Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 4 . —

Консервативный подход исходит из того, что коллизионный выбор следует признавать в отношении лишь одного выбранного сторонами правопорядка, в то время как ссылки сторон на иные правовые системы следует квалифицировать лишь в качестве инкорпорации положений этого права по определенным сторонами вопросам в текст договора. В зависимости от степени консервативности данный подход предлагает рассматривать применение только одного права либо в качестве единственно возможного решения809, либо в качестве предпочтительной презумпции810. С нашей точки зрения, на практике это имеет небольшое различие, поскольку ссылка сторон на определенную правовую систему в отношении только части договора обычно с равным успехом может быть истолкована и как коллизионный выбор, и как инкорпорация положений правопорядка в текст договора.

С нашей точки зрения, для горизонтального (материального-пра- вового) расщепления наиболее предпочтительной является именно презумпция того, что лишь один правопорядок был избран сторонами в качестве применимого права, в то время как остальные ссылки на иностранное право представляют собой использование механизма инкорпорации. В качестве примера можно взять ситуацию, когда в одной статье договора стороны указывают, что исполнение и толкование договора осуществляются на основании права страны А, а в другой статье договора фиксируют, что меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные условиями договора, определяются по праву страны В. С нашей точки зрения, исходя из объема норм права стран А и В, на которые сделана ссылка сторон, а также используемой терминологии, можно сделать вывод о том, что стороны сделали коллизионный выбор в отношении права А и одновременно инкорпорировали в свой договор положения права страны В в части, касающейся мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора.

Представляется, что данный подход нельзя считать существенным ограничением автономии воли сторон, но в то же время он позволяет в полной мере реализовать коллизионные интересы правопорядка. В пользу применения такого консервативного подхода для российского международного частного права говорит традиционно

809.Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 213; McLachlan C. Splitting the Proper Law in Private International Law // The British Yearbook of International Law. 1990. P. 336.

810.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 488; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 96; Kropholler J. A.a.O. S. 462–463; Раапе Л. Указ. соч. С. 439.

—2 8 3 —

—Глава 2 —

настороженное отношение к депесажу со стороны отечественной доктрины, а также формулировка нормы п. 4 ст. 1210 ГК РФ. В отличие от иностранных аналогов, данная норма говорит о возможности выбора применимого права не просто для части договора, а именно для отдельной (выделено мной. – А.А.) части. По нашему мнению, в полной мере говорить о делимости частей договора с точки зрения их способности быть подчиненными различным правопорядкам можно лишь в отношении объектного (вертикального) расщепления. В то же время если из договора прямо следует намерение сторон осуществить именно коллизионный выбор различных правопорядков при горизонтальном расщеплении и результат такого расщепления не приводит к существенному нарушению принципа внутреннего единообразия решений, то в порядке исключения возможно согласиться с подобным результатом осуществления принципа автономии воли сторон.

6) Отличие горизонтального и вертикального расщепления договорного статута от «кумулятивной» ссылки сторон на применение одновременно двух или более правопорядков

От расщепления сторонами договорного статута необходимо отличать ситуацию, когда стороны в договоре одновременно ссылаются на две или более правовые системы, причем никак не разграничивают сферу действия каждой из выбранных правовых систем. В качестве примера можно привести следующее условие о применимом праве: «К настоящему договору подлежит применению право России и Германии».

Очевидно, что одновременное применение сразу двух правопорядков создает чрезвычайно сложные проблемы; в некоторых случаях противоположные материально-правовые подходы делают подобное одновременное применение просто невозможным. Возникающие в этой ситуации практические проблемы ярко высветились в Великобритании при рассмотрении дела Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd.811 Заключенный сторонами договор содержал условие о применении «принципов, которые являются общими для английского и французского права, а в отсутствие таких общих принципов, – принципов международного торгового права, применяемых национальными и международными трибуналами». Представителями обеих сторон были затрачены колоссальные усилия на представление информации о принципах материального права, которые якобы являются общими для права Англии и Франции, однако эти усилия привели к весьма сомнительному результату.

811.(1993) А.С. 334. Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 731.

