Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—1 . 4 . —

мость признается в российской литературе. Так, А.С. Комаров отмечает, что одним из индикаторов подразумеваемого выбора права может служить «использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе права»374.

Следует согласиться с тем, что сознательное использование сторонами известной стандартной формы договора, имеющей четкую основу в национальномправеопределеннойстраны,являетсяеслинесамодостаточным,то, во всяком случае, одним из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права, поскольку свидетельствует о реальных намерениях сторон.

От описанной ситуации следует отличать общие подходы к изложению условий договора. В частности, техника формулирования договорных условий, свойственная англо-американским странам, отличается значительным своеобразием по сравнению с техникой, обычно используемой в континентальных странах. Вместе с тем само по себе использование англо-амери- канской техники формулирования договорных условий в конкретном случае вряд ли может признаваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права. Во-первых, одна или обе стороны, которые не прибегают к услугам профессиональных юристов, могут не подозревать о том, что договор составлен с использованием техники, свойственной отдельным правопорядкам. Во-вторых, в большинстве случаев будет невозможно точно определить, какой из правопорядков в рамках англосаксонской правовой семьи имели в виду стороны (например, английское право, право одного из штатов США, Австралии и т.п.). По-видимому, следует согласиться с выводом Дж. Мосс, которая посвятила рассматриваемому вопросу специальную статью: «...стиль подготовки проекта договора, правовая техника и язык договора как таковые не являются достаточной основой для вывода о наличии подразумеваемого выбора права (полного или частичного)»375.

4) Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств

Выше была описана практика ВТАК, в соответствии с которой указание сторонами места заключения договора, отличающегося от фактического, расценивалось в качестве подразумеваемого намерения сторон применять право страны, где находится согласованное сторонами в до-

374.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).

375.Moss G. Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection: the Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law // Rett og toleranse. Festkrift til Helge Johan Thue / Red. T. Frantzen, J. Giertsen, G. Moss. Oslo, 2007. P. 378.

—1 2 3 —

—Глава 1 —

говоре место подписания договора. Следует отметить, что подобный подход никогда не был популярен в западноевропейских странах, что можно объяснить малым значением общей коллизионной привязки к месту совершения сделки.

Вместе с тем в судебной практике стран германской правовой семьи известную популярность имело использование в качестве индикатора подразумеваемого выбора указания сторон на место исполнения обязательств по договору, в особенности в ситуации, когда согласованное сторонами место отличалось от фактического места передачи товара, оказания услуг и т.п. В одном из ведущих немецких комментариев приводится следующий пример для иллюстрации действия данного индикатора. Если строительная фирма из Берлина заключила с румынским заказчиком договор на строительство туннеля в Румынии, однако в контракте стороны согласовали, что местом исполнения обязательства будет считаться Берлин, то можно сделать вывод о том, что стороны подразумеваемым образом согласовали применение немецкого права376.

Данный подход подвергается серьезной критике в современной немецкоязычной литературе. Противники этого подхода обращают внимание на то, что стороны могут сделать в договоре определенное обозначение места исполнения обязательства по причинам, никак не связанным с выбором применимого материального права (например, в целях установления определенного налогового режима). Если говорить о юридических последствиях обозначения определенного места исполнения обязательства, то в деловом обороте оно может восприниматься в качестве согласования места альтернативной подсудности споров из договора, поскольку в процессуальном законодательстве большинства стран имеется норма об альтернативной подсудности споров из договоров по месту исполнения обязательства377.

Следует согласиться с тем, что реальная воля сторон на применение определенного права может быть связана с обозначением в договоре места исполнения обязательства лишь в условиях, когда привязка к месту исполнения обязательства широко используется при определении объективного договорного статута, а потому роль данной привязки в международном частном праве хорошо известна. Не случайно активное использование места исполнения обязательства в качестве индикатора подразумеваемого выбора права имело место в середине XX в. в Германии, когда привязка к месту исполнения обязательства зачастую играла ключевую

376.Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 123.

377.Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 78–79.

