Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 4 . —

преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки».

С нашей точки зрения, предоставление одной стороне возможности осуществлять односторонний выбор применимого права среди неограниченного круга правопорядков означает, что эта сторона фактически обладает почти неограниченными возможностями по определению собственных прав и обязанностей. Иными словами, преимущественно от воли этой стороны будет зависеть возникновение тех или иных прав или обязанностей в отношении контрагента. Очевидно, что подобная конструкция не соответствует базовым постулатам гражданского права.

В работе М. Ясперса была высказана точка зрения о том, что односторонние условные соглашения допустимы лишь в том случае, если они предоставляют одной из сторон возможности выбора среди не более чем двух-трех потенциально применимых правопорядков868. С нашей точки зрения, с учетом приведенных выше доводов следует поддержать данное предложение и зафиксировать презумпцию недопустимости односторонних условных соглашений, которые включают в круг потенциально применимых правопорядков более чем две-три правовые системы. Данная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной лишь в том случае, если она предоставит доказательства того, что фиксация больших вариантов для выбора была обусловлена существенной спецификой ситуации, и такая вариативность потенциально применимого права не могла создать необоснованные сложности для контрагента.

Таким образом, следует прийти к выводу о допустимости заключения сторонами различных видов условных соглашений о выборе права. Ограничения следует установить лишь для односторонних условных соглашений, в которых стороне договора предоставляется право в одностороннем порядке выбрать любой правопорядок из широкого перечня возможных вариантов (из более чем двух-трех допустимых правопорядков).

2.4.6. Допустимость негативных соглашений

овыборе применимого права

Вдоктрине стран германской правовой семьи активно обсуждается вопрос о допустимости таких соглашений сторон, в которых стороны не выбирают применимое право, но исключают действие одного или нескольких правопорядков. Подобное соглашение может иметь

868.Jaspers M. A.a.O. S. 221, 235.

—3 0 3 —

—Глава 2 —

следующий вид: «Стороны договорились в отношении настоящего договора исключить применение права страны Х» или «Стороны договорились о том, что суд (арбитраж) определит право, применимое к настоящему договору, с исключением возможности применения права стран, в которых находятся стороны настоящего договора».

Мнения различных исследователей в части допустимости подобных соглашений, которые получили обозначение «негативные соглашения о выборе права» (negative Rechtswahl), расходятся. Отдельные авторы приходят к выводу о недопустимости подобных соглашений, поскольку они не обладают необходимой степенью определенности в части определения применимого права: так, И. Швандер пишет о том, что «подобный остановившийся на полпути выбор права не имеет требующейся в соответствии со ст. 116(2) закона о международном частном праве (Швейцарии. – А.А.) определенности»869.

Другие авторы, напротив, придерживаются либерального подхода, в соответствии с которым негативные соглашения о выборе права допустимы постольку, поскольку стороны не исключают применение всех правопорядков, с которыми договор имеет релевантные объективные связи870. В последнем случае суд оказывается не в состоянии определить объективный договорный статут, поскольку коллизионные нормы направлены на поиск значимой территориальной (географической) связи отношения с правопорядком.

Сторонники либерального подхода исходят из того, что если суд посчитает, что объективным договорным статутом должно было бы стать именно то применимое право, которое исключено соглашением сторон, то суд должен обратиться к правопорядку, который находится на втором месте с точки зрения наличия объективной связи с договором (die “zweite engste” Verbindung)871. Д. Сотбарн полагает, что аналогичный подход укладывается и в рамки российского международного частного права872.

В российской литературе допустимость негативных соглашений о выборе права признается А.Б. Покровской, которая прово-

869.Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 480–481. Аналогичная точка зрения высказывается в работе С. Эгелера: Egeler S. A.a.O. S. 60.

870.Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79–80; Sambugaro G. What “Law” to Choose for International Contracts? // The European Legal Forum. 2008. Issue 3. P. 131.

871.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 89; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 122; Wukoschitz M. Rechtswahlklauseln in AGB // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd 23. S. 29.

872.Sotbarn D. A.a.O. S. 30.

—3 0 4 —

—2 . 4 . —

дит аналогию с делением соглашений о порядке разрешения споров в государственных судах на пророгационные и дерогационные. Соответственно, негативные соглашения о выборе права, по ее мнению, выполняют те же функции, что и дерогационные соглашения, исключающие подсудность споров судам определенного государства873.

