Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 2 . —

Взападноевропейской литературе отмечается, что профессиональные участники оборота, желающие исключить применение права определенных стран, должны сами принять организационные меры, направленные на контроль постоянного места жительства потребителей,

скоторыми происходит заключение договоров. Если сайт является интерактивным и предусматривает возможность заключения договора через интернет, то, например, профессиональная сторона может предусмотреть обязанность предварительного указания клиентом страны своего места жительства с последующим блокированием заключения договоров

спотребителями, которые в качестве страны своего места жительства указали неподходящие для профессиональной стороны государства532.

При использовании описанного механизма возникает интересный вопрос о том, как быть в ситуации, когда потребитель для обхода установленных профессиональной стороной ограничений сообщает ложную информацию о месте своего жительства. Очевидно, что в данной ситуации следует встать на защиту интересов добросовестной профессиональной стороны, которая по условиям конкретного дела вследствие получения ложной информации не знала и не могла знать о реальном месте жительства потребителя. Соответственно, потребитель в данном случае не сможет настаивать на применении права страны, где находится его реальное место жительства533.

При подготовке проекта изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ Рабочая группа приняла решение об использовании концепции «нацеленной деятельности», нашедшей отражение в ст. 6 Регламента Рим I. При участии автора настоящей работы было предложено сформулировать п. 1 ст. 1212 ГК РФ в следующей новой редакции: «Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые

532.См. данное предложение, например, в работе: Chitty on Contracts. P. 2031–2032.

533.См. данный подход, например, в следующих работах: Stone P. Op. сit. P. 314; Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law. P. 100. Необходимо отметить, что аналогичный подход используется в Официальном отчете к Римской конвенции для решения похожей по своему звучанию проблемы, когда профессиональная сторона, действуя разумно и добросовестно, не знала и не должна была знать о том, что ее контрагент приобретает товары (услуги) для потребительских целей. Разработчики Римской конвенции приходят к выводу о том, что если потребитель выдает себя за профессионального участника оборота и профессиональная сторона полагается на такие утверждения контрагента при заключении договора, то впоследствии потребитель не может пользоваться специальной коллизионной защитой, предоставляемой ст. 5 Римского договора (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 2 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

—1 8 3 —

—2 . 2 . —

бирает контрагента в иностранном государстве, а потому, действуя разумно, он не может не предполагать, что заключаемый договор будет подчиняться иному праву, нежели право страны его места жительства535.

Означает ли это, что активные потребители не должны пользоваться специальной коллизионной защитой и, в частности, автономия воли сторон в таких потребительских договорах не должна подвергаться ка- ким-либо специальным ограничениям? С нашей точки зрения, на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Проиллюстрировать актуальность вопроса о необходимости специальной коллизионной защиты активных потребителей можно на примере так называемых судебных дел Gran Canaria, которые на протяжении последних 15 лет являются объектом пристального внимания в Германии. Все эти многочисленные дела536 объединяет то обстоятельство, что договоры заключались потребителями, постоянно проживающими в Германии, но выехавшими на отдых на испанский остров Гран Канария. В ходе туристической поездки немецкие потребители в результате активной рекламы заключали невыгодные для них договоры. По возвращении на родину потребители пытались воспользоваться предусмотренным немецким законодательством правом на немотивированный отказ от договора.

В рамках первой волны дел Gran Canaria, которая имела место в начале 90-х гг. XX в., договоры о приобретении различных трикотажных изделий (как правило, шерстяных одеял) включали условие о применении испанского права. Проблема была связана с тем, что в Испании была с опозданием имплементирована Директива ЕС № 85/577/ЕЕС, которая предусматривала предоставление потребителю права на отказ от договора: соответственно, при применении испанского материального права потребители не могли рассчитывать на предоставление им такого права.

Еще более ярко проблема высветилась в рамках второй волны дел Gran Canaria, пик которой пришелся на середину и вторую половину 90-х гг. XX в. В данном случае немецкие потребители на территории Испании (Канарских островов) заключали c профессиональной стороной,

535.Hill J. Op. сit. P. 331.

536.См. реквизиты соответствующих дел, рассмотренных в разное время немецкими судами, в работах: von Hoffmann B., Thorn K. Internationales Privatrecht, einschließlich der Grundzüge des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 9., neu bearbeitete Aufl. München, 2007. S. 453–454; Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws. The Rome Convention and the Proposed Rome I Regulation. Rijeka, 2007. P. 183–184; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 255–257; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU / Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. Novak-Stof. Frankfurt am Main, 2004. P. 122–123.

