Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 4 . —

родного коммерческого арбитража при торгово-промышленной палате истца или ответчика846. В качестве примера можно привести положения Соглашения 1995 г. между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации и Японской коммерческой арбитражной ассоциацией:

«Торгово-промышленная палата Российской Федерации и Японская коммерческая арбитражная ассоциация настоящим согласились впредь рекомендовать физическим и юридическим лицам, занятым в торговле и инвестициях между Российской Федерацией и Японией, включать в их контракты следующую арбитражную оговорку: «Все споры, противоречия или разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из или в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию арбитражем в соответствии с Российско-Японским коммерческим арбитражным соглашением. Вынесенное решение является окончательным и обязательным для сторон».

Условия соглашения, указанного в данной арбитражной оговорке, являются следующими:

Местом арбитража будет являться, если стороны не договорились об ином, страна – место нахождения коммерческого предприятия ответчика. В случае, если таким местом является Российская Федерация, то арбитраж будет иметь место в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с регламентом этого суда. В случае, если таким местом является Япония, то арбитраж будет иметь место в Японской коммерческой арбитражной ассоциации в соответствии

сПравилами коммерческого арбитража указанной ассоциации…»847. Тем не менее в Определении ВАС РФ от 11.10.2010 № ВАС-

11861/10 по делу № А40-16431/10-25-137 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ было отмечено, что «условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права. В таком случае к правоотношениям сторон подлежат применению нормы коллизионного права»848.

Отрицательное отношение к условным соглашениям о выборе права также высказывается многими российскими авторами. Так, В.Л. Тол-

846.См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007.

847.Там же. С. 107–108.

848.Необходимо отметить, что в итоговом постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11861/10 какие-либо выводы о недопустимости условных соглашений отсутствуют. В этой связи, с нашей точки зрения, процитированное определение ВАС РФ не может выступать свидетельством сложившейся практики высшей судебной инстанции в части вопроса о допустимости условных соглашений о выборе права.

—2 9 3 —

—Глава 2 —

стых предлагает считать подобные соглашения либо незаключенными, «поскольку стороны не согласовали существенное условие – не выбрали один, близкий правопорядок», либо недействительными, «поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права. Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен»849. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Канашевский: «… выбор сторонами контракта применимого к нему права должен быть достаточно определенным. В этой связи нельзя признать действительными положения контракта о выборе сторонами “права истца” или “права того государства, в суд которого обратился истец”, в силу отсутствия в таком положении указания на право конкретного государства. Применимое право не может определяться и на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право»850.

С нашей точки зрения, сама по себе неопределенность выбора применимого права до наступления предусмотренного сторонами условия не может выступать весомым аргументом против допустимости заключения условных соглашений851. Дело в том, что признание условного соглашения несостоявшимся (неисполнимым) и переход к применению объективных коллизионных норм сопряжен для сторон с не меньшей степенью неопределенности, которая проявляется как в том, что суды разных стран применяют различные по содержанию коллизионные нормы, так и в том, что современные коллизионные нормы для договорных обязательств предполагают высокую степень гибкости и свободы судебного усмотрения. Как справедливо отмечает А. Бриггс, «необходимо начать с того, что пока не известно, где будет происходить судебное разбирательство по договорному спору, невозможно быть уверенным в том, какое право применит суд. В этом смысле все договоры имеют плавающее (floating) применимое право, по крайней мере, если в них прямо выраженно не зафиксированы исключительное пророгационное или арбитражное соглашение вместе с условием о выборе права»852.

849.Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 140.

850.Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие. С. 29–30.

851.В еще меньшей степени таким аргументом может быть ссылка на отсутствие «близости» между выбранными сторонами правопорядком и договором: в данном случае происходит недопустимое смешение принципа автономии воли сторон и принципа объективной наиболее тесной связи.

852.Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 89. См. аналогичный вывод также в: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 61.

—2 9 4 —

—2 . 4 . —

Такимобразом,нельзясогласитьсястем,чтоотказотпризнанияусловных соглашений о выборе права в большей степени соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон или интересам правопорядка.