С нашей точки зрения, данная аналогия является не вполне уместной. Применительно к международной подсудности споров обычно у истца существует возможность подать иск в государственные суды сразу нескольких стран, и с этой точки зрения все потенциальные места разрешения спора являются равнозначными. Исключение одной или нескольких из этих возможностей на основании дерогационного соглашения существенно не деформирует механизм определения международной подсудности. Совершенно иная ситуация возникает в отношении определения договорного статута, для которого коллизионное право обычно предусматривает единственный оптимальный вариант решения коллизионной проблемы874.

Вэтой связи ценность негативных соглашений о выборе права представляется весьма сомнительной. Помимо того, что такие соглашения не имеют тех преимуществ, с которыми обычно связано использование принципа автономии воли сторон, они вступают в противоречие с целым рядом интересов правопорядка.

Впервую очередь уменьшается степень предсказуемости и правовой определенности. Если своим негативным выбором стороны исключили действие правопорядка, который суд, исходя из коллизионных норм lex fori, не считает объективным договорным статутом, то такой негативный выбор в принципе игнорируется судом и не имеет никакого практического значения. Негативное соглашение приобретает практический смысл в случае, если стороны исключают то применимое право, которое суд считает объективным договорным статутом. Однако в этом случае происходит потеря даже той степени предсказуемости и правовой определенности, которую гарантируют объективные коллизионные нормы, поскольку применимые правовые системы не расставляются ими по ранжиру в порядке убывания степени тесной связи с договором. Соответственно, определение объективного договорного статута в этой ситуации выглядит совершенно произвольным и носит непредсказуемый характер.

873.Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 350.

874.Другое дело, что этот вариант может быть связан с использованием гибких коллизионных норм. Однако даже в этом случае логика законодателя исходит из того, что для каждого договора есть только одно право, которое имеет наиболее тесную связь с договором.

—3 0 5 —

—2 . 4 . —

полнительные гарантии того, что принятые этим государством новые императивные нормы, ухудшающие правовое положение инвестора, не будут распространены на данного инвестора. В случае нарушения этой гарантии иностранный инвестор получает право на возмещение понесенных убытков875. Сложившаяся практика нашла отражение в ст. 3 Резолюции Института международного права 1979 г. «О праве, применимом к соглашениями между государством и иностранным частным лицом»: «Стороны могут договориться о том, что положения внутреннего права, применимого к договору, подлежат применению в том состоянии, которое они имеют на момент заключения договора».

Значительно более спорным является вопрос о возможности фиксации применимого права на определенный момент времени в договорах между частными лицами. Подобные условия принято именовать «замораживанием» или «цементированием» применимого права (freezing clauses, Versteinerungsklauseln). Некоторые авторы приходят к выводу о невозможности подобных условий, ссылаясь на то, что подобные условия якобы затрагивают государственный суверенитет страны, чья правовая система подлежит применению. Так, алжирский исследователь М. Иссад полагает, что попытки стороны зафиксировать состояние применимого права на дату заключения договора есть не что иное, как «препятствование осуществлению суверенитета»876. А.Б. Покровская полагает, что «“стабилизируя” систему или некоторые ее отрасли (институты), участники правоотношения присваивают несвойственные им функции “законодателя”. Именно по этой причине, а также для обеспечения равенства сторон правоотношения могут быть признаны правомерными лишь стабилизационные оговорки в договорах с государством, право которого подлежит применению, поскольку, даже выступая как субъект частного права, государство не лишается возможности влиять на собственную правовую систему»877.

Данные рассуждения очень сильно напоминают общие возражения против действия автономии воли сторон как таковой: якобы наделение сторон договора возможностью выбирать применимое право превращает их в законодателей. Изменившееся понимание природы и целей международного частного права делает подобные рассуждения несостоятельными.

875.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 468.

876.Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 192.

877.Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 7.

—3 0 7 —

—Глава 2 —

Сегодня международное частное право понимается не как отрасль права, нацеленная на разрешение конфликта суверенитетов различных законодателей, а как совокупность норм, которая призвана разрешить коллизионную проблему, прежде всего исходя из интересов самих участников частноправовых отношений. Суверенитет государства может быть в определенной степени затронут лишь в случае, когда исключается действие правовых норм, основной целью которых является защита публичных интересов. Однако подобные нормы в рамках международного частного права будут иметь статус сверхимперативных норм, а следовательно, на них не распространяется действие механизма автономии воли сторон (осуществляемый сторонами выбор применимого права не имеет значения с точки зрения определения применимости сверхимперативных норм lex fori и иностранных сверхимперативных норм). В остальной части императивные нормы направлены на обеспечение справедливого баланса интересов различных участников имущественного оборота, а потому рассуждения о нарушении государственного суверенитета являются неосновательными.