—1 8 5 —

—Глава 2 —

учрежденной на о. Мэн, так называемые таймшер соглашения (timesharing agreements) в отношении расположенных в Испании объектов недвижимости. Данные соглашения предусматривали условие о применении права о. Мэн, который не входит в ЕС и, соответственно, на территории которого не действуют указанные выше правила европейской директивы. Данный пример является особенно наглядным, поскольку при применении как права по месту нахождения недвижимого имущества, в отношении которого были заключены договоры (Испания), так и права по месту жительства потребителя (Германия) материально-правовой результат был бы единым и наделял бы потребителя правом на односторонний отказ от договора. Соответственно, проблема в чистом виде касалась допустимости неограниченной автономии воли в подобного рода потребительских договорах.

Немецкие суды использовали самую изощренную юридическую аргументацию в целях обоснования вывода о необходимости применения немецких норм о праве потребителя на односторонний отказ от договора: в ход шли аргументы, основанные как на расширительном толковании ст. 5 Римской конвенции, так и использовании общих институтов международного частного права (теории сверхимперативных норм, публичного порядка и т.д.). Однако в решении от 19.03.1997 г. Верховный суд Германии отверг попытки обоснования применения немецкого права и отправил дела на новое рассмотрение, указав на необходимость решения спора на основании права о. Мэн, выбранного в договорах537.

Корректность этого ортодоксального решения была подвергнута сомненияммногиминемецкимикомментаторами.Разныеавторыпредлагают различныерешенияописаннойпроблемы,сходясьвомненииотом,чтонеограниченнаяавтономияволинеможетбытьсохраненадляподобныхразновидностей потребительских договоров с участием активных потребителей.

Ю. Базедов полагает, что новая концепция «нацеленной деятельности» способна эффективно применяться и к рассматриваемым ситуациям: по его мнению, если маркетинговая стратегия профессиональной стороны направлена на обособление группы туристов из определенной страны, причем последующее исполнение договора и расчеты по нему проводятся после возвращения туриста к себе на родину в его месте жительства, то следует исходить из того, что предпринимательская деятельность профессиональной стороны ориентирована на рынок страны по месту жительства этой группы потребителей538.

537.VIII ZR 316/96, Urteil v. 19.03.1997.

538.Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 287. Необходимо отметить, что отличительной чертой первой волны дел Гран Канария было как раз то, что обязательство продавца по передаче товара исполнялось путем доставки товара

—1 8 6 —

—2 . 2 . —

Вместе с тем можно усомниться в том, что концепция «нацеленной деятельности», нашедшая отражение в ст. 6 Регламента Рим I, может эффективно применяться к случаям, аналогичным второй серии дел Gran Canaria. Норма Регламента Рим I говорит о том, что деятельность профессиональной стороны должна быть нацелена на территорию определенной страны: очевидно, что при буквальном толковании этой нормы ориентация маркетинговых стратегий профессиональной стороны на туристов из определенных стран еще не свидетельствует о наличии «направленной деятельности» в отношении территории страны места жительства этих туристов. Иными словами, концепция «направленной деятельности» имеет в своей основе территориальные, а не персональные элементы.

П. Най предлагает решать поставленную проблему путем включения дополнительного обстоятельства, открывающего возможность для применения более выгодных защитных норм страны места жительства потребителя. В качестве такого обстоятельства он предлагает рассматривать тот факт, что профессиональная сторона согласилась исполнять свое обязательство (по поставке товара или оказании услуг) в месте жительства потребителя539.

Удачность предложенного решения также можно подвергнуть сомнениям. Понятие места исполнения обязательства не совпадает в материальном праве различных стран мира: его использование может породить сложные споры относительно того, в каком месте обязательство подлежит исполнению в том или ином случае. Если речь идет о поставке товаров, то очевидно, что решение вопроса о применении защитных норм страны места жительства потребителя не должно зависеть только от того, какой базис поставки выбран продавцом540. Необходимо также иметь

ввиду, что в договоре может быть не предусмотрено место исполнения обязательства. Применение предложенного правила означало бы, что до момента фактического исполнения профессиональной стороной своего обязательства существовала бы неопределенность в ключевом вопросе о применении защитных норм страны места жительства потребителя.

вместо жительства немецкого потребителя: исполнение данного обязательства возлагалось

испанским продавцом на немецкие компании. По утверждению комментаторов, испанские компании изначально создавались немецкими производственными компаниями исключительно в целях реализации своих товаров немецким туристам по завышенным ценам.

539.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 161.

