Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—1 . 3 . —

ет ни что иное, как признание соглашения сторон о выборе права самостоятельным источником международного частного права, что возможно только в рамках теорий, согласно которым автономия воли базируется исключительно на воле сторон или международном обычае. Невозможность использования этих теорий в современных условий была продемонстрирована в § 1.2. настоящей главы. Вывод о том, что выбранное сторонами право не может определять допустимые пределы автономии воли является общепризнанным в современной западноевропейской доктрине160.

В качестве иллюстрации приводится тот же пример, в котором стороны международного контракта, не имеющего объективных связей с территорией США, тем не менее выбрали право одного из североамериканских штатов в качестве применимого. Если спор из такого договора рассматривается в суде одного из западноевропейских стран (или в России), международное частное право которой не знает подобных ограничений для соглашений о выборе права, то точка зрения американского законодателя и суда являются безразличными161. Другой распространенный пример связан

сположением ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, согласно которому выбор применимого права в договоре

сучастием потребителя полностью запрещен. Западноевропейские авторы подчеркивают, что при рассмотрении спора из такого договора в суде страны – участницы ЕС, где в соответствии со ст. 6 Регламента Рим I (ранее – ст. 5 Римской конвенции) в определенных пределах допускается заключение соглашения о выборе права применительно к потребительским договорам, данный запрет швейцарского законодателя не должен учитываться162.

Некоторые авторы в достаточно непоследовательном ключе, в целом соглашаясь с определением допустимости коллизионного выбора по праву суда, тем не менее предлагают решать отдельные вопросы о пределах действия автономии воли на основании выбранного самими сторонами права. Свой подход они объясняют ограничительным толкованием по-

160.См., в частности, Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86–87; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 890; Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // J. Business Law. 1994. P. 418–419; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 142; Kost M. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht / Studien zum vergleichenden und internationalen Recht. Bd 26. Frankfurt am Main, 1995. S. 27.

161.См. данный пример в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion // Rechtskollisionen / Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag / Hrsg. I. Meier, K. Siehr. Zürich, 1995. S. 437.

162.См.: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 142.

—5 3 —

—Глава 1 —

нятия допустимости автономии воли. Например, по мнению П. Ная, вопрос о том, какое право должно санкционировать возможность изменения применимого права на основании последующего соглашения сторон (соглашения о выборе права, заключенного не одновременно с основным контрактом, а позднее), следует квалифицировать не как вопрос о допустимости коллизионного выбора, а как вопрос о наличии

идействительности соглашения сторон о выборе применимого права163.

Стаким подходом вряд ли можно согласиться. Под допустимостью коллизионного выбора следует понимать не только вопрос о том, разрешается ли заключение соглашений о выборе применимого права как таковых, но и вопрос о допустимых пределах автономии воли, то есть о наличии ограничений применительно к моменту времени, объ-

екту выбора, отдельным разновидностям договорных обязательств. С учетом сказанного выше наиболее обоснованным представляется подход, в соответствии с которым как допустимость последующего выбора применимого права, так и другие вопросы о допустимых границах осуществления сторонами коллизионного выбора подлежат решению на основании lex fori164. К другим вопросам о допустимых границах коллизионного выбора относятся, в частности, вопросы о необходимости наличия объективной связи выбранного сторонами правопорядка с договором165,

одопустимости выбора сторонами применимого права для отдельных частей контракта166, о допустимости так называемого цементирования выбранного права (указания на то, что применимое право подлежит применению в том виде, который оно имело в момент заключения договора)167,

овозможности коллизионного выбора вненациональных источников168.

163.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 101. Интересно, что в своей более ранней работе П. Най соглашался с тем, что допустимость последующего изменения применимого права по соглашению сторон должна определяться на основании права суда – Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 321.

164.В отношении допустимости последующего коллизионного выбора см. в поддержку данной позиции след. работы: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1569–1570; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 694–695; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd

10.Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 489; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. Köln, 2010. S. 129; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 134; Zürcher Kommentar zum IPRG. S. 1215; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O.S. 106; Struycken A. Op. сit. P. 65.

165.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 156.