—2 8 4 —

—2 . 4 . —

Врассматриваемой ситуации условие о выборе применимого права не способно реализовать те преимущества, с которыми обычно ассоциируется принцип автономии воли сторон. Во-первых, отсутствует необходимая степень предсказуемости и правовой определенности, поскольку совершенно невозможно оценить, какое сочетание двух правовых систем будет использовано судом. Во-вторых, качественно усложняются задачи, стоящие перед судом и сторонами при решении коллизионной проблемы и установлении содержания применимого права: любые попытки сохранить действительность подобных условий о выборе применимого права заставляют суд заниматься «правовой эквилибристикой» в поисках баланса между правовыми системами с противоречивыми материально-правовыми предписаниями.

Не случайно применительно к сфере государственного правосудия как в зарубежной, так и в отечественной литературе преобладает подход, согласно которому подобный «кумулятивный»812 выбор сторонами одновременно двух и более правовых систем является недопустимым813. В частности, в п. 10 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц было указано на недействительность соглашения о применении одновременно права Беларуси и России: «В то же время, поскольку участники сделки не

конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны»814.

Аналогичные примеры можно обнаружить в практике МКАС815. Так, при вынесении решения от 28.02.2002 г. по делу № 2/2001 состав арбитража столкнулся с положением договора, в соответствии с которым подлежит применению законодательство Украины и России816. Констатировав неопределенность такого выбора, состав арбитража применил положения международного договора (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров), а так-

812.Данный термин использован, в частности, в работе О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 132).

813.Данный подход выражен, в частности, в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 133; Stone P. Op. сit. P. 278; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/ IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 131–132; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

814.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29.

815.Обоснованность использования рассматриваемого подхода применительно к сфере международного коммерческого арбитража вызывает сомнения. Об особенностях определения применимого права в арбитраже см. главу 4.

816.Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 263–266.

—2 8 5 —

—Глава 2 —

же субсидиарно положения национального права, определенные с помощью объективных коллизионных норм. При вынесении решения от 05.02.1997 г. по делу № 11/1996 состав арбитража пришел к выводу о том, что «содержащаяся в договоре формулировка: “Договор соответствует материальному праву России и Италии”, не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права»817.

Тем не менее в отечественной доктрине было высказано мнение о том, что суду целесообразно не отвергать подобный «кумулятивный» выбор нескольких правовых систем, а уточнить его, оставшись в рамках применения тех правовых систем, на которые сослались стороны. В результате такого уточнения суд должен либо определить единственную правовую систему, подлежащую применению к договору в целом, либо расщепить договор, применив к его отдельным частям различные указанные сторонами правопорядки. При этом для цели подобного уточнения рекомендуется использовать принцип объективной наиболее тесной связи договора с правопорядком, чтобы определить, какой из указанных сторонами правопорядков является более подходящим для регулирования договора818.

Данный подход нашел применение в отечественной судебной практике. Так, в п. 3 Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц приведен пример, когда стороны в агентском договоре сослались одновременно на английское и российское право819. Вместо того, чтобы признать такой выбор применимого права несостоявшимся, суд отметил, что в момент заключения договора (1992 г.) в российском праве отсутствовало правовое регулирование агентских отношений, в то время как английское право содержало развернутое правовое регулирование на этот счет. В связи с этим суд посчитал обоснованным применение английского права в качестве единственного.

С нашей точки зрения, описанный подход нельзя признать удачным для сферы государственного правосудия. Попытки уточнения сделанного сторонами выбора в целях выявления одного применимого права неизбежно связаны с недопустимым смешением автономии воли сторон и других коллизионных принципов, таких как применение права, имеющего наиболее тесную объективную связь с договором, либо права, чье матери-

817.Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 162–166.

818.Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 140–141.

819.Обзор утвержден постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2000 г. № 12. Описанный пример был включен в обзор на основе постановления Федерального арбитражного суда Московского округа по конкретному делу от 12.05.1999 г. № КГ-А40/1344-99.

—2 8 6 —

—Глава 2 —

мы, не отсылают к праву заранее определенного государства, а устанавливают лишь общий критерий определения применимого права821.

С нашей точки зрения, подобная аналогия с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние является весьма сомнительной. Используемый в привязке коллизионной нормы критерий всегда носит объективный характер (не зависит от волеизъявления участников правоотношения) и, как правило, использует такую территориальную характеристику отношения, которая существует и является четко определенной уже в момент возникновения правоотношения (например, место нахождения участника отношения, место нахождения объекта или место совершения действия, с которым связано возникновение отношения)822.