—1 2 4 —

—1 . 4 . —

роль при определении договорного статута. Произошедший в странах Западной Европы отказ от использования данной привязки при определении договорного статута должен привести к ослаблению роли данного фактора378. Аналогичный процесс имел место в нашей стране в отношении согласованного сторонами места заключения договора: существенное уменьшение значения этой коллизионной привязки в рамках определения объективного договорного статута привело к тому, что согласование сторонами в договоре места его заключения перестало рассматриваться в качестве подразумеваемого выбора применимого права.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что указание сторонами

вдоговоре места исполнения обязательств может расцениваться лишь

вкачестве одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права379.

5)Язык договора, валюта долга и валюта платежа

Всудебной практике некоторых стран данные факторы активно ис-

пользуются в качестве кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права380. Однако значение этих факторов постоянно уменьшается, поскольку в подавляющем большинстве случаев они не свидетельствуют о реальном намерении сторон применять то или иное право.

Выбор языка договора, валюты долга и валюты платежа обычно диктуется соображениями, не имеющими отношения к применимому материальному праву. В современном международном обороте английский язык приобретает характер универсального способа коммуникаций, поэтому его использование в качестве языка договора не способно внести ясность в вопрос о наличии реальной воли на применение или неприменение, к примеру, английского права.

Использование той или иной валюты в качестве валюты долга зависит от стабильности валюты и ее устойчивости к колебаниям курсов валют. Как известно, в прошлые годы даже в чисто внутренних договорах в России активно использовалась валютная оговорка, когда валюта долга выражалась в долларах США или других устойчивых мировых валютах. Очевидно, что данная договорная техника, направленная

378.Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfüllungsortes im IPR // Conflits et Harmonization. Melanges en l’Honneur d’Alfred E. von Overbeck a l’Occasion de son 65 Anniversaire. Fribourg, 1990. S. 687.

379.Об уменьшении значения данного фактора см., в частности, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 104.

380.См., например, von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 130.

—1 2 5 —

—Глава 1 —

на сведение к минимуму эффекта инфляции, не может расцениваться

вкачестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права. Аналогичным образом выбор валюты платежа может быть связан

с устойчивостью соответствующей валюты или с учетом требований валютного законодательства стран места нахождения сторон и никак не отражать реальные намерения сторон в части выбора договорного статута.

С учетом этого следует прийти к выводу о том, что такие факторы, как язык договора, валюта долга и валюта платежа в большинстве случаев вообще не могут рассматриваться в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.

Б.Индикаторы, вытекающие из иных обстоятельств дела

1)Заведенный порядок в отношениях сторон

Э.Рабель отмечает, что стороны, которые в предшествующих однотипных договорах осуществили прямо выраженный выбор определенного права, могут подразумеваемым образом иметь в виду применение того же права к их новому договору, даже если в нем прямо выраженное условие о применимом праве отсутствует381. В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что заведенный порядок,

всоответствии с которым ранее те же стороны всегда осуществляли прямо выраженный выбор определенного права, может не оставить у суда сомнений в том, что и новый договор подчиняется тому же праву, если условие о применимом праве не было включено в договор при обстоятельствах, которые не свидетельствуют о намерении сторон изменить сложившийся в их отношениях порядок382.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами было заключено рамочное соглашение о поставках товаров, в котором отсутствовало условие о применимом праве. В целях реализации этого соглашения стороны заключали отдельные договоры купли-прода- жи конкретных партий однотипного товара, причем в нескольких ранее заключенных договорах было прямо выраженно согласовано применение определенного права. Если из-за сжатых сроков поставки очередной партии товара стороны не успели оформить договор купли-прода- жи под эту партию товара, однако имело место заключение договора, подтвержденное конклюдентными действиями сторон (например, от-

381.Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 386.

382.Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

—1 2 6 —

—1 . 4 . —

грузкой товара и его принятием покупателем), то существуют весомые доводы в пользу признания наличия подразумеваемого выбора сторонами к поставке последней партии товара того же применимого права.

Таким образом, в зависимости от обстоятельств конкретного дела заведенный порядок в отношениях сторон, в соответствии с которым в предшествующих однотипных договорах стороны достигали прямо выраженного соглашения о применении определенного права, может рассматриваться в качестве самодостаточного или кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права.

2) Связь договора с другими договорами, содержащими условие

оприменимом праве383

ВОфициальном отчете к Римской конвенции отмечается, что прямо выраженный выбор применимого права по связанным сделкам (related transactions) между теми же сторонами может в некоторых случаях рассматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права384.

