Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—2 . 4 . —

Описанный подход разделяется отечественной доктриной международного частного права. И.С. Зыкин делает вывод о том, что «при наличии императивных предписаний в применимом праве нет места для контрактных условий, идущих вразрез с такими предписаниями. По крайней мере, такие условия, если они и включены в договор, не имеют юридической силы»893. В.А. Канашевский исходит из того, что «избрание в качестве применимого к внешнеэкономической сделке, скажем, российского гражданского права означает, что диспозитивность, присущая регулированию внутренних гражданско-пра- вовых сделок, распространяется на регулирование соответствующей внешнеэкономической сделки в том смысле, что стороны свободны в определении своих прав и обязанностей по такому договору. Однако во всяком случае такая свобода определяется рамками императивных норм национального законодательства (ст. 422 ГК РФ)»894.

Данные выводы являются вполне естественными с точки зрения коллизионно-правовой теории автономии воли: если соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме, то результатом сделанного сторонами коллизионного выбора является территориальная локализация договора в пределах определенной правовой системы во всей ее совокупности, то есть включая все императивные нормы этой правовой системы. Возникает вопрос о том, обоснованно ли сохранение данного ограничения в рамках материально-право- вой теории автономии воли. Или, иными словами, оправданно ли существование этого ограничения только догматическими аргументами, либо к аналогичному выводу приведет нас и анализ нормообразующих факторов, влияющих на формирование коллизионного регулирования?

Теории, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм

выбранного договорного статута, и их критика

На протяжении истории развития международного частного права было предложено несколько теорий, в рамках которых обосновывалась допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута.

1) Во французской доктрине начала XX в. была сформулирована теория «инкорпорации», основанная на приоритете договора над норма-

893.Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 46–47; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 116.

894.Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 174.

—3 1 3 —

—Глава 2 —

ми национального законодательства. Сторонники этой теории считали, что положения применимого национального права в том состоянии, которое они имели на дату заключения договора, должны считаться включенными в договор в качестве его рядовых условий. При этом, поскольку воля сторон считалась доминирующей над положениями национального права, допускалось исключение применения норм национального права, включая нормы императивного характера. Аналогичным образом считалось, что последующие изменения применимого национального права не влияют на отношения сторон, поскольку без их согласия условия договора не могут быть изменены895.

В частности, под влиянием данной теории Кассационный суд Франции вынес решение от 5 декабря 1910 г. по делу American Trading Co. v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого дела были следующими. Стороны заключили договор перевозки груза из НьюЙорка во французскую колонию Гваделупа. Стороны достигли прямо выраженного соглашения о выборе права штата Нью-Йорк. Одновременно они включили в договор условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Французский кассационный суд посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами американского права не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре. Суд указал, что применимое право становится таковым только в результате воли сторон, а потому оно не может иметь преимущества перед согласованными сторонами условиями договора.

Под воздействием рассматриваемой теории несколько аналогичных по своему правовому анализу решений было вынесено судами других европейских стран (в частности, Бельгии и Нидерландов)896. Однако к середине XX в. Кассационный суд Франции, а также суды других стран отказались от применения элементов теории «инкорпорации» в пользу признания подчиненности договора положениям применимого национального права897.

895.Подробнее о данной теории см.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 174– 175; Zur Autonomie der Parteien in den internationalen Verträgen. Vortrag, gehalten von Univ.- Prof. Dr. Henri Batiffol // Juristische Blätter. 1960. Bd 82. S. 183.

896.См. описание этих дел в работе: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 391–392.

897.См., в частности: решение Французского кассационного суда 1950 г. по делу French State v. The Amsterdam Stock Exchange (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 174–175).

—3 1 4 —

—2 . 4 . —

Следует признать, что французская теория «инкорпорации» может существовать только в рамках представлений о том, что само соглашение сторон о выборе применимого права является источником права и источником обязательности собственных предписаний. Положения данной теории не укладываются ни в коллизионную, ни в ма- териально-правовую теорию о правовой природе автономии воли, которые основаны на том, что санкционирование соглашения сторон происходит с помощью положений той или иной правовой системы.

2)Следующим этапом борьбы за свободу формулирования условий международных контрактов стала теория нового права торговцев (lex mercatoria, transnational commercial law), получившая развернутое доктринальное обоснование в 60-е гг. XX в. в работах Гольдштайна, Шмиттгоффа, Гольдмана, Фушара и других исследователей. В соответствии со ставшим классическим определением Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой «совокупность общих принципов и обычаев, стихийно признавающихся или складывающихся в сфере международной торговли, без отсылки к ка- кой-либо национальной системе права»898. Уже из этого определения видно, что основополагающей посылкой для сторонников радикального понимания теории lex mercatoria было признание возможности исключения международных контрактов из-под влияния всех национальных правопорядков

инаделение совокупности правил, относящихся к массиву lex mercatoria, качествами самостоятельной вненациональной правовой системы.