Х.-Э. Расмуссен-Бонне предлагает использовать общий термин «альтернативные соглашения о выборе права», имея в виду изначально присущую таким соглашениям вариативность решений823. С нашей точки зрения, данный термин также не является удачным, поскольку он вызывает нежелательные ассоциации с альтернативными коллизионными нормами. Однако использование последних предполагает право суда обратиться к любой из альтернативных привязок в целях достижения обозначенного в коллизионной норме материально-правового результата. Данная характеристика свойственна далеко не всем видам рассматриваемых соглашений о выборе применимого права. В английской доктрине и судебной практике также большое распространение получил термин «плавающее соглашение о выборе права» (floating choice-of-law agreement)824.

Наиболее удачным представляется термин «условное соглашение о выборе права»: отличительной чертой всех видов рассматриваемых соглашений является то, что конкретизация применимого права наступает на более поздней стадии после наступления отлагательного или отменительного условия, в качестве которого может выступать и волеизъявление одной из сторон825.

821.Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47.

822.Таким образом, в отличие от рассматриваемой разновидности соглашений о выборе права, применительно к двусторонним коллизионным нормам неопределенность в вопросе об определении применимого права связана не с тем, что обстоятельство, к которому приурочивается определение применимого права, еще не наступило, а прежде всего с тем, что в разных странах могут использоваться разные коллизионные привязки по одному и тому же вопросу, а потому конечное решение зависит от места рассмотрения спора.

823.Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 9.

824.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571.

825.Данный термин используется, в частности, в следующих работах иностранных авторов: Kropholler J. A.a.O. S. 463 (bedingte Rechtswahl); Jaspers M. A.a.O. S. 78 (bedingte oder offene

—2 8 8 —

—2 . 4 . —

Можно выделить несколько различных разновидностей условных соглашений о выборе применимого права.

Во-первых, одной из сторон договора может предоставляться ограниченная или неограниченная возможность выбора между несколькими правопорядками по собственному усмотрению; при этом обычно возможность выбора применимого права сопряжена с выбором места разрешения спора. Данную разновидность можно назвать односторонним условным соглашением, поскольку в конечном итоге применение одного из указанных в соглашении правопорядков зависит исключительно от волеизъявления одной стороны договора826. В литературе также используется французское выражение “choix stochastique”827.

Примером одностороннего условного соглашения с ограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, ставшее предметом спора в рамках английского дела Dubai Electricity Co. and others v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The Iran Vojdan)828: «Договор перевозки, коносамент и все споры, возникающие по ним или

всвязи с ними … должны … по выбору перевозчика, объявляемому им по запросу контрагента, регулироваться (1) или правом Ирана … с исключительной подсудностью судам Тегерана (Иран); (2) или правом Германии … с исключительной подсудностью судам в Гамбурге; (3) или правом Англии … с исключительной подсудностью судам в Лондоне»829.

Примером одностороннего условного соглашения с неограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, по которому возник спор в другом английском деле – The Frank Pais830: «Любой спор, возникающий по настоящему коносаменту, должен быть разрешен в стране, где перевозчик имеет свое основное место деятельности, и право этой страны считается применимым, если иное не предусмотрено

внастоящем тексте. Несмотря на это, перевозчик имеет право решить,

Rechtswahl). П. Манковски прямо говорит об «отменительном условном выборе применимого права» (aufschiebend bedingte Rechtswahl) – Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 105–106. Необходимо отметить, что возникающая аналогия с условными сделками в материальном праве имеет ограниченный характер, поэтому было бы в корне неверно все подходы к правовому регулированию условных сделок во внутреннем гражданском праве автоматически распространять на условные соглашения о выборе права.

826.М. Ясперс использует термин «односторонне выгодное условие о выборе права» (einseitig begünstigende Rechtswahlklausel) – Jaspers M. A.a.O. S. 78. В статье российских авторов используется термин «опциональная оговорка» (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 58).

827.См., например, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79.

828.(1984) 2 Lloyd’s Rep. 380.

829.См.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8; Jaspers M. A.a.O. S. 79.

830.(1986) 1 Lloyd’s Rep. 529.