Необходимо различать «подчиненные» (несамостоятельные) сделки, направленные на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства, с одной стороны, и самостоятельные договоры (пусть и носящие акцессорный по отношению к другому договору характер), с другой стороны. Если сделка направлена на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства (например, сделка зачета однородных встречных требований, прощение долга, соглашение об отступном, новации, соглашение об изменении или расторжении договора), то в отсутствие прямо выраженного указания об ином, следует считать, что такие сделки автоматически входят в сферу действия обязательственного статута первоначального обязательства (п. 3) и 5) ст. 1215 ГК РФ, ст. 10(1)

(b)и (d) Римской конвенции, ст. 12(1)(b) и (d) Регламента Рим I). Сложнее квалифицировать ситуацию, когда сделки носят само-

стоятельный характер, однако с правовой (например, акцессорные договоры) или экономической точки зрения (например, цепочка договоров купли-продажи одной партии товара, в которой реальная поставка товара осуществляется напрямую от производителя конечному покупателю) представляют собой взаимосвязанные договоры. Оче-

383.Если в одном договоре имеется отсылка к условиям другого договора, содержащим прямо выраженный выбор применимого права, и из характера такой отсылки можно сделать вывод о том, что стороны имели в виду отсылку и к условию о применимом праве, то речь идет об одной из форм прямо выраженного выбора права. Ниже рассматриваются ситуации, когда подобная отсылка отсутствует.

384.Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

—1 2 7 —

—Глава 1 —

видно, что необходимо различать ситуации, когда взаимосвязанные договоры заключены одними и теми же лицами или разными лицами.

В первом случае наличие прямо выраженного выбора применимого права во взаимосвязанном договоре в отсутствие доказательств иного может рассматриваться как существенный индикатор наличия подразумеваемого выбора применимого права в другом договоре. В качестве примера можно взять описанную выше ситуацию с рамочным соглашением о поставках и отдельными договорами купли-продажи конкретных партий товара. Если в рамочном соглашении содержится прямо выраженный выбор применимого права, то данное обстоятельство может выступать самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права в договорах купли-продажи несмотря на то, что с юридической точки зрения такой договор является самостоятельным договором и может содержать прямо выраженный выбор другого применимого права385. К данной группе примыкает ситуация, когда договоры заключены одним лицом с несколькими компаниями, входящими в одну группу лиц (например, с дочерним и материнским обществами), если из конкретных обстоятельств дела следует, что между этими компаниями существовали тесные отношения и заключение нескольких договоров с различными юридическими лицами было обусловлено налоговыми и т.п. соображениями386.

Второй случай касается взаимосвязанных договоров, заключенных между различными лицами, не входящими в одну группу лиц. В судебной практике Великобритании и Франции и в этих ситуациях часто усматривается наличие подразумеваемого выбора. В ведущем английском курсе международного частного права приводятся примеры с договором чартера и коносаментом (наличие прямо выраженного выбора применимого права в чартере как подразумеваемый выбор того же права в коносаменте), а также сделкой выдачи гарантии или контр-гарантии (наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре как подразумеваемый выбор того же права для гарантии; наличие прямо выраженной выбора применимого права в гарантии как подразумеваемый выбор того же права для контр-гарантии)387. В другом английском издании приводятся доводы в пользу аналогичного подхода для цепочек договоров купли-продажи одной партии товара (string sales contracts), предполагающих фактическое перемеще-

385.См. данный пример в работе: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 80.

386.A.a.O. S. 81.

387.Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1573–1577, 1789–1790.

—1 2 8 —

—1 . 4 . —

ние товара от производителя напрямую к конечному покупателю388. Французская судебная практика и доктрина также либерально относятся к установлению наличия подразумеваемого выбора в акцессорном договоре (например, договоре поручительства) права, в отношении которого сделан прямо выраженный выбор в основном договоре389.