540.Буквальное применение описанного предложения означало бы, что при использовании базиса поставки из группы F или С Инкотермс 2010 местом исполнения обязательства следовало бы считать место отправки товара (то есть как правило, место нахождения профессиональной стороны), а при использовании базиса поставки из группы D Инкотермс 2010 – уже место доставки товара, то есть место жительства потребителя.

—1 8 7 —

—Глава 2 —

Исходя из исповедуемого автором подхода к понятию и кругу действия сверхимперативных норм, следует также признать неэффективным предложение о применении этой теории для решения рассматриваемой проблемы541. Помимо того, что нормы о защите прав потребителей в своей основной массе не подлежат включению в круг сверхимперативных норм, поскольку направлены преимущественно на защиту частного, а не публичного интереса, следует отметить, что и с точки зрения этой теории во многих случаях было бы неоправданным применение императивных норм страны места жительства потребителя, поскольку с этим правопорядком будет отсутствовать тесная связь и спорная ситуация не будет покрываться пространственно-пер- сональной сферой действия соответствующих императивных норм.

В современном западноевропейском праве проблема коллизионной защиты активных потребителей, как правило, анализируется в контексте установленных в различных директивах ЕС о защите прав потребителей правил о территориальной сфере действия этих директив542. Эти положения, как правило, устанавливают, что выбор в потребительском договоре права третьей страны (не являющейся участницей ЕС) не исключает применения норм директив (и положений национального законодательства отдельных стран ЕС, имплементирующих содержание директив), если договор имеет тесную связь со странами ЕС543. Эти правила позво-

541.Данное предложение выдвигается, в частности, в работе А.Н. Жильцова: «Неуместность автономии воли сторон применительно к императивным нормам объективно применимого права становится особенно очевидна, когда международное частное право страны суда не предусматривает особого режима для так называемых “договоров со слабой стороной”. Представляется, что подобные негативные последствия рассматриваемого подхода могут быть минимизированы в тех странах, которые последовали модели ст. 7(1) Римской конвенции, предусматривающей возможность применения императивных норм третьих стран при условии существования тесной связи этих норм с договором. В случае выбора права сторонами императивные нормы объективно применимой правовой системы могут быть применены судом как императивные нормы третьей страны» (Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 85).

542.Перечень директив ЕС, посвященных вопросам защиты прав потребителей и содержащих специальные правила о сфере своего территориального применения, приведен, в частности, в комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I – Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 108–109. См. также обновленный перечень в работе: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. München, 2009. P. 3.

543.В некоторых случаях европейский законодатель формулирует критерий применения положений той или иной директивы более четко: например, в ст. 9 Директивы № 94/47/ЕС, посвященной защите прав потребителей при заключении и исполнении таймшер соглашений, предусмотрено, что положения Директивы должны применяться во всех случаях, если объект недвижимости, по поводу которого заключается договор, находится на территории стран-уча- стниц ЕС.

—1 8 8 —

—2 . 2 . —

ляют судам стран ЕС и в ситуации, когда общий коллизионный механизм ст. 5 Римской конвенции или ст. 6 Регламента Рим I не действует, тем не менее применять базирующиеся на положениях европейских директив защитные нормы, констатировав наличие тесной связи потребительского договора со страной ЕС. Многие авторы отмечают, что эти положения директив в некоторой степени снимают в западноевропейских странах остроту проблемы коллизионной защиты активных потребителей544. Не случайно, действие этих положений директив было сохранено при введении в действие Регламента Рим I, несмотря на то что европейский законодатель стремился кодифицировать все правила, посвященные коллизионному регулированию договорных обязательств, в одном документе545.

Вместе с тем в современной западноевропейской литературе преобладает негативная оценка указанных положений. Во-первых, существенные сложности возникают в ходе имплементации положений директив

внациональное законодательство отдельных стран-участниц ЕС: как законодательные акты, так и судебная практика в странах ЕС используют различные подходы для конкретизации предусмотренного в директивах аморфного критерия тесной связи потребительского договора с территорией стран ЕС546. Во-вторых, в директивах отсутствует правило о применении той правовой системы (выбранного в договоре права или права, имеющего объективную тесную связь с договором), которая дает потребителю наиболее выгодный для него результат. Таким образом, теряется идея повышенной коллизионной защиты потребителя547. В-третьих, применение положений директив влечет необоснованную дискриминацию

вевропейских судах потребителей из третьих стран, поскольку потребитель из такой страны не может требовать применения права своей страны в зеркальной ситуации, когда заключенный договор демонстрирует тесную связь с местом жительства потребителя, однако положения ст. 5 Римской конвенции (ст. 6 Регламента Рим I) по каким-то причинам не-

544.Stone P. Op. сit. P. 316–317; Alferez Fr. Op. сit. P. 74; Fallon M., Francq St. Towards Internationally Mandatory Directives for Consumer Contracts? // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 169.