Изучению основных характеристик теории lex mercatoria посвящено огромное количество литературы899. Анализ и критика этой теории выходят за рамки настоящей работы. Для целей решения поставленной проблемы лишь отметим, что к 80-м гг. XX в. данная теория приобретает большое количество противников, акцентирующих свою критику на невозможности формулирования четкого набора источников, относящихся к lex mercatoria, а также противоречивости позиций различных сторонников этой теории.

3)В определенном смысле в качестве реакции на критику теории lex mercatoria аргентинским ученым А. Боджиано (A. Boggiano) формулируется еще одна интересная концепция, направленная на обоснование свободы формулирования сторонами контрактных условий. Автор называет

898.Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration / Ed. J. Lew. 1986. P. 116.

899.Из работ на русском языке следует отметить следующие: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте; Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика; Он же. Теория “lex mercatoria” // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы); Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

—3 1 5 —

—Глава 2 —

свою концепцию материальной автономией сторон международного контракта (substantive autonomy of the parties to an international contract) и в законченном виде формулирует ее в своей монографии, вышедшей в 1991 г.900 Вот как объясняет существо своей концепции сам автор: «Стороны наделяются возможностью достичь соглашения о выборе права, применимого к их контракту. С помощью прямо выраженного или подразумеваемого выбора применимого права стороны исключают все нормы права, которые были бы применимы в его отсутствие, включая императивные нормы. Это общепризнанная концепция, относящаяся к автономии в коллизионном смысле (conflict autonomy, kollisionsrechtliche Parteiautonomie). Также можно считать оправданным с практической точки зрения и теоретически обоснованным, в особенности для типовых проформ контрактов, предоставить сторонам право, которое присуще автономии в коллизионном смысле. Сторонам также следует разрешить исключать применение обычных императивных норм (mandatory internal rules) права, выбранного ими или применимого в силу иных оснований. Такое исключение может быть осуществлено только путем включения материальноправовых условий, имеющих приоритет над обычными императивными нормами, которые иначе подчиняли бы себе контракт. Следовательно, исключение должно всегда относиться к определенной императивной норме права, применимого к внутреннему контракту. Общее исключение всех императивных норм выбранного права недопустимо. Это очень важно, потому что общее исключение всех императивных норм выбранного права означало бы лишение контракта его правовой основы. Такое тотальное исключение возможно только с помощью выбора другого права»901. Таким образом, А. Боджиано дополняет возможность выбора сторонами применимого права также новым правом исключать применение отдельных императивных норм такой правовой системы путем формулирования в контракте условий, отличных от ее императивных норм. Иными словами, аргентинский автор добавляет к общепризнанному принципу автономии воли сторон свободу формулирования контрактных условий вне зависимости от императивных норм применимого права, и дает последней название материальная автономия воли сторон международного контракта. Концепция А. Боджиано существенно отличается от теории lex mercatoria как самостоятельной вненациональной правовой системы, поскольку автор отрицает возможность существования договора, не регулируемого национальным правом (anational contract, contrat sans loi). А. Боджиано не счита-

900.Boggiano А. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991.

901.Ibid. P. 106–107.

—3 1 6 —

—Глава 2 —

отличающиеся от императивных норм lege causae. К примеру, если стороны считают необходимым ограничить срок исковой давности одним годом, то зачем заставлять их искать правовую систему, устанавливающую такой срок либо разрешающую сторонам изменять сроки исковой давности, если можно просто предоставить сторонам возможность согласовать данное условие в своем контракте и признать приоритет этого условия над императивной нормой применимого права. Такое решение вопроса выглядит даже более предпочтительным, поскольку позволяет сторонам не вступать на сложный путь «расщепления» применимого права, а остаться в рамках единого договорного статута, откорректировав его в соответствии с обоснованными потребностями сторон903.

3) В современной доктрине международного частного права общепризнано, что все императивные нормы отдельно взятой национальной правовой системы делятся на две разновеликие группы – небольшую группу сверхимперативных норм, которые претендуют на свое применение вне зависимости от применимого права (и, следовательно, их действие не может быть ни при каких условиях исключено сторонами контракта), и значительно превалирующую по количеству группу обычных императивных норм, которые имеют качество безусловной императивности только для внутренних договоров (в которых отсутствует релевантный иностранный элемент), но действие которых парализуется состоявшимся выбором сторонами другого права. А. Боджиано, основываясь на данном разграничении, утверждает, что все обычные императивные нормы второй группы следует презюмировать ограниченными по своей сфере действия только внутренними договорами. Автор основывает свои рассуждения на получившей распространение в западноевропейской доктрине концепции «самоограниченных» норм (self-limited rules), которая признает существование особой группы норм, ограничивающих сферу собственного применения определенными факторами. В качестве примера в литературе обычно приводят английский закон 1977 г. о несправедливых договорных условиях (Unfair Contract Terms Act 1977). В ст. 27(1) данного закона было прямо установлено, что положения этого закона не применяются, если английское право стало применимым только в результате выбора сторон и в отсутствие соглашения о выборе применимого права таковым в силу действия английских коллизионных норм являлось бы право иностранного государства. В ст. 26 английского закона было предусмотрено, что определенные положения закона не будут применимы к договорам купли-продажи, если коммерческие пред-

903.Boggiano А. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991 P. 26–27, 108–109.