166.Windmöller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000. S. 72.

167.Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 322.

168.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 175; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 70. В этой связи подвергается критике положение п. 1 ст. 1:103 Принципов европейского до-

—5 4 —

—1 . 3 . —

Нормы, регулирующие данные вопросы, представляют собой позитивное регулирование со стороны специального материально-правового института lex fori, являющегося частью большинства современных национальных систем международного частного права169. В германской доктрине международного частного права данные специальные материаль- но-правовые нормы получили название «нормы о принятии решений» (Entscheidungsnormen)170. Эти нормы устанавливают правила, в соответствии с которыми суд определяет возможность руководствоваться соглашением сторон для определения применимого права. Такие специальные правила закреплены в российском международном частном праве в ст. 1210 ГК РФ.

Подчинение всех вопросов о допустимых пределах коллизионного выбора праву суда171, действительно, создает известную долю неопределенности для сторон, которые в момент заключения соглашения о выборе применимого права могут не иметь уверенности в том, суд какого государства будет рассматривать потенциальные споры между сторонами172.

Вместе с тем данная неопределенность является естественным следствием антиномии (противоречия) между транснациональными функци-

говорного права (PECL), которое ставит возможность коллизионного выбора Принципов в зависимость от объективно применимого права (Where the law otherwise applicable so allows, the parties may choose to have their contract governed by the Principles, with the effect that national mandatory rules are not applicable). В данном случае происходит смешение коллизионного выбора (пределы допустимости которого должны определяться по lex fori) и инкорпорации (границы которой определяются договорным статутом).

169.Понятие этого института и его место в системе международного частного права были подробно охарактеризованы в § 1.2. настоящей главы.

170.Stankewitsch P. Entscheidungsnormen im IPR als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtswahl / Studien zum vergleichenden und internationalen Rechts. Bd 77. Frankfurt am Main, 2003. S. 759.

171.В иностранной доктрине предлагались и иные (помимо рассмотренных выше) подходы к определению права, в соответствии с которыми должна устанавливаться допустимость коллизионного выбора. Так, М. Кост указывает на то, что в германской литературе в середине XX в. несколько авторов (в частности, Левальд (Lewald) и Ферид (Ferid)) придерживались точки зрения, в соответствии с которой подлежит кумулятивному применению право места нахождения обеих сторон договора (Kost M. A.a.O. S. 62–65). Сегодня данную точку зрения продолжает отстаивать австрийский ученый Фр. Швинд, который рассматривает вопрос о допустимости коллизионного выбора в качестве частной проблемы пределов правосубъектности лица, для определения которой решающим является именно личный закон физического или юридического лица (Schwind Fr. Die Rechtswahl im IPR-Gesetz und nach der Resolution des Institut de Droit International von 1991 // ZfRV. 1992. S. 102–103). Данный подход подвергается всеобщей критике, поскольку с теоретической точки зрения отсутствуют основания для включения рассматриваемого вопроса в сферу действия личного закона физического или юридического лица, а с практической точки зрения кумулятивное применение правил сразу двух правопорядков неизбежно ведет к существенному ограничению применения автономии воли в международном частном праве, с которым невозможно согласиться.

172.Данная неопределенность значительно уменьшается, если стороны одновременно с соглашением о выборе применимого права заключают исключительное (эксклюзивное) пророгационное соглашение (exclusive prorogation agreement), которое исключает подсудность споров судам иных стран.

