!!Экзамен зачет 2023 год / Второй семестр

самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя.

7)особые взаимоотношения между правообладателем и пользователем делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя. Поэтому договор коммерческой концессии может включать в себя условия об ограничениях деятельности пользователя.

8)Консенсуальным; двусторонним; возмездным.

В системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя.

НО отнесение договора коммерческой концессии к категории договоров о возмездном оказании услуг преследует лишь квалификационные цели. Данный вывод не влечет последствий для правоприменительной практики.

Значение и сфера применения

Значение коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данная договорная форма является оптимальным средством расширения бизнеса крупных фирм и иных коммерческих организацийправообладателей. При этом использование коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) избавляет правообладателя от необходимости открывать филиалы и регистрировать новые юридические лица, нанимать дополнительные контингенты служащих.

Для пользователя франчайзинг имеет то значение, что он значительно снижает степень его предпринимательского риска, поскольку пользователь выступает на рынке "под

вывеской" известной фирмы-правообладателя, а также пользуется услугами последней по обучению работников и организации бизнеса. Пользователь использует не только фирменное наименование, коммерческую информацию правообладателя, но и его деловую репутацию и коммерческий опыт

Г.Е. Авилов указывает на то, что франчайзинговые соглашения несут в себе потенциальную опасность нарушения прав потребителей. Идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем - под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Что касается правового оформления коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы), то их обычно, как отмечает Б.И. Пугинский, "заключают как двухуровневые. Сама договоренность об исключительной продаже и лицензионное соглашение оформляются в виде рамочного (основного) договора, носящего долгосрочный характер. С учетом его условий заключают отдельные договоры на продажу товара в текущие периоды или реализацию партий товара".

2. Объекты договора коммерческой концессии

Объект: комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности. Исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две категории:

1)исключительные права, без которых договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию)(обязательные);

2)те исключительные права, которые могу включаться, а могут и нет (факультативные) (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя

и др.).

Обязательные объекты

В обязательном порядке должны быть включены право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау).

Под фирменным наименованием (фирмой) понимается то наименование, закрепляемое за юридическим лицом - коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота. По структуре в составе фирменного наименования (т.е. соответствующего словесного обозначения, индивидуализирующего коммерческую организацию) принято выделять две составные части: основную, которая именуется корпусом фирмы, и вспомогательную, которая именуется добавлениями. Вспомогательная часть фирмы включает в себя обязательные и факультативные элементы. К числу обязательных элементов относятся специальное наименование организации, ее номер или иное специальное обозначение, позволяющее отличить ее от других организаций. Речь идет об условных обозначениях в виде оригинальных слов, имен собственных, географических названий. Факультативные элементы вспомогательной части фирмы представляют собой, в частности, сокращенное наименование организации и иные различные добавления, которые могут быть включены владельцем фирмы.

Право на фирму возникает с момента государственной регистрации самой коммерческой организации в качестве юридического лица: п. 4 ст. 54 ГК, согласно которому юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование; юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.

А.П. Сергеев обоснованно указывает на то, что в качестве объекта договора коммерческой концессии обычно выступает лишь то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди других участников гражданского оборота.

Под коммерческим обозначением правообладателя обычно понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. А.А. Иванов, соглашаясь с мнением Е.А. Суханова, полагает, что данное определение можно дополнить указанием на то, что "коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим".

В качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране - участнице Парижской конвенции.

Под охраняемой коммерческой информацией, которая относится к обязательным объектам договора коммерческой концессии, понимается такая информация, которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

А.П. Сергеев подчеркивает принципиальную возможность монопольного владения и пользования коммерческой информацией при условии, что данная информация неизвестна третьим лицам, так как налицо исключительное субъективное право на эту информацию. Сущность исключительного права на коммерческую информацию состоит в том, что обладатель такой информации имеет обеспеченную возможность сохранять эту информацию в тайне, а также требовать от всех третьих лиц воздерживаться от использования незаконных методов для получения соответствующей информации.