—2 8 9 —

—2 . 4 . —

разрешены арбитражем в Лондоне в соответствии с английским Законом об арбитраже … но если по любым причинам компетентным органом будет установлено, что … условие об арбитраже является неисполнимым (unenforceable), то любая претензия и/или спор … должны регулироваться греческим правом и должны разрешаться исключительно греческими судами в Пирее, где находится основное место деятельности перевозчика…»836.

2)Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений

Вплоть до принятия Римской конвенции суды некоторых европейских стран подвергали сомнению допустимость заключения условных соглашений о выборе применимого права. Подобная практика имела место прежде всего в английских судах. Так, в решении по делу Armar Shipping Co. Ltd. v. Caisse Algerienne d’Assurance et de Reassurance837 английским судом был сделан следующий вывод: «С логической точки зрения я вижу непреодолимую сложность в определении того, какая правовая система определяет правовой эффект события, которое происходит, когда договор уже существует, но имеет вместо подлежащего применению права “плавающее” отсутствие права (with no proper law, but instead with a “floating” non-law) … Применимое право должно существовать с самого начала – не плавающее отсутствие права, которое продолжает дрейфовать, пока перевозчик в одностороннем порядке не осуществит свое волеизъявление. Применимое право не может определяться ретроспективно путем отсылки к событию, которое было неопределенным в момент, когда обязательства по договору уже возникли, были или не были исполнены»838.

В решении по упоминавшемуся выше делу The Iran Vojdan английский суд также пришел к выводу о недопустимости одностороннего условного соглашения о выборе права: «Применимое право – это нечто настолько фундаментальное для вопросов, относящихся к заключению, действительности, толкованию и исполнению договора, что оно должно … быть встроенным в ткань договора с самого начала и не может дрейфовать неопределенным образом, пока оно не будет в конечном итоге определено по выбору одной стороны»839.

836.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.

837.(1981) 1 WLR 207 (CA).

838.Подробнее см.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 86–87; Jaspers M. A.a.O. S. 96–98.

839.Подробнее см.: Briggs A. The Validity of “Floating” Choice of Law and Jurisdiction Clauses // Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 1986. P. 511–512; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 88.

—2 9 1 —

—Глава 2 —

Настороженное отношение к условным соглашениям нашло отражение также в практике голландских судов. Так, при разрешении дела Taranger Верховный суд Голландии не признал статус коллизионного выбора применимого права за положением коносамента, согласно которому перевозчик мог по собственному усмотрению выбрать американское право или право по месту проведения судебного разбирательства для целей решения вопроса о пределах ответственности перевозчика840. В американском коллизионном праве до сих пор существует неопределенность в вопросе о допустимости различных разновидностей условных соглашений о выборе права841.

Вто же время, по утверждению М. Ясперса, в практике немецких

ифранцузских судов, уже начиная со второй половины XX в. признавалась возможность заключения сторонами условных соглашений842.

После вступления в силу Римской конвенции преобладающим стал подход, признающий допустимым заключение условных соглашений. При этом основная теоретическая проблема того, какое право действует в отношении договора до момента наступления условия, с которым связана окончательная конкретизация применимого права, была решена путем квалификации условных соглашений в качестве разновидности последующих соглашений о выборе применимого права с признанием того, что до момента наступления условия подлежит применению объективный договорный статут843. В английской судебной практике изменение подхода к условным соглашениям было подтверждено в решении по делу The Star Texas844.

Вроссийской практике вопрос о допустимости условных со-

ния допустимыми – во всяком случае, когда речь идет о комбинированных условных соглашениях845. Для МКАС это выглядит достаточно естественным, поскольку большинство соглашений, заключенных между Торгово-промышленной палатой РФ и торгово-про- мышленными палатами других стран в области коммерческого арбитража рекомендуют предпринимателям из соответствующих стран (то есть, в том числе и российским предпринимателям) использовать условные арбитражные соглашения о передаче споров на разрешение междуна-

840.HR 14.06.1974. NJ 1976, 196. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague/Boston/London, 1995. P. 209.

841.Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 951.

842.Jaspers M. A.a.O. S. 103–104.

843.См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 140–141.

844.(1993) 2 Lloyd’s Rep. 445. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99.

845.См. процитированные выше решения российских судов и МКАС.

—2 9 2 —