Для того чтобы прийти к окончательному выводу о допустимости различных видов условных соглашений о применимом праве, необходимо более детально проанализировать две основные проблемы, наличие которых отмечают противники таких соглашений, – вопрос о праве, которым регулируется договор до момента наступления предусмотренного сторонами условия, а также вопрос о том, как использовать на практике комбинированные условные соглашения, если иски в суды или арбитражи разных стран предъявляют одновременно обе стороны договора.

3) Право, применимое к договору, до момента наступления условия,

предусмотренного соглашением о выборе права

В соответствии с точкой зрения, которую можно назвать преобладающей в иностранной доктрине, считается, что до момента наступления предусмотренного в соглашении условия применимое право еще нельзя считать выбранным, а потому подлежит применению объективный договорный статут. После наступления условия договорный статут меняется в соответствии с рассмотренными выше правилами о последующем выборе применимого права, то есть, как правило, с обратной силой853. В одном из ведущих немецких комментариев прямо делается вывод о том, что картина ничем не отличается от ситуации, когда стороны первоначально вообще не достигают никакого соглашения о выборе права, а делают это впоследствии854.

Описанный преобладающий подход подвергнут развернутой критике в работе Х.-Э. Расмуссен-Бонне, который посвятил условным соглашениям специальное монографическое исследование. Вопервых, он отмечает нелогичность применения объективного договорного статута до момента наступления условия, а также отмечает, что таким образом игнорируется воля сторон, которые уже высказали свое мнение о потенциально применимых правопорядках. Во-

853.См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 90–91.

854.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466. См. аналогичный вывод в одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву: Kropholler J. A.a.O. S. 463.

—2 9 5 —

—Глава 2 —

прос о применимом праве, как правило, встает лишь в случае возникновения судебного или арбитражного разбирательства, когда предусмотренное сторонами условие, так или иначе, уже должно наступить. Объективный договорный статут может не совпадать ни с одним потенциально применимым правопорядком, указанным сторонами в своем соглашении. Тогда возникает парадоксальная ситуация: мы говорим о применении объективного договорного статута до момента наступления условия лишь для того, чтобы после наступления условия проигнорировать применение такого договорного статута, поскольку новое применимое право подлежит использованию с обратной силой с момента заключения основного договора855.

Во-вторых, применение объективного договорного статута в большинстве случаев не способно внести дополнительной правовой определенности в отношения сторон по причине того, что достоверно предугадать, какой правопорядок может быть квалифицирован судом в качестве объективно применимого права, достаточно сложно856.

Наконец, признание наличия выбранного права только в момент наступления условия рассматривается некоторыми авторами как противоречащее ст. 3 Римской конвенции (или ст. 3 Регламента Рим I). Данные правила европейского международного частного права признают возможность выбора применимого права на основании соглашения всех сторон договора, а не одностороннего волеизъявления857.

Х.-Э. Расмуссен-Бонне видит выход из положения в том, чтобы считать условные соглашения разновидностью первоначального, а не последующего выбора применимого права858. При этом немецкий автор проводит аналогию с известным материальному праву многих стран институтом договора с открытыми условиями, которые намеренно не определены сторонами в момент заключения договора и подлежат конкретизации на более поздней стадии859.

Исходя из этого немецкий автор полагает, что стороны впоследствии не могут ссылаться на то, что их действия в процессе исполнения договора соответствовали объективному договорному стату-

855.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117–120.

856.A.a.O.

857.Stone P. Op. сit. P. 276.

858.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 124–126, 240.

859.А.а.О. S. 132. См., например, п. 1 ст. 2.1.14 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА («Договор с умышленно открытыми условиями»): «Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора».