—5 5 —

—Глава 1 —

ями международного частного права и преимущественно национальным инструментарием решения коллизионной проблемы. Более того, известная доля неопределенности в правовой квалификации действий участников оборота присутствует и во внутреннем праве, поэтому невозможно утверждать, что рассматриваемая проблема является уникальной и касается только соглашений о выборе применимого права. Это было убедительно продемонстрировано известным скандинавским ученым О. Ландо: «Невозможно утверждать, что право суда не в состоянии “контролировать” соглашение сторон только потому, что суд может быть неизвестен в момент заключения контракта. Как было показано датским автором Россом (Ross), ни одна правовая норма не имеет полной определенности в своем применении к нашим действиям в момент, когда мы их осуществляем. В реальности, ни одна правовая норма не работает, пока суд не применит ее в ходе судебного разбирательства. В любой правовой системе существуют пробелы и противоречия, которые делают неопределенным применение существующих норм к некоторым фактическим ситуациям. Это справедливо не только в отношении правовых норм внутри одной правовой системы, но и в отношении нескольких правовых систем. Многие трансграничные договоры демонстрируют настолько рассредоточенные (по различным правопорядкам) связи, что вероятность применения к ним одной определенной правовой системы может быть оценена только с очень большой степенью условности. Вероятность зависит от определенности, с которой можно предсказать место нахождения суда и правовую систему, применимую в соответствии с коллизионными нормами lex fori. Утверждение о том, что действия сторон подчинены определенному праву, означает только то, что существует вероятность применения судом этого права. Сказанное является справедливым и для правовых норм, регулирующих соглашения сторон о выборе права»173. Как справедливо отмечает О. Кан-Фройнд, правильно говорить о том, что функцией права суда является не выдача разрешения на осуществление сторонами коллизионного выбора, а признание (или отказ в признании) уже состоявшегося соглашения сторон в качестве юридического факта, в соответствии с которым подлежит определению применимое право174. При этом вполне естественным является то, что разные правопорядки могут придерживаться различной точки зрения в отношении допустимости коллизионного выбора в конкретной ситуации. Иными словами, при рассмотрении споров из одного и того же договора в судах различных стран разные суды могут прийти к противоположным выводам

173.Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 285–286.

174.Kahn-Freund O. Op.cit. P. 197.

—5 6 —

—1 . 3 . —

по вопросу о юридической квалификации заключенного сторонами соглашения о выборе права. Данное явление хорошо известно в международном частном праве под названием forum shopping и является тем «злом», которое в значительной степени невозможно искоренить, пока основная тяжесть правового регулирования в сфере международного частного права приходится на уровень отдельных национальных правопорядков175.

В связи со сказанным возникает интересный вопрос о том, как следует квалифицировать соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда в соответствии с правом суда коллизионный выбор оказывается недопустимым. Большинство авторов традиционно говорят в этой ситуации о недействительности соглашения сторон176. С точки зрения автора, правильнее говорить не о недействительности, а о неисполнимости соглашения о выборе применимого права. В данном случае уместно провести аналогию с тем, как в сфере международного коммерческого арбитража соотносятся понятия «действительность арбитражного соглашения» и «арбитрабильность спора» (допустимость разрешения спора в международном коммерческом арбитраже). Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, предпочтительным является подход, который четко различает эти два понятия и исключает признание арбитражного соглашения недействительным только на том основании, что по праву суда спор не может рассматриваться в международном коммерческим арбитраже177. С практической точки зрения это разграничение важно, поскольку вопросы о действительности арбитражного соглашения и об арбитрабильности спора подлежат разрешению на основании различного

175.См. рассуждения П. Ная о том, что данная ситуация является достаточно типичной для международного частного права (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34).

176.Например, М.М. Богуславский, исходя из императивного характера ст. 1214 ГК РФ, называет недействительным по ст. 168 ГК РФ соглашение о выборе применимого права для учредительного договора о создании юридического лица (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 449). Аналогичным образом, А.Л. Маковский, придя к выводу о недопустимости с точки зрения ст. 1208 ГК РФ подчинения сторонами вопросов исковой давности особому применимому праву, рассматривает такое соглашение сторон как недействительное на основании ст. 168 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 464). Даже А.Б. Покровская, которая в своей работе предлагает различать незаключенное, недействительное, прекращенное и неисполнимое соглашения о выборе права, по непонятным причинам относит соглашения, недопустимые с точки зрения права суда, к разряду недействительных (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20–23).

177.Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М., 2008. С. 128. См. также: Brekoulakis St. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International and Comparative Perspectives / Ed. L. Mistelis, St. Brekoulakis. The Netherlands, 2009. P. 37–40.

—5 7 —

—Глава 1 —

применимого права. Как будет ясно из последующего изложения, точно так же следует подходить и к соглашениям о выборе применимого права.

