Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 2 . —

тономии воли, более оправданным выглядит применение lex fori613. Проблема в данном случае связана с тем, что допустимость автономии воли обычно определяется на основании специальных норм международного частного права lex fori, а не материального права lex fori.

С нашей точки зрения, в отсутствие специального коллизионного регулирования договоров присоединения (а как мы аргументировали выше, создание такого специального регулирования представляется весьма затруднительным) выход из ситуации может быть найден в том, что понятие соглашения о выборе права, используемое в международном частном праве lex fori (в российском международном частном праве – в ст. 1210 ГК РФ), должно толковаться через призму общего для большинства правовых систем принципа добросовестности614. Это позволит, с одной стороны, сохранить презумпцию действительности соглашения о выборе права для любых трансграничных договоров, применительно к которым отсутствуют специальные коллизионные механизмы ограничения автономии воли, а с другой стороны, – пресечь ситуации, в которых сторона, составившая стандартные условия договора, очевидным образом злоупотребляет своим экономическим положением. Наличие таких злоупотреблений должно устанавливаться в каждом конкретном случае, при этом одной лишь квалификации сделки в качестве договора присоединения или договора со стандартными условиями должно быть недостаточно. Присоединившейся стороне необходимо будет доказать, что условие о применимом праве нацелено на создание искусственных препятствий в судебной защите слабой стороной своих прав и интересов. В качестве потенциальных примеров таких искусственных препятствий можно рассматривать следующие ситуации. Во-первых, это выбор малоизвестного права, с которым у договора отсутствуют релевантные объективные связи. Такой выбор может рассматриваться

613.Немецкие коллизионисты предлагают еще один подход, в основе которого лежит свойственное германскому материальному праву деление видов контроля за общими условиями сделок на два вида – контроль за включением условий в состав договора (Einbeziehungskontrolle) и контроль за содержанием условий (Inhaltskontrolle). Соответственно, предлагается считать, что по вопросам Einbeziehungskontrolle подлежит применению выбранное сторонами право с поправкой на возможность применения права места жительства присоединяющейся стороны (ст. 3(4) и 8(2) Римской конвенции, ст. 3(5) и 10(2) Регламента Рим I), в то время как контроль за содержанием условий должен быть ограничен рамками ст. 3 Римской конвенции и Регламента Рим I – см., например, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 953–954. Однако с учетом того, что материальному праву многих стран (в том числе и российскому праву) данное деление не известно, вряд ли его можно брать за основу при выработке наиболее оптимального и эффективного решения проблемы выбора права для договоров присоединения.

614.В проекте изменений и дополнений ГК РФ принцип добросовестности предлагается прямо выраженным образом включить в ст. 1 «Основные начала гражданского законодательства».

—2 1 3 —

—Глава 2 —

вкачестве злоупотребления, если присоединившаяся сторона полностью исполняет свои обязательства в момент заключения договора (например, вносит 100%-ный аванс), и выбор малоизвестного права преследует единственной целью затруднить установление содержания иностранного права при предъявлении исков присоединившейся стороной.

На предмет возможных злоупотреблений необходимо также проверять содержащиеся в договорах присоединения так называемые «неравноправные» соглашения о выборе права, в соответствии с которыми применимое право варьируется в зависимости от стороны, предъявляющей требование. В частности, можно поставить под сомнение допустимость соглашения о выборе права, в соответствии с которым стороне, составившей стандартные условия, предоставляется возможность выбора между несколькими правопорядками, в то время как требования присоединившейся стороны подчиняются одному праву (например, праву по месту нахождения стороны, составившей стандартные условия)615.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что на современном этапе развития отсутствует целесообразность в формулировании специального механизма ограничения автономии воли для всех договоров присоединения (договоров со стандартными условиями). Эффективная борьба с возможными злоупотреблениями стороны, составившей стандартные условия договора (в том числе условие о выборе применимого права), может быть обеспечена за счет распространения на соглашения о выборе применимого права общего материально-правового принципа добросовестности.

2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием коллизионных интересов третьих лиц, не являющихся сторонами договора

2.3.1. Допустимость последующего выбора

применимого права

В современном международном частном праве большинства стран мира признается возможность сторон выбрать применимое право как в момент заключения основного договора (при этом соглашение о выборе права обычно становится одним из условий договора, но имеющим автономный характер), так и в последующем, вплоть до момента судебного или арбитражного разбирательства.