—2 9 6 —

—2 . 4 . —

ту: они должны ориентироваться только на материально-правовые нормы, содержащиеся в потенциально применимых правопорядках и нести неудобства того, что они сами оставили вопрос о применимом праве временно открытым, что способно создать многочисленные неудобства для самих сторон, которые вынуждены принимать во внимание материально-правовые нормы сразу нескольких правопорядков860. Вместе с тем далее по тексту работы немецкий автор в достаточно непоследовательном ключе приходит к выводу о том, что если определение договорного статута до момента наступления условия связано с интересами третьих лиц, то следует ориентироваться на объективно применимое право. В качестве примера он приводит ситуацию, когда первоначальный кредитор до момента наступления условия заключает договор уступки требования с третьим лицом, при этом определение договорного статута необходимо, в частности, для установления допустимости цессии861.

Несколько иной подход, также находящийся в русле квалификации условного соглашения в качестве разновидности первоначального выбора применимого права, предлагается швейцарскими авторами. С их точки зрения, каждая из сторон может ссылаться на то, что совершенные ею до момента наступления условия действия по исполнению обязательств являются правомерными, если они соответствуют хотя бы одному из потенциально применимых правопорядков. Таким образом, сторона может выбрать из нескольких правопорядков наиболее удобные для нее правила о сроке направления претензий или предъявления исков, порядке исполнения тех или иных обязанностей862.

С нашей точки зрения, применение объективного договорного статута до момента наступления условия, действительно, является неоправданным, как и во всех иных случаях, когда мы имеем дело с реализацией автономии воли сторон в международном частном праве. Условия, с наступлением которых соглашения связывают конкретизацию применимого права, как правило, относятся к моменту возбуждения

860.Аналогичная идея о том, что сторонам в процессе исполнения договора придется соотносить свои действия сразу с двумя потенциально применимыми правопорядками, выражена также в работах: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 384; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. С. 39–40.

861.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 214–215, 240. Об определении допустимости цессии на основании договорного статута основного обязательства см., например, п. 2 ст. 1216 ГК РФ.

862.Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79–80; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

—2 9 7 —

—Глава 2 —

судебного или арбитражного разбирательства. Применение в данной ситуации конструкции последующего выбора права с перспективным действием (эффект ex nunc) лишало бы практического смысла условные соглашения, поскольку к моменту наступления условия, как правило, все обязательства уже считались бы исполненными или неисполненными в соответствии с правилами объективного договорного статута. Напротив, применение конструкции последующего выбора права с ретроспективным действием (эффект ex tunc) делает бессмысленным обращение к объективному договорному статуту, когда сторонам заранее известно о том, что после наступления согласованного условия применимым правом с обратной силой будет считаться другой правопорядок.

Альтернативное применение каждого из потенциально применимых правопорядков также нельзя признать оптимальным решением, поскольку оно может породить множество непреодолимых противоречий.

Впервую очередь остается неясным какая сторона может полагаться на любой из потенциально применимых правопорядков – должник или кредитор, либо сразу обе стороны. Последний вариант является очевидным образом неприемлемым. Например, можно представить себе ситуацию, когда одно и то же действие в соответствии с одним применимым правом считается надлежащим исполнением обязательства со стороны должника, а согласно другому применимому праву означает ненадлежащее исполнение обязательства и предоставляет кредитору право использовать определенные средства правовой защиты. Равным образом даже если оба правопорядка рассматривают произведенное должником исполнение в качестве ненадлежащего, перечень возможных средств правовой защиты кредитора может существенно различаться.

Таким образом, с нашей точки зрения наиболее оправданный подход – признать, что должник при исполнении своих обязанностей и кредитор в рамках осуществления своих субъективных прав должны учитывать возможность того, что после наступления условия применимым может стать любой из предусмотренных в соглашении правопорядков и совершенные ими действия будут оцениваться через призму такого правопорядка. С нашей точки зрения, учет иных правопорядков, которые фигурировали в соглашении сторон в качестве потенциально применимых, однако в конечном итоге не стали договорным статутом, возможен лишь в рамках материально-правовых норм договорного статута, которые используют критерии разумности, осмотрительности или добросовестности.