Отказ от квалификации соглашения о выборе права недействительным в рассматриваемой ситуации означает, что сторона, добившаяся в суде определенной страны вынесения судебного решения, в котором на основе собственных норм международного частного права суд сделал вывод о недопустимости коллизионного выбора, не может требовать признания данного решения в другой стране, как это было бы возможно в отношении решения о признании сделки недействительной. Если спор, покрываемый действием того же соглашения о выборе применимого права, попадет на рассмотрение суда другой страны, международное частное право которой не ограничивает коллизионный выбор в рассматриваемой ситуации, то следует считать, что этот второй суд не будет связан выводами первого суда о неисполнимости соглашения о выборе применимого права178.

1.3.2.Право, определяющее наличие

идействительность соглашения о выборе применимого права179

Как отмечалось в § 1.2. настоящей главы, теоретическая конструкция автономии воли состоит из двух основных элементов – специальных норм международного частного права lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, а также самого соглашения сторон о выборе применимого права. До настоящего момента мы анализировали только вопрос о том, нормы какого права используются в рамках первого «несущего» элемента этой конструкции. Итоги проведенного анализа привели нас к выводу о том, что использование права суда для решения вопросов допустимости коллизионного выбора имеет существенные недостатки, однако применительно к сфере государственного правосудия в современном международном частном праве отсутствуют какие-либо альтернативные подходы, которые могли бы их устранить.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом ко второму элементу конструкции автономии воли – самому соглашению сторон о выборе права. Прежде всего следует ответить на вопрос о том, является ли и в этом отношении право суда единственным возможным вариантом,

178.Возражения вызывает также обращение к материально-правовым нормам гражданского права, к числу которых относится ст. 168 ГК РФ. Как указывалось выше, вопрос о допустимости коллизионного выбора должен решаться на основании специальных материально-правовых норм, входящих в состав международного частного права lex fori. Обращение по данному вопросу к общегражданским нормам lex fori неизбежно приводит к необоснованному смешению двух различных элементов конструкции автономии воли – материально-правовых норм МЧП lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, и самого соглашения сторон о выборе применимого права.

179.Вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права, анализируется ниже отдельно.

—5 8 —

—1 . 3 . —

либо существуют подходы, которые в лучшей степени способны учесть коллизионные интересы сторон и другие нормообразующие факторы.

В отношении соглашений о выборе права, как и в отношении других сделок в сфере частного права, могут возникать вопросы, связанные с признанием таких соглашений заключенными и действительными. В конкретной ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или бездействие) контрагента расценивать в качестве акцепта, выполнены ли все условия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе права). В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии воли, эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, а потому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных правил международного частного права, а на основании общих норм материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Очевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли, – это право суда, объективно применимое право и право, выбранное самими сторонами.

На первый взгляд, наиболее привлекательным является применение права суда, хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право к обоим элементам конструкции автономии воли – как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и пределов действия), так и к самим соглашениям сторон о выборе права. Данный подход активно применялся многими иностранными авторами в середине XX в.180 В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права США (комментарий b. к параграфу 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе «своих собственных правовых принципов» (its own legal principles)181. По свидетельству японской исследовательницы Ю. Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX в. исходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу182.

180.См., например, работы следующих авторов: Moser R. Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht. St. Gallen, 1948. S. 237; Niederer W. Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts. Zürich, 1954. S. 197.

181.Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 562.

182.Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 90.

—5 9 —

—Глава 1 —

Вотечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: «Ряд авторитетных правоведов считают, что материально-правовые вопросы действительности соглашения о выборе компетентного закона должны обсуждаться по избранному сторонами закону (это относится, например,

ктаким вопросам, как влияние заблуждения и других “пороков воли”) … Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда»183.

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход не способен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко не известно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта184, применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются «расщепленными» и подчиненными различным правопорядкам.

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли, которое свойственно материально-правовой модели, позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное с точки зрения оценки нормообразующих факторов решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, «…из того, что соглашению о выборе применимого права колли-

183.Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 498–499.

