Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—Глава 2 —

договору права иностранного государства, в котором аналогичные императивные нормы отсутствуют663. Этот подход привел бы к тому, что законодатели большинства государств стремились бы придать всем без исключения императивным правилам характер сверхимперативных норм, чтобы гарантировать их применение, невзирая на выбор сторонами другого права. Вряд ли подобное безграничное расширение действия специального института сверхимперативных норм можно было бы приветствовать664. Таким образом, интерес правопорядка, связанный с обеспечением применения обычных императивных норм для внутренних договоров, который может быть охарактеризован как интерес в соблюдении императивных предписаний, требует проведения разграничения между внутренними и трансграничными договорами с последующим разрешением действия принципа автономии воли только в отношении трансграничных договоров.

Данное разграничение предполагает необходимость выделения трех разновидностей отношений, существование которых еще в начале XX в. было обосновано голландским коллизионистом Ж. Жита (J. Jitta)665:

–чисто внутренние отношения (договоры), все элементы которых связаны только с одним правопорядком, причем спор рассматривается судами этого же государства;

–«относительно трансграничные отношения» (договоры), все элементы которых связаны только с одним государством, однако спор рассматривается в суде другого государства666;

–«абсолютно трансграничные отношения» (договоры), элементы которых локализованы на территории разных стран мира.

Очевидно, что потребность в установлении специальных ограничений автономии воли возникает в отношении как первой, так и второй

663.См. данное замечание в работах: Solomon D. Op. сit. P. 1727 («Однако свободный выбор применимого права в чисто внутренних договорах сделал бы императивное правовое регулирование по большей части бессмысленным»); Egeler S. A.a.O. S. 53.

664.С нашей точки зрения, именно такие результаты неизбежно повлечет применение подхода, предложенного И. Швандером, который полагает, что с появлением института сверхимперативных норм отсутствует необходимость ограничения сферы применения принципа автономии воли исключительно трансграничнными договорами (см.: Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 477).

665.Подробнее о классификации отношений, предложенных Ж. Жита, см. работу: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 70–71.

666.Подсудность спора судам другого государства может быть связана с наличием в договоре пророгационного соглашения или с тем, что на территории такого другого государства находится имущество ответчика, и нормы о международной подсудности данного государства считают данный фактор достаточным для установления компетенции на рассмотрение соответствующего дела. Голландский автор Т. де Бур использует для подобного рода ситуаций емкое определение «иностранный внутренний спор» (foreign domestic case) – de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 244–245.

—2 3 4 —

—Глава 2 —

1)Коллизионный (юридический) тест

Первый критерий, который получил наибольшее распространение в странах германской правовой семьи, исходит из возможности составления исчерпывающего перечня характеристик договора, подлежащих учету при определении его трансграничной природы. Данный критерий можно условно назвать «коллизионным» или «юридическим» тестом668.

Достаточно естественным при использовании данного критерия выглядит то, что за точку отсчета мы берем те элементы договора, которые рассматриваются в качестве релевантных (юридически значимых) самим законодателем при формулировании объективных коллизионных норм. При этом по понятным причинам акцент должен быть сделан на привязках не любых коллизионных норм, а лишь тех, которые относятся к определению договорного статута в отсутствие соглашения сторон о выборе права669. Данный подход созвучен с идеями, которые высказывались в отечественной литературе: «…присутствие не всякого иностранного элемента во всех случаях автоматически придает сделке международный характер»670.

Изучение объективных коллизионных привязок, используемых в России, странах ЕС и Швейцарии для определения объективного договорного статута, показывает, что при таком подходе трансграничный характер договору могут придать только следующие элементы671: место жительства или место фактического пребывания физического лица — стороны договора; основное место деятельности стороны либо место нахождения

668.Использование данного критерия предлагается, в частности, в работах: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 493–494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Kropholler J. A.a.O. S. 466.

669.Было бы странным, например, для договора с участием индивидуального предпринимателя учитывать привязки из коллизионных норм в сфере брачно-семейных отношений (например, обращать внимание на то, где находится совместное место жительства этого предпринимателя и его супруги, либо совместное гражданство какой страны имеют данные лица).

670.Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 19.

671.Использование «юридического» теста порождает непростой вопрос о том, коллизионные привязки какого правопорядка мы должны подвергать анализу в целях выделения критериев «трансграничности» договора. Проблема связана с тем, что в отдельных странах для определения объективного договорного статута могут использоваться критерии, который не свойственны коллизионному праву других стран. Например, в Италии до присоединения к Римской конвенции подлежало учету гражданство физических лиц — сторон договора (если стороны имели гражданство одной страны, то подлежало применению право этой страны – ст. 25 старой редакции Гражданского кодекса Италии).

