты. Иное дело, если бы законом (кодексом) обязательство из игры и пари вообще не было признано возникающим. Тогда «добровольное исполнение» могло бы быть истребовано обратно как неосновательное обогащение. Если же обязательство признано существующим, добровольное исполнение считается надлежащим и, следовательно, исполненное не может быть истребовано обратно. Существование обязательств, лишенных судебной защиты, укладывается в рамки конструкции натуральных обязательств.

Два других положения п. 1 устанавливают сужение ограничительного действия первой из содержащихся в этой статье норм.

В приведенных правилах речь прежде всего идет о том, что требования, исходящие от лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, подлежат судебной защите, которая состоит в возможности признания соответствующего договора недействительным с последствиями, указанными в ст. 167 ГК. Поскольку имеются в виду в подобных случаях сделки оспоримые, выделенные в ст. 178 ГК, в полном соответствии со ст. 166

ГК, сослаться на указанную в ст. 1062 ГК норму может только потерпевшая сторона.

Значение еще одной третьей по счету нормы, включенной в п. 1 ст. 1062 ГК, состоит в том, что предусмотренное в ней недопущение судебной защиты требований, связанных с организацией игр и пари, не распространяется на те требования, о которых идет речь в п. 5 ст. 1063 ГК. Из этого следует право выигравшего участника игр (пари), организованных в предусмотренных ст. 1063 ГК случаях, заявить в суде адресованное организатору, не исполнившему своих обязанностей по соответствующему договору, требование выплатить выигрыш, а также возместить убытки, причиненные нарушением договора организатором игр (пари).

Цель введения ст. 1063 ГК состоит в создании особого правового режима для предпринимательской деятельности в рамках определенных видов игр и пари. Эту основанную на договоре деятельность составляет то, что как раз и именуется «игорным бизнесом».

Границы специального по отношению к общему установленному ст. 1062 ГК правовому режиму определяются субъектным составом соответствующих отношений. В отличие от ст. 1062 ГК, которая называет допустимым участие в качестве сторон договора, о котором идет речь, без каких-либо ограничений юридических лиц и граждан, приведенная норма позволяет считать игры и пари, урегулированные ст. 1063 ГК, организованными и одновременно «легитимированными» играми. При этом имеется в виду, что подобная легитимация в широком смысле этого слова охватывает как заключение, так и исполнение соответствующих договоров.

Не только ст. 1062 ГК, но и ст. 1063 ГК не содержат особых правил, устанавливающих обязательную форму заключенного сторонами договора. Это означает необходимость руководствоваться общими правилами о форме сделок (ст. 158–163 ГК) и специальными – о форме договоров (ст. 434 ГК). Регулирование этого и других вопросов, связанных с рассматриваемыми договорами, осуществляется как принятыми на определенном уровне специальными актами, которые регулируют отдельные виды договоров, так и не противоречащими им правилами, разработанными самими организаторами. Широкое

распространение применительно к играм и пари получило заключение договора с помощью такой формы устно заключаемых сделок, как конклюдентные действия (п. 2 ст. 158 ГК), которые могут выполнять роль не только акцепта, но и оферты (примером служат игровые автоматы).

В п. 2 ст. 1063 ГК содержится указание на оформление договора между организатором и участником игр (пари) в случаях, предусмотренных правилами, путем выдачи лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Имеется в виду в данном случае форма не самого договора, а соответствующего правоустанавливающего документа. Такой документ может оказаться необходимым при выплате выигрыша, возврате уплаченных за участие в играх денег, уступке прав на участие в розыгрыше.