184.Под основным договором (контрактом) здесь и далее понимается гражданско-правовой договор, содержащий условия о материально-правовых обязательствах сторон (передаче товара, оказанию услуг, уплате цены и т.п.)

—6 0 —

—1 . 3 . —

зионно-правовые функции может придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori»185.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных решений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения о применении объективно применимого права. Вполне естественно, что данное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые

идопустимость автономии воли предлагали определять на основании объективно применимого права186. Это решение также получило большое распространение в американском международном частном праве. Как свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов

иактивный участник законопроектных работ С. Симеонидес, именно данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодекса Луизианы, посвященном международному частному праву, в Законе Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве187.

Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недостатки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, применимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более усиливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о выборе права: «Путем выбора права стороны в основном хотят исключить неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершенно непрактичным отослать их по вопросу о наличии соглашения о выборе к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть исключено с помощью коллизионного выбора»188. Суд вынужден допол-

185.Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве.

С. 45.

186.См. работы швейцарского ученого А. Шнитцера (например, Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 629–630), а также ранние издания английского учебника по международному частному праву, подготовленные Дж. Чеширом и П. Нортом (Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 252).

187.Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

Интересно то, что выбор данной модели, похоже, во многом связан с ошибочным толкованием американским автором ст. 3(4) и 8 Римской конвенции. Из последующего изложения будет видно, что в действительности в этих нормах говорится о применении выбранного сторонами права, а не объективного договорного статута. Аналогичная ошибка сделана в авторитетном американском учебнике по международному частному праву применительно к ст. 3(4) Римской конвенции. (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956).

188.Schulze C. Die Kodifikation des Vertragsstatuts im internationalen Privatrecht. Basel, 1980. S. 34.

—6 1 —

—Глава 1 —

нительно решать сложную коллизионную проблему определения объективного договорного статута и устанавливать содержание этого иностранного права, причем в большинстве случаев только для того, чтобы сделать вывод о том, что соглашение сторон о выборе права является заключенным и действительным, а следовательно, необходимости в дальнейшем применении объективного договорного статута больше нет. Напрашивается вывод о том, что данный подход имеет еще больше недостатков в сравнении с применением права суда, а потому его можно уверенно отвергнуть.

Наибольший интерес в качестве возможной альтернативы для права суда представляет подход, в соответствии с которым наличие

идействительность соглашения о выборе права определяются на основании самого выбранного сторонами права. Данный подход был обозначен уже в 30-е гг. XX в. в работе В. Хаудека, которая, как указывалось, стала одной из центральных для обоснования коллизионной теории автономии воли: «Соглашение о выборе права всегда является составной частью основного договора. Если в соответствии с применимым материальным правом основной договор считается заключенным, тот же вывод необходимо сделать одновременно

ив отношении условия о выборе права; поскольку стороны обычно рассматривают материально-правовой договор и ссылку (на применимое право) как единое целое, было бы неверным отрицать вступление в силу соглашения о выборе только потому, что в соответствии с lex fori договор в целом и с ним условие о выборе не состоялись. Поэтому для условий действительности отсылки (к применимому праву), если они совпадают с условиями действительности основного договора, вообще не требуется проводить специальной проверки»189.

Таким образом, данный подход имеет важное преимущество, выражающееся в подчинении всех вопросов наличия и действительности как основного договора, так и соглашения о выборе права одному правопорядку. Как отмечает германская исследовательница Кр. Рюль,

«естественная взаимосвязь между двумя соглашениями (основным договором и соглашением о выборе права. – А.А.) была бы необоснованно разрушена при применении различных правопорядков»190.

189.Haudek W. A.a.O. S. 92–94.

190.Rühl Chr. A.a.O. S. 60. Аналогичная мысль выражена в работе С.В. Третьякова: «Соответственно, применение правовых норм различных правопорядков к разным условиям договора привело бы к ситуации, когда одни из условий признавались бы недействительными, а другие – действительными (например, соглашение о выборе права, действительность которого определяется по lex fori, оказалось бы действительным, а сам договор – недействительным). Это в значительной мере осложнило бы стабильность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и неизбежно открыло бы путь различного рода злоупотреблениям,

—6 2 —