Другое возражение, которое традиционно противопоставляется допустимости цементирования применимого права, заключается в том, что стороны якобы могут выбрать лишь существующий правопорядок определенной страны (Rechtsordnung), который имеет статус действующего права878. Например, Сп. Симитис считает, что «с коллизионной привязкой сопряжено определение применимого права только с пространственной, но не временной точки зрения» (räumlich, nicht aber zeitlich bestimmbares Recht)879. Исключение при этом делается лишь для радикальной смены социально-политического строя и правовой системы, ставшей, как правило, результатом произошедшей революции880.

Данная идея после долгих дискуссий нашла отражение в Резолюции Института международного права 1991 г. «Об автономии сторон международных контрактов, заключенных между частными лицами или организациями». В ст. 8 этой Резолюции условию о цементировании права придается лишь характер инкорпорации, но не коллизионного вы-

878.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 468–469; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 109; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 118.

879.Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht. S. 217.

880.Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 98; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 119; Kropholler J. A.a.O. S. 464.

—3 0 8 —

—2 . 4 . —

бора применимого права: «Если стороны договариваются о том, что выбранное право подлежит применению в том виде, в котором оно действует в момент заключения договора, то положения этого права должны применяться в качестве материально-правовых положений, инкорпорированных в договор; если, однако, применимое право было изменено или отменено императивными нормами, которые подлежат применению

ксуществующим договорам, то такие нормы подлежат применению».

Вроссийской литературе данная идея выражена в работах В.Л. Толстых: «Недействующее право не представляет собой право. Попытки сторон ограничить действие своего соглашения о выборе права законодательством, действующим на определенный момент, в случае последующего изменения этого законодательства не должны рассматриваться как заключенные в рамках института автономии воли»881.

Как указывалось выше при анализе юридической природы автономии воли сторон, подобный ограничительный взгляд на соглашения о выборе права обусловлен чисто догматическими аргументами, основанными на коллизионно-правовой теории автономии воли, в рамках которой соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме и ограничивается лишь теми функциями территориальной (географической) локализации отношения, которые могут иметь обычные коллизионные нормы. С нашей точки зрения, использование материально-правовой теории автономии воли позволяет освободиться от этих догматических препон и оценить допустимость цементирования права с помощью анализа нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное регулирование договорных обязательств.

На наш взгляд, цементирование права может затронуть лишь такой коллизионный интерес правопорядка, как внутреннее единообразие решений. Система ценностей, которую призван защитить любой правопорядок и обеспечение соблюдения которой делает возможным использование принципа эквивалентности и взаимозаменяемости правопорядков, имеет тенденцию меняться со временем: те принципы регулирования имущественного оборота, которые считались основополагающими 200 лет назад, претерпели существенные изменения в современных условиях. Таким образом, ссылка на то состояние национальной правовой системы, которое существовало в другую историческую эпоху или при другом социально-политическом или экономическом строе можно рассматривать как противоречащее принципу внутреннего единообразия решений. Поэтому вряд ли можно признать допустимым избра-

881.Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125.

—3 0 9 —

—Глава 2 —

ние сторонами частного права Древнего Рима, дореволюционного права Российской империи или советского права до момента распада СССР.

Вместе с тем сомнительно, чтобы подобные экзотические примеры существовали на практике. В реальной жизни стороны стремятся зафиксировать применимое право в том виде, которое оно имеет на момент заключения договора, причем период исполнения договора между частными лицами обычно ограничен протяженностью в несколько десятков лет. В столь короткий временной период государство, как правило, может издать лишь такие императивные нормы (и что важно – придать им обратную силу, распространив на заключенные ранее договоры), которые нацелены не на общую коррекцию системы частноправовых ценностей, а на решение сиюминутных публично-правовых задач (введение эмбарго на торговлю с лицами из определенных стран, валютных ограничений и т.п.) Например, в литературе проблема цементирования применимого права, как правило, обсуждается в связи с делами, возникшими после введения в США запрета так называемых золотых оговорок (gold value clauses), предусматривавших привязку размера подлежащих уплате сумм не к национальной валюте, а к стоимости золота882.

Однако подобные ограничительные меры в контексте международного частного права следует квалифицировать в качестве сверхимперативных норм, механизм действия которых не зависит от соглашений сторон о выборе применимого права, в том числе от условий о цементировании применимого права. В этой связи, с нашей точки зрения, в большинстве случаев будут отсутствовать причины, которые с необходимой степенью убедительности обосновывали бы невозможность условий о цементировании применимого права – во всяком случае, если речь идет о договорах между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Признание того, что в отношении договоров между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, отсутствуют весомые доводы в пользу недопустимости условий о цементировании права, находит достаточно широкую поддержку в иностранной литературе883. Данный подход заслуживает поддержки. Одновременно следует согласиться с тем, что в большинстве случаев даже применение механизма ин-

882.См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 35; Vischer Fr. Veränderung des Vertragsstatuts und ihre Folgen // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 549.