Очевидно, что поскольку определение трансграничного характера договора является разновидностью более общего вопроса о допустимости коллизионного выбора применимого права, то подлежит учету право суда. Однако в литературе высказывались и иные точки зрения по поводу данного вопроса: например, швейцарский исследователь С. Эгелер полагает, что необходимо производить оценку с точки зрения права, с которым связана большая часть элементов договора – Egeler S. A.a.O. S. 53).

—2 3 6 —

—2 . 4 . —

коммерческого предприятия (place of business), через которое по условиям договора должно производиться исполнение обязательств; место исполнения обязательств; место нахождения объекта договорного обязательства. Напротив, в современном коллизионном праве для определения объективного договорного статута не учитываются следующие элементы, которые, следовательно, взятые изолированно, не способны наделить договор трансграничным характером: место заключения договора672, гражданство физического лица — стороны договора673, место учреждения юридического лица674, изготовление объекта договорного обязательства зарубежом675.

«Юридический» тест определения трансграничного характера договора подвергается серьезной критике за свойственное ему механистическое решение проблемы, не учитывающее потребности современного международного оборота. С теоретической точки зрения об-

672.См. вывод о том, что место заключения договора зарубежом само по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 493–494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1205–1206; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 41. Сторонники данной точки зрения исходят из того, что использование привязки к месту заключения договора для целей определения статута формы сделки еще недостаточно для использования данного элемента в качестве критерия установления трансграничного характера договора. Иную точку зрения см. в работе: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 138.

673.См. вывод о том, что гражданство физического лица – стороны договора само по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 138–139; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 160; Kieninger E.-M. Der grenzüberschreitende Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom-I Verordnung. S. 511. В то же время в ряде работ в достаточно непоследовательном ключе отмечается, что договор имеет трансграничный характер, если обе стороны имеют одинаковое гражданство, либо лицо, имеющее иностранное гражданство, продает товары, которые имеют распространение только на иностранном рынке (например, турецкий гражданин, постоянно проживающий в Германии, продает специфические восточные пряности или сладости): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466–467, 493–494; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3–4.

674.См. вывод о том, что место учреждения юридического лица — стороны договора само по себе не превращает договор в трансграничный, в работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. P. 691. Еще дальше идут авторы ведущего американского учебника по международному частному праву, которые считают, что если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business), находящееся на территории другой страны или штата, то тогда место нахождения головного офиса юридического лица не имеет юридического значения и не может превратить внутренний договор в трансграничный: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 979.

675.См. вывод о том, что состоявшийся ранее импорт предмета договора сам по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Kaye P. Op.cit. P. 166; von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 223; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3–4.

—2 3 7 —

—Глава 2 —

ращается внимание на то, что коллизионные нормы, направленные на определение объективного договорного статута, изначально не предназначены для решения проблемы определения трансграничности договора, а потому их использование выглядит неэффективным и произвольным676. С практической точки зрения «юридический» тест игнорирует то обстоятельство, что трансграничный характер договора может вытекать не из наличия заранее определенных элементов, имеющих территориальную локализацию зарубежом, а из тесной функциональной (экономической) взаимосвязи данного договора с другим трансграничным договором (например, связь субподрядного договора с генеральным договором подряда или нахождение договора в цепочке перепродаж одного товара, в рамках которой реальная отгрузка товара осуществляется первым продавцом последнему покупателю)677.

2) Экономический (функциональный) тест

Устранить недостатки описанного подхода призван «функциональный» или «экономический» тест, в соответствии с которым необходимо обращать внимание не столько на формальное наличие того или иного локализованного зарубежом элемента, сколько оценивать связь договора с областью международной торговли и оказания услуг678.

Данный подход имеет большое число сторонников, в особенности в странах англо-американской и романской правовых семей679. Используется он и в практике судов других стран мира. Так, в решении от 11.07.1990 г. Верховный суд Австрии признал трансграничный характер договора и разрешил коллизионный выбор сторонами применимого права только на том основании, что договор купли-продажи был с экономической точки зрения взаимосвязан с другим (трансграничным по своему характеру) договором680. В решении голландского суда был сделан вывод о допустимости колли-

676.de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 248–249.

677.Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822; de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 248–249.

678.Вместе с тем экономический подход не исключает свойственного юридическому тесту результата, в соответствии с которым определенные территориальные связи, подлежащие учету в рамках коллизионного регулирования других гражданско-правовых институтов (например, гражданство и место учреждения юридического лица в рамках определения личного закона физического или юридического лица), не способны превратить договор в трансграничный, поскольку отсутствует связь с международной торговлей.