Более осторожного подхода придерживается немецкая судебная практика и доктрина, которая исходит из того, что договоры с третьими лицами по общему правилу подчинены собственному договорному статуту, несмотря на наличие юридической или экономической связи с другими договорами, содержащими прямо выраженный выбор применимого права390. Именно этот подход, очевидно, нашел отражение в тексте Регламента Рим I, поскольку в абз.(20) преамбулы наличие тесной связи с другим договором или договорами предлагается оценивать не в контексте категории подразумеваемого соглашения о выборе применимого права, а в связи с корректирующей оговоркой при использовании объективных коллизионных норм. Следует отметить, что данный подход также близок отечественной практике, в которой, например, право, применимое к акцессорным договорам (договорам поручительства, залога), традиционно определяется независимо от права, применимого к основному договору.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что связь договора с другими договорами, содержащими условие о применимом праве и заключенными между теми же лицами, во многих случаях может расцениваться как самодостаточный индикатор подразумеваемого выбора права. Применительно к взаимосвязанным договорам, заключенным между различными лицами, речь можно вести не более чем о кумулятивном индикаторе подразумеваемого выбора права.

3)Ссылка сторон на определенное право

врамках судебного разбирательства

Впрактике немецких судов сложился устойчивый подход, в соответствии с которым ссылки обеих сторон в ходе судебного разбирательства в своих состязательных документах на право одной и той же страны (как правило, на право суда) рассматриваются в качестве подразумеваемого выбора

388.Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 669.

389.Подробнее см.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. P. 38.

390.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 486.

—1 2 9 —

—Глава 1 —

данного права391. Данный подход сохранился и после реформы германского коллизионного права 1986 г., в ходе которой в немецкое международное частное право были имплементированы положения Римской конвенции392.

В качестве характерного примера можно привести решение по делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1990 г. Между продавцом из Гонконга и немецким покупателем был заключен договор куплипродажи пуховиков. Между сторонами возник спор относительно расчета скидки к цене товара. Продавец из Гонконга предъявил иск в немецкий суд. Как истец, так и ответчик в своих процессуальных документах ссылались на материальное право Германии. На этом основании суд пришел к выводу о наличии между сторонами подразумеваемого соглашения о выборе немецкого права, несмотря на то что при определении объективного договорного статута существовали бы весомые аргументы в пользу применения права места нахождения продавца из Гонконга393.

Верховный суд Германии в своей практике исходит из того, что подразумеваемое соглашение о выборе права путем обмена процессуальными документами с содержащимися в них ссылками на одно и то же право может быть признано и тогда, когда ранее (например, при заключении основного договора) стороны достигли прямо выраженного соглашения о применении другого права. Так, в решении Верховного суда Германии от 19.01.2000 г. отмечается, что соответствующие нормы Вводного закона к ГГУ (в свою очередь основанные на положениях ст. 3 Римской конвенции) не ограничивают возможность изменения ранее заключенного прямо выраженного соглашения о применимом праве путем подразумеваемого выбора сторонами другого применимого права. Данный вывод в равной степени применим к изменению соглашения о выборе права, осуществляемому в ходе судебного разбирательства394.

Более того, в ряде случаев германские суды усматривали подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда одна сторона (как правило, истец) ссылалась на опреде-

391.См. реквизиты более десятка таких дел, в разное время разрешенных в немецких судах, в работе: Hausmann R. Pleading and Proof of Foreign Law – a Comparative Analysis // The European Legal Forum. 2008. Issue 1. P. 3.

392.Jaspers M. A.a.O. S. 127.

393.BGH 12.12.1990, VIII ZR 332/89. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 95–97.

394.Urteil BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98 // IPRax. 2002. Heft 1. S. 37–39. Данное решение подвергается критике в следующей статье, авторы которой считают возможным изменение ранее заключенного прямо выраженного соглашения только с помощью другого прямо выраженного соглашения: Hohloch G., Kjelland C. A.a.O. S. 30–33. В поддержку недопустимости изменения прямо выраженного соглашения о выборе права путем подразумеваемого выбора другого права высказывается также Х. Шак: Schack H. Keine stillschweigende Rechtswahl im Prozeß! // IPRax. 1986. Heft 5. S. 274.

—1 3 0 —

—1 . 4 . —

ленное материальное право (как правило, право суда), а другая сторона не заявляла возражений против применения такого права395.