Факультативные объекты

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено предоставление пользователю в составе комплекса исключительных прав права на использование в предпринимательской деятельности иных (помимо обязательных) объектов интеллектуальной собственности. Пункт 1 ст. 1027 ГК не предусматривает перечень таких исключительных прав, но приводит пример: правообладателя на товарные знаки и знаки обслуживания.

Товарный знак и знак обслуживания - это обозначения,

способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг иных. Могут быть выражены словесными, изобразительными, объемными и другими обозначениями или их коможет бытьинациями. Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) возникает на основании государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания), осуществляемой Роспатентом.

Срок действия свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) ограничен 10 годами. Однако по заявлению владельца товарного знака (знака обслуживания), поданному в течение последнего года действия свидетельства, этот срок может быть продлен каждый раз на

10лет.

Вкачестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы

Вюридической литературе под изобретением обычно понимается творческое техническое решение практической задачи. Однако исключительные права устанавливаются и удостоверяются патентом только в отношении изобретений, которым может быть предоставлена правовая охрана (патентоспособные изобретения). Речь идет о таких изобретениях, которые являются новыми, имеют изобретательский уровень и промышленно применимы (п. 1 ст. 4 Патентного закона).

К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Полезная модель должна отвечать требованиям новизны и промышленной применимости.

Исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец удостоверяются патентом на изобретение, свидетельством на полезную модель, патентом на промышленный образец. Данный документ (патент или свидетельство) подтверждает приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент на изобретение действует в течение 20 лет считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Срок действия свидетельства на полезную модель составляет пять лет, однако его действие может быть продлено Патентным ведомством на срок до трех лет. Патент на промышленный образец действует в течение 10

лет, указанный срок может быть продлен не более чем на пять лет.

Патентообладатель вправе запретить использование изобретения, полезной модели, промышленного образца другим лицам, кроме случаев, когда в соответствии с законодательством такое использование не является нарушением прав патентообладателя.

Патентообладатель, так же как и владелец товарного знака (знака обслуживания), может уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. Уступка патента означает смену патентообладателя.

Любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом (свидетельством), не иначе как с разрешения патентообладателя на основе заключаемого между ними лицензионного договора.

Применительно к договору коммерческой концессии право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено патентообладателем (который в этом случае является обладателем патента на соответствующий объект интеллектуальной собственности) пользователю непосредственно договором коммерческой концессии. Возможен и другой вариант, когда по отношению к исключительным правам на изобретение, полезную модель или промышленный образец договор коммерческой концессии выполняет лишь роль рамочного соглашения, предусматривающего принципиальную возможность предоставления пользователю в составе комплекса исключительных прав и права использовать соответствующее изобретение, полезную модель или промышленный образец (на основе лицензионных соглашений.)

3. Субъекты договора

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК).

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии должен выступать крупный производитель

товаров (работ, услуг), заинтересованный в расширении своего бизнеса. Правообладатель должен быть предпринимателем.

Между тем, как известно, в комплексе исключительных прав, право на использование которых предоставляется пользователю на основе договора коммерческой концессии, в обязательном порядке должны присутствовать принадлежащие правообладателю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (п. 1 ст. 1027 ГК). Право на фирменное наименование может принадлежать лишь юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией (п. 4 ст. 54 ГК).

Что касается иного обязательного объекта коммерческой концессии, а именно исключительного права на охраняемую коммерческую информацию, то его обладателем может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Такой вывод вытекает из определения понятия "коммерческая тайна", содержащегося в п. 1 ст. 139 ГК. Правда, в данном случае в роли субъектов может выступать коммерческая организация, ИП ( но не может быть правообладателем по договору коммерческой концессии).

Что касается другого субъекта договора коммерческой концессии - пользователя, то он, приобретая право на использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, должен иметь статус коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

4. Форма договора и порядок его заключения

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК). Договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Брагинский: признание ничтожной слишком жестко, оптимальным последствием

несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации.