679.См., например, Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 196; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 2.

680.OGH Urteil von 11.07.1990, 1 Ob 648. Цит. по: Schacherreiter J. A.a.O. S. 85.

—2 3 8 —

—2 . 4 . —

зионного выбора английского права в отношении договора страхования голландского суда, заключенного между двумя голландскими компаниями, на том основании, что этот договор был связан

сдругим договором страхования с английскими страховщиками681. Учет экономической связи нескольких договоров, исполнение ко-

торых в совокупности, несомненно, связано с интересами международного оборота, свойствен и некоторым международным конвенциям. Так, п. 3 ст. 1 Монреальской конвенции 1999 г. об унификации некоторых правил международных воздушных перевозок предусматривает, что «перевозка, осуществляемая последовательно несколькими перевозчиками, считается для целей настоящей Конвенции единой перевозкой, если она рассматривалась сторонами как одна операция, вне зависимости от того, была ли она оформлена в виде одного договора или совокупности договоров, и она не теряет своего международного характера только из-за того, что один или несколько договоров полностью исполняются на территории одного и того же государства».

Вподдержку «экономического» теста многие авторы обращают внимание на то, что норма ст. 3(3) Римской конвенции и Регламента Рим I, нацеленная на установление различного режима для внутренних и трансграничных договоров, говорит о том, что не договор, взятый изолированно, а ситуация в целом должна иметь чисто внутренний характер

ибыть связана только с одной страной682. Из этого делается вывод о том, что трансграничный характер договора необходимо оценивать, принимая во внимание экономические связи этого договора с другими сделками683.

Вситуации, когда вывод о трансграничном характере договора основан исключительно на экономической связи договора с другими трансграничными договорами, некоторые авторы предлагают ограничить имеющуюся у сторон первого договора возможность осуществить коллизионный выбор лишь тем правопорядком, которому подчинен взаимосвязанный трансграничный договор684. Очевидно, что такое решение

681.Rb. Rotterdam 07.12.1984. См.: Verhagen H. Op. сit. P. 201.

682.Данный вывод также был поддержан английским судом при вынесении решения по делу Caterpillar Financial Services Corp. v. SNC Passion ((2004) EWHC 569). См.: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 692.

683.Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1564–1565; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 274; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822.

684.Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 95; Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 211–212.

—2 3 9 —

—Глава 2 —

имеет несомненный практический смысл, хотя его сложно обосновать с помощью классических категорий международного частного права685.

Явным недостатком экономического теста, в свою очередь, является отсутствие предсказуемости и правовой определенности: анализ экономических связей различных договоров неизбежно предполагает высокую долю усмотрения суда. Не случайно, что большинство сторонников применения экономического теста приходят к выводу о невозможности исчерпывающего определения критериев отнесения договоров к разряду трансграничных и предлагают оставить решение вопроса на усмотрение суда, который будет учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела686.

С нашей точки зрения, между юридическим и экономическим тестами нет непроходимой пропасти. Правовая точность и предсказуемость юридического теста может быть совмещена с содержательными преимуществами экономического теста с помощью принципа наиболее тесной связи, который сегодня в большинстве развитых стран играет центральную роль при определении объективного договорного статута. Как будет подробно аргументировано в главе 3, при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с договором, необходимо принимать во внимание не только географическую локализацию существенных элементов данного договора, но и договорный статут других тесно взаимосвязанных контрактов. Из этого следует, что наличие взаимосвязанного трансграничного договора является элементом, который получает важное значение при определении объективного договорного статута, а следовательно, подлежит учету и в рамках юридического теста. Таким образом, открывается возможность для установки «мостика» между различными тестами определения трансграничного характера договора.

Необходимо также обратить внимание на то, что трансграничный характер договора подлежит определению на момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Последующее исчезновение элемента, который изначально предопределил отнесение договора к категории трансграничных (например, заключение иностранной сторо-

685.Как будет показано ниже, международному частному праву большинства стран не свойственно установление для трансграничных договоров ограничений по кругу допустимых для выбора правопорядков.

686.Struycken A. Op. сit. P. 182 («Это скорее вопрос здравого смысла»); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 288 («Невозможно, однако установить перечень релевантных элементов для всех случаев. Каждое дело необходимо анализировать в соответствии с его существом»); Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 77 («Таким образом, представляется практически невозможным сформулировать абстрактный критерий отнесения договорного обязательства к правоотношениям с «иностранным элементом»).