615.Подробнее различных видах условных соглашений о выборе права см. далее.

—2 1 4 —

—2 . 3 . —

Входе истории развития коллизионного регулирования договорных обязательств были примеры, когда суды отдельных стран

вначале и в середине XX в. отказывались признавать соглашения о выборе права, заключенные позднее основного договора616. Однако в обоснование такого отказа приводились чисто догматические аргументы, что ярко видно на примере решения Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936 г. В этом решении суд сделал вывод о невозможности заключения последующего соглашения о выборе применимого права, сославшись на то, что «правоотношение существует благодаря праву, на основании которого оно возникло, либо оно не существует вообще; основа существования (Existenzgrundlage) не может быть в последующем заменена на другую»617.

Вдействительности, отсутствуют весомые аргументы в пользу запрета последующего соглашения сторон о выборе применимого права618. С точки зрения используемой в настоящей работе теории нормообразующих факторов просто отсутствуют такие значимые коллизионные интересы или иные факторы, которые свидетельствовали бы о недопустимости или нежелательности подобных последующих соглашений. Напротив, индивидуальные коллизионные интересы свидетельствуют о том, что в целом ряде случаев обе стороны могут быть заинтересованы в достижении соглашения о выборе права после заключения основного договора в целях обеспечения определенности и предсказуемости правового регулирования, приспособления договора к изменившейся ситуации (например, в случае последующего заключения тесно связанного в экономическом плане нового договора) или снижения процессуальных издержек (например, при выборе сторонами права суда в рамках судебного разбирательства). Если стороны в любой момент могут по взаимному согласию расторгнуть предыдущий договор и заключить новый договор, подчиненный другому применимому праву, то сложно объяснить, почему того же результата стороны не могут достичь более простым путем с помощью института последующего соглашения о выборе применимого права619.

616.Например, решение Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936 (информация взята из Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79–80) и решение Кассационного суда Италии от 28.06.1966 г. (информация взята из Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 5 комментария к ст. 3 Римской конвенции); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316).

617.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79–80.

618.См. данный вывод, например, в работе: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316.

619.См. данный аргумент, основанный на учете материальных факторов, в частности, в работах: North P.M. Varying the proper law // Multum non Multa. Festschrift für Kurt Lipstein aus

—2 1 5 —

—Глава 2 —

Вотсутствие нормообразующих факторов, которые требовали бы ка- кого-либо иного решения, следует признать допустимой любую вариацию последующего выбора права:

– при заключении основного договора стороны не выбрали применимое право, но делают это позднее. В данном случае объективный договорный статут, который в отсутствие соглашения сторон подлежал определению с помощью коллизионных норм, заменяется выбранным сторонами впоследствии правом;

– стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе одного применимого права, однако впоследствии договариваются о применении другого применимого права620. Очевидно, что такое изменение договорного статута может осуществляться сторонами неоднократно, пока не прекращены возникшие из договора обязательства621;

– стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе применимого права, а затем прекращают действие такого соглашения. В данном случае договорный статут, выбранный сторонами, заменяется объективным договорным статутом622.

Преобладающая сегодня точка зрения заключается в том, что к последующему выбору права применяются те же правила, что и к первоначальному, то есть осуществленному одновременно с заключением основного договора623.

Anlass seines 70. Geburtstages / Hrsg. P. Feuerstein, Cl. Parry. Heidelberg, 1980. P. 211; Jaspers M. A.a.O. S. 77–78.

620.См. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции. И.С. Зыкин справедливо обращает внимание на то, что «признавая свободу договаривающихся сторон в выборе применимого права, закон не устанавливает при этом, что такой свободой они могут воспользоваться только один раз и не могут изменить свое же соглашение» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин)).

621.Автономный характер соглашения о выборе права позволяет допустить коллизионный выбор сторонами и после прекращения действия основного договора, при условии что обязательства сторон (в том числе требования о привлечении другой стороны к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) к моменту заключения такого соглашения еще не прекратились надлежащим исполнением или по иному основанию.

622.В пользу допустимости такого варианта см., например: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 133.

623.Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 489; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 112; Jaspers M. A.a.O. S. 119. О предпочтительном подходе к пониманию выбора применимого права на стадии судебного разбирательства см. § 1.4. настоящей работы.