545.В частности, в ст. 7 Регламента Рим I были кодифицированы коллизионные нормы в отношении договора страхования с отменой ранее действовавших положений нескольких европейских директив (подробнее см.: Heiss H. Insurance contracts in Rome I: another recent failure of the European legislature // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. X; Kramer X. The new European conflict of laws rules on insurance contracts in Rome I: a complex compromise // Icfai University Journal of insurance law. 2008. Vol. VI. No. 4).

546.Подробнее о проблемах имплементации положений директив и их различном толковании см.: Fallon M., Francq St. Op. сit. P. 155–178.

547.См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 458.

—1 8 9 —

—Глава 2 —

применимы548. С учетом отмеченных недостатков, западноевропейские ученые отстаивают точку зрения, в соответствии с которой положения европейских директив о сфере их территориального действия должны быть превращены в традиционные двусторонние коллизионные нормы549.

Однако для формулирования таких коллизионных норм необходимо определить право, защитные нормы которого было бы оправданным применять к потребительским договорам, выходящим за рамки обычного коллизионного механизма защиты пассивных потребителей. Как мы убедились выше, привычное применение защитных императивных норм страны места жительства потребителей необоснованно ущемляет интересы профессиональной стороны, когда речь идет об активных потребителях. Логически возникает вопрос о том, не можем ли мы обеспечить повышенную защиту потребителя за счет применения более выгодных защитных норм не страны места жительства потребителя, а другого правопорядка, с которым отношение имеет объективную наиболее тесную связь. Идея о возможности альтернативного применения выбранного в потребительском договоре права или защитных норм объективно применимого права (каковым в ситуации с активным потребителем будет право по месту нахождения недвижимости или право по месту нахождения профессиональной стороны) находит все более широкую поддержку в зарубежной доктрине.

П. Стоун, исходя из того, что и в потребительских договорах с активными потребителями не следует допускать неограниченный коллизионный выбор, навязываемый профессиональной стороной, предлагает ввести новое правило, в соответствии с которым активный потребитель не может быть лишен прав, предоставляемых защитными императивными нормами страны места нахождения профессиональной стороны550. Фр. Альферез называет различие между правовым положением пассивных и активных потребителей «парадоксальным» (paradoxical difference): «Пассивные потребители пользуются защитой, в отличие от активных или мобильных потребителей, которые имеют тот же статус, что и профессиональные уча-

548.Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 279. Отголоски однонаправленного подхода к решению проблемы, свойственного положениям директив, можно увидеть в предложенном Европейской комиссией проекте Регламента Рим I, где коллизионный механизм защиты потребителей предлагалось применять только в отношении потребителей, имеющих место жительства на территории стран – участниц ЕС. Такой дискриминационный подход был подвергнут разрушительной критике (см., например, С. 41 комментария гамбургского Института Макса Планка) и исключен из итогового текста Регламента.

549.См. данный вывод, например, в работе: Fallon M., Francq St. Op. сit. P. 167.

550.Stone P. Op. сit. P. 315–318.

—1 9 0 —

—2 . 2 . —

стники оборота, поскольку к ним применяются положения ст. 3 и 4 Регламента Рим I, как к профессионалам. Исторически причиной исключения активных потребителей из сферы действия специальных положений Римской конвенции о потребительских договорах была, грубо говоря, идея о том, что потребители не путешествуют заграницу с собственным правом в багаже. Если немецкий потребитель едет в Нью-Йорк и покупает там товар, то он не может ожидать защиты со стороны немецкого права. С точки зрения профессиональной стороны, если она не направляет свою деятельность на немецкий рынок, то на нее не должно распространяться немецкое законодательство о защите прав потребителей. Это весомый аргумент. Но правильный вывод, который мы можем сделать из этого, – это не то, что активные потребители должны приравниваться к профессионалам, а что активные потребители должны приравниваться к иностранным потребителям соответствующей страны. В приведенном примере немецкий потребитель, действуя на рынке Нью-Йорка, не может рассчитывать на защиту со стороны немецкого потребительского законодательства, но может рассчитывать на защиту со стороны потребительского законодательства штата Нью-Йорк. Однако в соответствии с режимом Римской конвенции, который сохранен в Регламенте (Рим I. – А.А.) активные потребители приравниваются к профессионалам и в описанном примере выбор в пользу права любой страны мира будет полностью действительным и подлежащим принудительному исполнению»551.