Несмотря на широкое применение описанных подходов в германской судебной практике, они подвергаются постоянной критике со стороны немецких ученых396. В наиболее концентрированной форме эта критика представлена в работах известного немецкого процессуалиста Х. Шака. Он полагает, что в большинстве случаев представители сторон, ссылающиеся в ходе судебного разбирательства на право суда, вообще не осознают наличие коллизионной проблемы и не отдают себе отчета в том, что их ссылки на материально-правовые нормы определенной страны (либо отсутствие возражений в отношении ссылок, которые делает процессуальный оппонент) будут квалифицированы судом в качестве подразумеваемого соглашения о выборе права. В связи с этим, по мнению германского автора, невозможно говорить о наличии соглашения сторон о выборе права, поскольку отсутствует осознанное волеизъявление двух сторон соглашения (Erklärungsbewusstsein): «К сожалению, процессуальное поведение сторон не во всех случаях имеет осознанный характер, чтобы можно было говорить о согласовании права суда. Часто участники процесса, в особенности в суде первой инстанции, просто не знают о том, что правовой спор потенциально может быть решен на основании иностранного права; стороны рутинным образом ссылаются на немецкое право без учета наличия проблем международного частного права. Если суд слепо следует предписаниям немецкого права, то он превращает двусторонний “сон” (allseitiges Schlafen) в подразумеваемый выбор права. Тот кто спит, ничего не выбирает. Или иными словами, в оцениваемом волеизъявлении сторон в ходе процесса отсутствует осознанное волеизъявление сторон»397.

Преобладающее мнение германской доктрины заключается в том, что в описанной ситуации, когда спорящие стороны ссылаются в своих процессуальных документах на определенное право, суд обязан обратить внимание сторон на наличие коллизионной проблемы и уточнить, действительно ли стороны желают на стадии судебного разбира-

395.Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 315; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 186–187; Schack H. Rechtswahl im Prozess? // Neue Juristische Wochenschrift. 1984. S. 2736; Jaspers M. A.a.O. S. 107–108.

396.Наличие существенного противоречия между преобладающим мнением германской доктрины и судебной практикой подчеркивается, в частности, в работах: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 95–96; Coester-Waltjen D. Einige Überlegungen zur konkludenten Rechtswahl im europäischen Vertragsrecht // Festschrift Sonnenberger. 2004. S. 350–351.

397.Schack H. Rechtswahl im Prozess? S. 2738.

—1 3 1 —

—Глава 1 —

тельства заключить соглашение о выборе применимого права: «Если ни одна из сторон или только одна сторона увидела коллизионно-пра- вовую постановку вопроса, тогда в соглашении о выборе права недостает необходимого осознания для выражения воли. Задав соответствующий вопрос, судья обязан убедиться в его наличии, прежде чем применять германское право как согласованное сторонами»398.

В русле этого немецкого доктринального подхода развивается швейцарская судебная практика, которая находит поддержку в швейцарской литературе399. Так, в одном из своих решений Верховный суд Швейцарии отметил следующее: «…с логической точки зрения о выборе права определенной страны и отказе от применения другого права можно говорить только тогда, когда стороны понимали существование вопроса об определении применимого права»400.

Следует подчеркнуть, что механизм, предлагаемый в работах немецких и швейцарских авторов, который обязывает суд удостовериться в наличии волеизъявления обеих сторон, направленном на выбор применимого права, неизбежно ведет к полному отказу от использования института подразумеваемого выбора права на стадии судебного разбирательства: при наличии подобного рода требований любой выбор права приобретает характер прямо выраженного. Многие ученые из германской правовой семьи не видят в этом проблемы и указывают на целесообразность исключения подразумеваемых соглашений о выборе применимого права на стадии судебного разбирательства401. Более того, в некоторых странах данная идея нашла поддержку на законодательном уровне. В частности, § 11(2) Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве предусматривает, что «не подлежит учету осуществленный только подразумеваемым образом выбор права в ходе (судебного) процесса»402.

398.Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: учебник / Пер. с нем. М., 2001. С. 305. См. также: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 126

399.Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschließlich Prozessrecht, unter besonder Berücksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 653; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1213; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 837.

400.Цит. по: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 94–95.

401.Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 75; Danger A. Die Rechtswahl bei internationalen Schuldverträgen aus der Sicht des deutschen internationalen Privatrechts. Manz, 2008. S. 102–103; Jaspers M. A.a.O. S. 185–186, 324.

402.Данная норма, содержащаяся в Разделе 1 Закона («Общие положения»), не была отменена при присоединении Австрии к Римской конвенции. Исследователи ведут спор о том,

—1 3 2 —