Вданном случае при определенных обстоятельствах можно считать, что поведение стороны соответствовало этим критериям, если данная сторона ориентировалась на один из потенциально применимых правопорядков.

—2 9 8 —

—Глава 2 —

ненный вид соглашений о применимом праве, неисполнимость которых явилась результатом действий сторон, – соглашения, сформулированные

ввиде абстрактной коллизионной нормы, указывающей на право страны ответчика. Изначально вполне разумный выбор участников правоотношения становится неисполнимым в случае осуществления одной из сторон своего процессуального права на предъявление встречного иска»863.

Подобная ситуация возникла при вынесении решения МКАС от 11.11.2009 г. по делу № 130/2008. Между украинским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи, который содержал следующее комбинированное соглашение о выборе права и арбитражное соглашение: «Все споры, возникающие между сторонами в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением условий настоящего Контракта, стороны будут стремиться решать путем переговоров. Если стороны не могут прийти к согласию, то спор подлежит передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (место рассмотрения г. Киев, Украина) согласно его Регламенту и в составе трех арбитров, в случае, если истцом выступает Продавец; и в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышлен- ной палате РФ (место рассмотрения спора – г. Москва, РФ) в составе трех арбитров, согласно его Регламенту, если истцом выступает Покупатель. При рассмотрении спора в данных судах применяются: нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Продавец; нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Покупатель»864.

Проблема заключалась в том, что первоначально иск о взыскании убытков в связи с расторжением договора был заявлен украинским продавцом в МКАС при ТПП Украины, причем украинский арбитраж при вынесении решения применял украинское материальное право. Затем иск о взыскании неустойки в связи с состоявшимся нарушением обязательства был заявлен российским покупателем

вМКАС при ТПП России. В рамках этого второго разбирательства российский истец настаивал на применении российского материального права, ссылаясь на то, что данный подход соответствует буквальному толкованию соглашения сторон. Украинский ответчик считал обоснованным применение украинского материального права, поскольку

863.Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 23.

864.Подробнее см.: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 56.

—3 0 0 —

—2 . 4 . —

оно уже было использовано в рамках разрешения спора в первом арбитражном разбирательстве по регламенту МКАС при ТПП Украины. Состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, иск частично удовлетворил, применив положения Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-про- дажи товаров, а в качестве субсидиарно применимого права обозначил российское материальное право, хотя в тексте решения отсутствовала ссылка на какие-либо нормы российского материального права. Это стало основанием для требования украинского ответчика об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на неприменение составом арбитража права, предусмотренного в соглашении сторон.

В статье В.В. Плеханова и С.В. Усоскина, которая посвящена детальному анализу описанного дела, делается вывод о том, что состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, поступил правильно, сославшись на возможность применения российского материального права по второму иску865. С нашей точки зрения, данный подход вряд ли можно признать оптимальным. Он провоцирует вынесение противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений, то есть результат, который является в значительной степени неизбежным при использовании различного применимого права для разрешения споров из одного и того же договора.

По нашему мнению, более аргументированным является подход, который отстаивал украинский ответчик: в момент подачи первого иска условие, с которым было связано определение применимого права, следует считать наступившим, а договорный статут окончательно определенным для данного и всех последующих споров в рамках одного и того же договора. П. Кайе использует весьма удачное выражение – «кристаллизация» применимого права866, которая окончательно завершается в момент предъявления первого иска. Недостатком данного подхода является то, что в описанном деле он провоцирует стремление сторон первой предъявить иск, чтобы «застолбить» применение удобного этой стороне материального права (race to the courthouse)867.

Однако в описанной ситуации этот недостаток был спровоцирован самими сторонами, которые договорились о применении права истца. Гораздо большее распространение имеют комбинированные условные соглашения, предусматривающие применение права ответ-

865.Там же.

866.Kaye P. Op. сit. P. 148–149.

867.Именно на этот недостаток обращают внимание в своей статье В.В. Плеханов и С.В. Усоскин (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 64).

—3 0 1 —