Аналогичный подход мы считаем правильным применять в отношении тех разновидностей потребительских договоров с участием пассивных потребителей, на которые по тем или иным причинам не распространяется действие общего коллизионного механизма. К таким разновидностям следует отнести следующие типы договоров552:

551.Alferez Fr. Op. сit. P. 74.

552.В качестве одного из наиболее серьезных недостатков ст. 5 Римской конвенции комментаторы отмечали узкий характер формулировок, которые оставляли за рамками защитного коллизионного механизма большое количество договоров с участием пассивных потребителей. Английский текст Римской конвенции распространяет ст. 5 на «договоры, предметом которых является поставка товаров (goods) или оказание услуг … либо предоставление кредита для этих целей». Еще более узкие формулировки использовались в официальных текстах Римской конвенции на других языках: вместо достаточно широкого по своему содержанию термина «товар» (goods) в них четко говорилось только о движимых вещах (bewegliche Sachen, objets mobiliers corporels). В результате за рамками защитного коллизионного механизма оказывались лицензионные договоры, включая приобретение программного обеспечения через интернет (Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 273), договоры аренды (Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 144), договоры займа и кредитные договоры в ситуациях, когда кредит предоставлялся не для целей приобретения движимых вещей или оплаты услуг (решение Верховного суда Германии от 13.12.2005 г. – XI ZR 82/05 – см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 127). Важным достижением ст. 6 Регламента Рим I считается то, что в формулировках этой статьи исчезло

—1 9 1 —

—Глава 2 —

1)Договоры в отношении недвижимого имущества (п. 1 ст. 1212 ГК РФ553, ст. 5(1) Римской конвенции, ст. 6(4)(с) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что в целях обеспечения надлежащего ведения в стране по месту нахождения недвижимости публичного реестра прав на недвижимое имущество целесообразно исходить из презумпции применения к соответствующим договорам права по месту нахождения недвижимого имущества554. Соответственно, наличие в потребительском договоре условия о выборе права третьей страны (если такой выбор в общем допускается для договоров в отношении недвижимого имущества) не должно затрагивать действия защитных императивных норм права страны по месту нахождения недвижимого имущества. Данное предложение находит поддержку в иностранной литературе555.

2)Договоры перевозки, за исключением договоров об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению, в частности договоров

всфере туристического обслуживания (пп. 1) п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(4)(а) и ст. 5(5) Римской конвенции, ст. 6(4)(b) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что специфика перевозки пассажиров и багажа связана с тем, что в рамках одного рейса

вкачестве пассажиров или грузоотправителей могут выступать потребители, имеющие место жительства в совершенно разных странах мира. Необходимость применения защитных норм страны места жительства

ограничительное описание договоров с пассивными потребителями, охватываемых действием защитного коллизионного механизма: все исключения теперь исчерпывающим образом перечислены в ст. 6(4) Регламента Рим I. С нашей точки зрения, положения п. 1 ст. 1212 ГК РФ должны толковаться с учетом описанных тенденций развития западноевропейского коллизионного права. Используемое в данной норме выражение «движимые вещи (работы, услуги)» должно подвергаться расширительному толкованию в соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 “О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей” и включать в себя любые разновидности гражданско-правовых договоров, даже если в строгом смысле слова они не предполагают передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

553.Исключение потребительских договоров в отношении недвижимого имущества из сферы действия коллизионного механизма защиты пассивных потребителей следует из указания в п. 1 ст. 1212 ГК РФ на то, что договор должен иметь своим предметом движимые вещи, выполнение работ или оказание услуг.

554.Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 283; Hill J. Op. сit. P. 347–348. В Регламенте Рим I исключение (то есть своеобразное «исключение из исключения») сделано в отношении так называемых таймшер соглашений, охватываемых действием Директивы ЕС № 94/47/ЕС.

555.См., например, Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1723. В соответствии с российскими коллизионными нормами применение права по месту нахождения недвижимого имущества будет обеспечено в ситуации, когда объект недвижимости находится на территории России (норма п. 2 ст. 1213 ГК РФ является императивной). Однако коллизионная норма п. 1 ст. 1213 ГК РФ допускает неограниченную автономию воли для договоров в отношении недвижимого имущества, находящегося зарубежом. Поэтому рассматриваемый вопрос сохраняет свою актуальность и для российского коллизионного права.

—1 9 2 —