Формирование договорных отношений по коммерческой концессии может значительно усложниться, если договор заключается в виде рамочного соглашения. Например, непосредственно в договоре коммерческой концессии могут содержаться условия о предоставлении пользователю права на использование лишь принадлежащих правообладателю фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации условия о передаче ОИС в будущем в пределах срока действия договора коммерческой концессии.

Особое внимание необходимо обратить на положение о том, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной регистрации. Это означает, что для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания.

Ситуация с регистрацией значительно усложняется, если в состав комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю входят объекты, охраняемые патентным законодательством. В этом случае договор коммерческой концессии помимо регистрации органом, осуществившим регистрацию правообладателя в качестве юридического лица, должен быть также зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Несоблюдение этого требования влечет признание договора коммерческой концессии недействительным (ничтожным).

5. Содержание договора

Самостоятельный гражданско-правовой договор.

Существенные условия договора коммерческой концессии:

Существенными являются условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные и необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В качестве предмета понимают исключительные права, принадлежащие правообладателю, право использования которых предоставляется пользователю. НО такое

понимание не позволяет отделить этот договор от иных типов договоров, например от договора уступки патента или товарного знака (знака обслуживания), лицензионных договоров. Брагинский: "в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается"

Правильно: предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. В предмет входят также действия правообладателя по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии (иное может быть предусмотрено договором).

В договоре должно быть определено, в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя, о конкретных видах дея-ти.

Сложнее решается вопрос о действиях правообладателя по передаче пользователю права на использование исключительных прав на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). А.П. Сергеев признает право на коммерческую тайну исключительным правом на объект интеллектуальной собственности и полагает, что можно представлять другим лицам разрешение на использование конфиденциальной информации в собственной сфере. Передача ноу-хау охватывается предметом договора коммерческой концессии.

В.А. Дозорцев: ноу-хау должны быть включены в систему охраны результатов интеллектуальной деятельности. Предоставление охраны связано с содержанием, но устанавливается она без какой бы то ни было регистрации.

И.А. Зенин: ноу-хау не относится к объектам исключительных прав, а является неохраняемой конфиденциальной информацией, обладающей коммерческой ценностью, поэтому "концепция правового режима ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права

имущественных интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау". В основе передачи ноу-хау лежит фактическая монополия на ноу-хау. Ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от обладателя. Следствием этого является необходимость не предоставления по договору права использования, а передачи самого ноу-хау в полном объеме. Тк в его состав входят различные навыки, методы и способы, передаваемые в форме выполнения определенных действий, есть основания говорить о наличии у договора о передаче ноу-хау свойств подрядного договора.

Витрянский: на ноу-хау может быть установлено исключительное право и он относится к объектам интеллектуальной собственности. Кроме того, предоставление правообладателем пользователю права на использование охраняемой коммерческой информации не может рассматриваться как подряд тк сам процесс создания ноу-хау не регулируется этим обязательством.

Деловая репутация, коммерческий опыт правообладателя не относятся к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Предоставляемая правообладателем пользователю возможность их использования как составная часть предмета договора коммерческой концессии является характерной чертой этого договора, отличающей его от других типов договорных обязательств!!!!

По договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя используется пользователем практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи. Поэтому смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1027 ГК (применительно к деловой репутации), скорее состоит в том, что договор коммерческой концессии должен содержать условия об объеме максимального использования пользователем деловой репутации правообладателя в определенной сфере предпринимательской деятельности.

Коммерческий опыт не может быть отнесен к объектам субъективных гражданских прав или к нематериальным правам. Коммерческий опыт нельзя кому-либо передать, им можно только поделиться, что и происходит во взаимоотношениях сторон по договору коммерческой концессии. И в отношении коммерческого опыта будет правомерным вывод о том, что смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1027 ГК, заключается в необходимости определять