883.Vischer Fr. Veränderung des Vetragsstatuts und ihre Folgen. Р. 551–553; Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 139–140; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 65–66; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1215; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 829; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 75–76.

—3 1 0 —

—2 . 4 . —

корпорации принесет желаемый результат, поскольку новые императивные нормы, не преследующие целью срочную защиту публичных интересов, крайне редко будут вводиться законодателями с обратной силой.

В любом случае невозможно согласиться с теми авторами, которые считают, что условие о цементировании определенного применимого права делает соглашение о выборе применимого права полностью недействительным и имеет своим следствием обращение к объективным коллизионным нормам884. В любом случае следует исходить из того, что стороны прямо выраженным или подразумеваемым образом выразили свою волю на применение четко определенного правопорядка, а поэтому следует исключить обращение к объективному договорному статуту.

Таким образом, следует сделать вывод о допустимости условия о фиксации состояния применимого права в определенный момент времени(«цементированиеправа»)всоглашенияхмеждучастнымилицами,связанныхсосуществлениемпредпринимательскойдеятельности.

2.4.8. Допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута

Постановка проблемы и традиционный подход к ее решению

Как неоднократно отмечалось выше, коллизионный выбор применимого права исключает действие не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективного договорного статута885. Логически возникает вопрос о том, могут ли стороны своей волей исключить применение также обычных императивных норм выбранного договорного статута886.

В качестве примера ситуации, когда решение данного вопроса получает важное практическое значение, можно привести так называемые оговорки об ограничении доступных средств правовой защиты, которые часто обозначаются англоязычным термином “handcuffs clauses”. Например, в договоре может быть предусмотрено, что каждая из сторон вправе использовать лишь те средства гражданско-правовой защиты, которые прямо предусмотрены договором, и не может обращаться к положениям применимого договорного статута, даже если такие положения не могут быть исключены

884.Так, В.Л. Толстых полагает, что последствием цементирования применимого права «является автоматическое “включение” ординарной коллизионной нормы» (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125).

885.Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 504–505.

886.Важно подчернуть, что предметом анализа в настоящем разделе не являются сверхимперативные нормы.

—3 1 1 —

—Глава 2 —

соглашением сторон887. Противоположной разновидностью описанной ситуации является условие договора о невозможности снижения судом или арбитражем размера неустойки или так называемых заранее оцененных убытков (liquidated damages), даже если данная возможность определена императивным правилом выбранного сторонами применимого права.

В соответствии с традиционными взглядами на международное частное право и роль автономии воли сторон подобные условия являются недопустимыми. Вот как описывает механизм выбора применимого права А. Филипп: «Последствием коллизионного выбора права является то, что выбранное право применяется со всеми своими специальными характеристиками. Поэтому если некоторые нормы выбранного права являются императивными, то они становятся императивными также для сторон, которые выбрали его с помощью условия о применимом праве, и от них стороны не могут отступить, даже если они могли бы выбрать в своем соглашении другую правовую систему и, таким образом, могли бы полностью исключить действие всех норм определенного правопорядка»888.

Как отмечает О. Сандрок, «когда они (стороны. – А.А.) выбирают применимое право даже для отдельной части договора, они делают это по принципу “бери все или ничего” (“take it or leave it”), который предоставляет им возможность согласиться с применением права в полном объеме, а не только положений, которые им удобны и удовлетворяют их договорным потребностям»889. Фр. Вишер обращает внимание на то, что «традиционная доктрина исходит из принципа, согласно которому стороны, выбирая право, подчиняются обязательным предписаниям такого права»890. П. Най резюмирует классическое представление о механизме действия автономии воли сторон следующим образом: «… если императивные нормы являются частью выбранного сторонами права и по своему содержанию они применимы к данному делу, то стороны связаны этими нормами, нравится это им это или нет»891. Б. фон Хоффманн указывает на то, что одной из функций договорного статута является «ограничение с помощью императивных норм свободы сторон в определении содержания их соответствующих договорных обязательств»892.

887.Другие примеры handcuffs clauses см. в статье: Sandrock O. “Handcuffs” Clauses in International Commercial Contracts: Basic Reflections on the Autonomy of the Parties to Choose the Proper Law for their Contracts // International Lawyer. 1997. Vol. 31. P. 1106.

888.Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 93.

889.Sandrock O. “Handcuffs” Clauses in International Commercial Contracts. P. 1114–1115.

890.Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 141.

891.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 217.

892.von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 222–223.

—3 1 2 —