—3 1 8 —

—2 . 4 . —

приятия сторон (places of business) расположены в различных государствах и либо (а) товар перевозится из одного государства в другое, либо

(b) оферта и акцепт имели место в различных государствах, либо (с) товары должны быть поставлены не в том государстве, в котором имели место оферта и акцепт904. Еще одним примером «самоограниченной» нормы выступает норма германского закона о фондовых биржах, устанавливающая запрет на совершение некоторых внебиржевых расчетных форвардных сделок, но только для внутренних сделок, заключаемых исключительно между немецкими участниками фондового рынка905.

По мнению А. Боджиано, ориентация обычных императивных норм любого государства на внутренние отношения и их неприспособленность к специфике международного оборота должны иметь своим следствием признание «самоограниченности» этих норм только сферой внутренних договоров. Вместе с тем аргентинский автор приходит к следующему выводу: «Очевидно, если стороны не предусмотрели положение по определенному вопросу, то применимое право предоставляет норму, заполняющую пробел в контракте. Тогда вопросом, на который должно ответить применимое право, является вопрос о том, следует ли расширить сферу применения императивной нормы с ограниченным действием или использовать какую-то другую подходящую норму для разрешения спора. Речь не идет о полном отсутствии правового регулирования (“nondroit”)»906. В качестве примера использования описанной выше техники автор ссылается на английское дело 1971 г. Sayers v. International Drilling to N.V., в котором английский апелляционный суд применил установленное сторонами в договоре условие об ограничении ответственности, несмотря на то что применимое голландское право содержало императивный запрет на ограничение ответственности в подобной ситуации.

904.О данном примере self-limited rules подробнее см.: Hartley Tr. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law Approach // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 266. 1997. P. 381–384 (данный автор именует эту категорию норм «негативными императивными нормами» (negatively mandatory rules).

905.Институт “self-limited rules” был хорошо известен в советской доктрине международного частного права. В частности, Общие условия поставок СЭВ 1968 г. в § 110 предусматривали: «Под материальным правом страны продавца понимаются общие положения гражданского права, а не специальные положения, установленные для отношений между социалистическими организациями и предприятиями страны продавца».

Современным российским примером самоограниченной нормы можно считать правило п. 1 ст. 186 ГК РФ о сроке действия доверенности. Поскольку п. 2 ст. 186 ГК РФ устанавливает, что удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность, следует исходить из того, что императивные правила о сроке действия доверенности не подлежат применению к трансграничным отношениям при наличии нотариально заверенной доверенности.

906.Boggiano А. Op. сit. P. 32–33.

—3 1 9 —

—Глава 2 —

тересов» (principles of reasonable reliance and adequate balance of interests)909, «разумность и отсутствие недобросовестности» (reasonableness and lack of unconscionableness)910. Сам автор признает, что практическое наложение этих принципов на конкретные положения договора может представлять собой известную сложность и последнее слово неизбежно остается за судами и арбитражами: «Конечно, указанные общие принципы являются гибкими и остается определенная степень непредсказуемости в отношении результатов … Очевидно, что разумность и отсутствие недобросовестности – это пустые критерии, реальное содержание которых зависит от сравнительного изучения дел, решенных в соответствии с данной формулой»911.

Но возникает вопрос: а действительно ли предлагаемый А. Боджиано механизм материальной автономии гарантирует сторонам международного контракта бóльшую предсказуемость и стабильность правового регулирования, нежели традиционный подход? К сожалению, ответ будет скорее отрицательным. Если при традиционной схеме действия автономии воли стороны могут заранее просчитать те императивные нормы, которые повлияют на положения их договора, то в предлагаемом механизме материальной автономии сделать вывод о действительности включенных сторонами в договор положений будет более затруднительно, ведь решение этого принципиального вопроса будет зависеть от толкования судом или арбитражем описанных выше гибких принципов. Таким образом, следует констатировать, что материально-правовая автономия в трактовке А. Боджиано противоречит не только интересу правопорядка во внутреннем единообразии решений, но и интересу в обеспечении предсказуемости и правовой определенности. Очевидно, что рассматриваемая конструкция также существенно осложняет задачи, стоящие перед судом в ходе разрешения спора.

Теория А. Боджиано получила поддержку в работах некоторых, прежде всего латиноамериканских, авторов912. Своеобразным развитием теории А. Боджиано можно также считать теорию «относительно императивных норм» (relatively mandatory rules) современного немецкого автора М. Леманна (M. Lehmann)913.

Немецкий автор полагает, что, выбирая определенное применимое право, стороны не должны полностью подчиняться его предписаниям. Выбранное

909.Boggiano А. P. 156.

910.Ibid. P. 162.

911.Ibid. P. 159, 162. А. Боджиано также признает необходимым особо решать вопрос о пределах материальной автономии для договоров, в которых присутствует заведомо слабая сторона (договоры с участием потребителей, трудовые договоры).

912.См., например, работу: Albornoz M. Op. сit. P. 24–25.

913.Lehmann M. Liberating the Individual from Battles between States: Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2008. Vol. 41. P. 381–434.

—3 2 2 —