—2 1 6 —

—2 . 3 . —

2.3.2.Обратная сила последующего выбора применимого права

Изменение договорного статута, неизбежно связанное с последующим выбором права, ставит сложные вопросы, которые в теории международного частного права принято именовать «мобильным конфликтом»624. К сожалению, в доктрине международного частного права до настоящего времени не сформулированы универсальные подходы к этой проблеме, которые получили бы широкое распространение. В частности, попытки применения в данном случае доктрины «приобретенных прав» были подвергнуты убедительной критике625. Тем не менее общая идея заключается в том, что применение нового права не должно необоснованным образом нарушать разумные ожидания сторон. Эта идея нашла отражение, в частности, в п. 6 раздела I Резолюции Института международного права 1981 г. «Проблема определения момента времени в международном частном праве»: «В особенности для длящихся правоотношений, относящихся к личному статусу, вещным правам или обязательствам, личный статус или права, которые были приобретены до изменения применимого права, следует защищать настолько, насколько это возможно»626.

Ни Римская конвенция, ни Регламент Рим I прямо не указывают на то, какой подход следует использовать при решении возникающего мобильного конфликта. Отсутствует четкое решение проблемы и в Официальном отчете к Римской конвенции. Тем не менее один из авторов официального отчета в своей более поздней статье высказался в пользу установления презумции того, что последующий выбор применимого права действует с обратной силой (ex tunc) с момента заключения договора627. Данная презумпция была поддержана в работах большинства европейских коллизионистов628.

624.Подробнее о проблеме мобильного конфликта и подходах к его решению см.: Grodecki J. Intertemporal Conflict of Laws / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 8. Tübingen, 1976; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 328–345; Kropholler J. A.a.O. S. 187–195.

625.См., в частности: Grodecki J. Op. сit. P. 3–4.

626.См. текст Резолюции на официальном интернет-сайте Института международного права (http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1981_dijon_01_en.PDF).

627.Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats apres l’entree en viguer de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Revue critique de droit international (prive). 1991. P. 304.

628.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 129; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 135; Jaspers M. A.a.O. S. 151; North P.M. Varying the proper law. P. 219.

—2 1 7 —

—2 . 3 . —

или иной стороны договора выглядела разумной и добросовестной. В качестве примера можно привести договор, который охватывает поставку нескольких партий товара. Возможно, следовало бы считать необоснованным и не соответствующим ожиданиям сторон применение принципа ретроспективности, если соглашение о выборе нового права заключается сторонами после того, как все обязательства в отношении первых поставок полностью исполнены сторонами, причем в соответствии с первоначально применимым правом такие обязательства считались исполненными надлежащим образом. Попытка пересмотра прав и обязанностей сторон в рамках поставленных ранее партий на основании нового договорного статута противоречила бы характеру отношений сторон.

Указанный недостаток привел некоторых авторов к выводу о том, что последующий выбор применимого права должен по общему правилу иметь лишь перспективное действие (ex nunc). Б. Пфистер (B. Pfister) указывает на то, что рестроспективное применение нового договорного статута в ситуации, когда часть субъективных прав и обязанностей по договору уже возникла и, возможно, даже исполнена или прекращена по иному основанию, означает существенное изменение соответствующих прав и обязанностей сторон, которое может коренным образом изменить баланс прав и интересов сторон. Такой материально-правовой результат, по его мнению, во всяком случае не может презюмироваться630.

С нашей точки зрения, отмеченный недостаток ретроспективного действия нового договорного статута не стоит преувеличивать. Если изначально стороны не договорились о применимом праве, то любые утверждения о том, что договор был подчинен тому или иному объективному договорному статуту до момента подтверждения этого вывода судом, носят лишь характер предположения. Поэтому говорить о том, что ретроспективное применение нового договорного статута существенно изменило материальные права и обязанности сторон по договору – значит, допускать ту же ошибку, что и сторонники теории приобретенных прав, которые полагали, что любому отношению от природы свойственна заранее определенная территориальная локализация.

В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся при разрешении МКАС дела № 62/1998 (решение от 30.12.1998 г.)631. Между индийским продавцом и российским покупателем был заключен

630.Pfister B. Die nachträgliche Vereinbarung des Schuldstatuts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1973. S. 440–444.

631.Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 250–256; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 11–12.