—2 4 0 —

—2 . 4 . —

ной договора уступки требования, в результате которого все права по договору перешли к новому кредитору, находящемуся в той же стране, где локализованы остальные элементы договора), не должно влиять на юридическое действие соглашения о выборе права, поскольку такие последствия, очевидно, не соответствуют разумным ожиданиям сторон и способны стать серьезным препятствием в ходе исполнения обязательств687.

Равным образом в ситуации, когда в момент заключения соглашения о выборе применимого права договор имел чисто внутренний характер, последующее появление существенного иностранного элемента (например, в результате изменения одной из сторон своего места жительства) само по себе не должно превращать первоначальное соглашение в полноценный коллизионный выбор применимого права. Подобное автоматическое изменение правового режима носит непредвидимый характер для сторон и превращается для них в «нечестный сюрприз» (unfair surprise)688.

Также важно отметить, что для признания за договором трансграничного характера достаточно наличия всего одной релевантной иностранной характеристики, несмотря на то что все остальные элементы договора могут быть связаны только с одной страной. Яркой иллюстрацией является дело Svolamar Shipping Co. Ltd. v. Hellenic Steel Co. (известное как дело “The Komnino S”), рассмотренное в 1991 г. английским судом689. В этом деле речь шла о договоре, заключенном между греческим грузоотправителем и греческим судовладельцем о транспортировке греческой стали из Греции, причем фрахт подлежал оплате в Греции в греческой национальной валюте. Единственная юридически значимая иностранная характеристика договора была связана с тем, что портом доставки груза являлся итальянский порт. Выданные коносаменты, которые, по мнению

687.И.С. Зыкин справедливо отмечает, что «коль скоро отношения возникли в сфере действия соответствующего права и таковое определяет содержание отношений, объем прав и обязанностей сторон, то эти содержание и объем не должны, как общее правило, зависеть автоматически от перемены субъектного состава правоотношения» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 454–455 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин)).

688.Иной точки зрения придерживается И. Швандер, который допускает возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права «на будущее», которое автоматически вступит в полную силу в момент появления полноценного иностранного элемента (Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 478). С нашей точки зрения, на практике стороны не будут сознательно проводить подобные манипуляции. Если в момент заключения договора обеим сторонам известно, что в будущем обязательно появится существенная иностранная характеристики (например, дебиторская задолженность по договору будет считаться уступленной иностранному финансовому агенту), то в этой ситуации есть основания полагать, что договор изначально не вписывается в рамки сугубо внутреннего. Если же существенная иностранная характеристика изначально была непредвидима, то радикальное изменение правового режима договора автоматическим способом вряд ли можно приветствовать.

689.(1991) 1 Lloyd’s Rep. 370

—2 4 1 —

—Глава 2 —

английского суда, свидетельствовали о выборе сторонами английского права, содержали условия об ограничении ответственности перевозчика, которые были действительны по английскому праву, но противоречили греческому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что стороны договора имели право избрать английское применимое право и исключить, таким образом, действие императивных норм греческого права690.

Варианты нормативного закрепления распространения коллизионного выбора права только на трансграничные договоры

Описанное выше разграничение внутренних и трансграничных договоров свойственно международному частному праву практически всех стран. В странах ЕС оно нашло отражение в ст. 3(3) Римской конвенции, положения которой стали результатом сложного компромисса. Первоначальный проект Римской конвенции содержал достаточно привычное для международных договоров в сфере международного частного права указание на то, что конвенция применима к «ситуациям международного характера»691. Как отмечает один из ведущих разработчиков Римской конвенции английский коллизионист П. Норт, от данной формулировки сознательно было решено отказаться, поскольку она имела бы своим результатом перенесение коллизионного регулирования внутренних договоров, содержащих условие

оприменении иностранного права, на уровень национального права, то есть противоречила бы цели унификации коллизионного права стран ЕЭС692.

Как свидетельствует текст Официального отчета к Римской конвенции, между делегациями различных стран возникли существенные разногласия относительно правового регулирования последствий включения условия

оприменимом праве в чисто внутренний договор. Представители Германии и некоторых других континентальных стран полагали, что в этой ситуации условие о выборе применимого права не должно иметь юридического значения, поскольку договор находится за пределами регулирования международного частного права. Напротив, английская делегация высказывала по-

690.Данное дело было разрешено английским судом до вступления в силу Римской конвенции. Однако комментаторы отмечают, что результат рассмотрения спора был бы идентичным и при применении Римской конвенции, ведь наличия всего одного существенного иностранного элемента (в данном случае – места доставки товара, которое характеризует место исполнения обязательства) достаточно для того, чтобы признать договор трансграничным (Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 160).

691.См. первоначальный текст проекта, приведенный в следующем издании: European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. Tübingen, 1975.

692.North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 9.

—2 4 2 —