Непременным требованием к оферте в рассматриваемых случаях служит включение в нее условий о сроке проведения игр (пари), а также определение выигрыша и его размера (п. 3 ст. 1063 ГК). Там же предусмотрена гарантия для участников, которая выражается в обеспечении неизменности заключенного договора. Ее суть состоит в признании за участником права потребовать от организатора игр (пари) односторонне отказавшегося от их проведения в установленный срок, возмещения причиненных этим убытков в виде реального ущерба (имеется в виду, что упущенная выгода в подобных случаях возмещению не подлежит). *вот это важно и в некотором роде контринтуитивно, запомните*

Основная обязанность, возлагаемая на организатора игр (пари), проводимых в порядке, предусмотренном в ст. 1063 ГК, состоит в выплате выигрыша победителю лотереи, тотализатора или иных игр (пари). Эта обязанность должна быть исполнена в предусмотренных условиями проведения игр (пари) размере, форме (имеется в виду выплата деньгами или натурой), а также в установленный срок. При отсутствии указания срока выплата выигрыша должна производиться в пределах десяти дней с моментаопределения результатов игр (пари), а если срок исполнения указан в законе, то в пределах этого срока.

Если организатором не были соблюдены условия выплаты выигрыша, предусмотренные ст. 1063 ГК, за участником признается право требовать от организатора, помимо

выплаты выигрыша, также возмещения причиненных соответствующими нарушениями убытков (п. 5 ст. 1063 ГК). Поскольку на этот случай не предусмотрены какие-либо ограничения в порядке подсчета подлежащих возмещению убытков, участники вправе требовать в соответствии со ст. 15 ГК возмещения не только реального ущерба, но и упущенной выгоды. К этому добавляется и право требовать при денежном характере подлежащего выплате выигрыша также применения ст. 395 ГК.

Я не думаю, что он будет спрашивать у вас регулирование лотерей, поэтому просто пропущу (если вдруг что, то это книга 5 том 2 стр. 604-610, только сверяйтесь, закон правили активно в середине десятых, были на то причины). Параграфы про казино и тотализаторы (слава богу) устарели целиком.

А теперь сладкое. Форвардные договоры.

От себя добавлю вначале — с 2007 года введён в действие п. 2 ст. 1062, согласно которой требования по расчётному форварду (те самые сделки на разницу, они же сокращённо РФК — расчётные форвардные контракты) подлежат защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.Требования по расчётным форвардам с участием

граждан подлежат защите, если сделка была заключена на бирже, а также в любом случае, если контрагентом гражданина был форекс-дилер *не играйте в русский форекс*

А теперь теория из Брагинского.

Форвардными именуются договоры, отличающиеся прежде всего тем, что они совершаются «наперед». Таким образом, моменты заключения и срока исполнения договора в них не совпадают. Другая непременная особенность форвардных договоров состоит в том, что одно из условий заключенного договора – цена определяется путем отсылки к цене,

которая складывается на бирже (в отношении валюты – в банке) или на рынке на момент платежа. Не вызывает сомнения необходимость отнесения таких договоров к числу алеаторных сделок — каждая из сторон в таком договоре несет в подобных случаях определенный риск. Он связан с возможностью того, что по сравнению со сложившимися на момент заключения договора ценами цена на момент его исполнения либо возрастает, либо падает, от чего соответственно выигрывают продавец или покупатель.

Интерес к разнице цен, которая происходит в рамках указанного разрыва во времени,может приобрести и самостоятельный характер. Так, наряду с «поставочным форвардом», опосредствующим реальное движение товаров, работ и услуг, существуют «сделки на разницу» или иначе «расчетные форвардные контракты», суть которых состоит в том, что в подобных случаях реализация товара (так называемого базового актива) не происходит и, более того, изначально не предполагалась. Подобная сделка завершается уплатой проигравшей стороной определенной денежной суммы – разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базового актива.

*перечитайте*

Таким образом, решающее значение для разграничения обоих видов форвардных сделок имеет направленность подлинной воли сторон – реально исполнить товарную сделку либо ограничиться передачей разницы.

Г.Ф. Шершеневич приходил к выводу: «Здесь [в РФК] биржевая сделка уже совсем близко подходит к пари или к игре».

Без каких-либо оговорок в Проекте Гражданского Уложения предполагалось распространить правила об играх и пари, в том числе и то, которое исключает судебную защиту такого рода сделок, и на договоры, совершенные не с целью действительной купли или продажи, а лишь для получения или уплаты разницы между условной и рыночной или биржевой ценностью, сложившейся на момент исполнения сделки. При этом не должно было