—2 1 9 —

—Глава 2 —

договор купли-продажи товаров. Несмотря на осуществленную предварительную оплату, товары продавцом поставлены не были, в связи с чем российским покупателем был предъявлен иск в МКАС. В ходе арбитражного разбирательства стороны достигли соглашения о применении российского права. При этом истец ошибочно исходил из того, что частью правовой системы России является Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, которой установлен четырехлетний срок исковой давности. Основываясь на неприменимости этой конвенции, состав арбитража пришел к выводу об истечении предусмотренного российским материальным правом трехлетнего срока исковой давности в отношении части заявленных требований. Интересно, что индийское материальное право устанавливает более длинные сроки исковой давности, и доктрина характерного исполнения (ст. 1211 ГК РФ) создавала презумпцию того, что первоначальным договорным статутом в данной ситуации могло быть материальное право Индии. Тем не менее следует признать, что в описанном деле любые попытки установить первоначальный договорный статут носят лишь предположительный характер: необходимо учитывать, что механизм определения объективного договорного статута сегодня имеет гибкий характер и предусматривает возможность использования судом или арбитражем корректирующих оговорок, основанных на принципе наиболее тесной связи. Кроме того, арбитраж свободен в определении подлежащих применению коллизионных норм, поэтому он может руководствоваться не теми коллизионными правилами, на которые ориентировалась одна из сторон спора632.

Для преодоления описанного недостатка ретроспективного действия нового договорного статута было высказано предложение применять в данном случае конструкцию, которая хорошо известна в рамках коллизионного регулирования вещных прав633. Речь идет о делении всех случаев перемещения движимой вещи из одной страны в другую на так называемые завершенные и открытые составы (abgeschlossene und offene Vorgänge). Для завершенных составов характерно то, что все юридические факты, с которыми было связано возникновение того или иного субъективного права, уже наступили, а потому данное субъективное право должно сохраняться и при изменении применимого права (в рамках регулирования вещных прав на

632.Аналогичная ситуация со сроками исковой давности рассматривается в одном из ведущих немецких комментариев, авторы которого приходят к выводу о допустимости «одномоментного» возобновления или истечения срока исковой давности в связи с произошедшим изменением договорного статута (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 1025).

633.См. данное предложение в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 178–180.

—2 2 0 —

—2 . 3 . —

движимые вещи такое изменение связано с перемещением вещи на территорию другой страны, право которой становится новым вещным статутом вследствие универсального действия привязки к месту нахождения вещи)634.

Снашей точки зрения, данная конструкция плохо применима в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Во-первых, если

врамках вещного права речь идет о возникновении или прекращении, как правило, одного четко определенного вещного права, для которого легко сформулировать соответствующий юридический состав, то обязательственное право характеризуется неисчерпаемой вариативностью наборов взаимных прав и обязанностей сторон, которые находятся между собой в сложном взаимодействии. Во-вторых, не следует забывать о том, что если в сфере коллизионного регулирования вещных прав изменение применимого права происходит «принудительно» в силу действия императивной635 коллизионной нормы об определении вещного статута по праву места нахождения вещи, то применительно к договорным обязательствам проблема возникает в силу того, что стороны на основании соглашения добровольно договариваются об изменении договорного статута. Если лицо может прямо выраженным образом добровольно отказаться от определенного субъективного гражданского права, то не ясно, почему подобного рода отказ невозможен косвенным образом в силу последующего выбора другого договорного статута.

Сучетом вышесказанного, с нашей точки зрения, наиболее предпочтительным является подход, в соответствии с которым презюмируется обратная сила нового договорного статута, однако анализ намерений сторон, существа договора или совокупности обстоятельств дела может свидетельствовать о том, что последующий выбор применимого права должен иметь лишь перспективное действие и не распространяется на возникшие ранее отношения сторон. Признание допустимости перспективного действия нового договорного статута в таком контексте в качестве допустимого исключения получило поддержку в иностранной литературе636.

Возникает вопрос о том, может ли данный подход быть реализован

вроссийском международном частном праве, принимая во внимание

634.Подробнее о данных конструкциях на русском языке см.: Плеханов В.В. Переход права собственности по договору международной купли-продажи товаров: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008.

635.Изменение по соглашению сторон коллизионной нормы о применении к вопросам возникновения и прекращения вещных прав права места нахождения вещи допускается только в Швейцарии (ст. 104 Закона 1987 г. о международном частном праве) и России (п. 1 ст. 1210 ГК РФ).

636.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 129; Jaspers M. A.a.O. S. 151. П. Най выступает вообще против установления какой-либо общей презумпции и предлагает делать вывод о характере действия нового права, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 102).

—2 2 1 —