Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств
.pdf
—2 . 4 . —
стороны фактически любого договора до момента рассмотрения спора в суде не могут быть уверены в том, что их выбор применимого права будет признан российским судом в полном объеме. Очевидно, что коллизионный интерес правопорядка, заключающийся в упрощении задач, стоящих перед судом, не может заходить столь далеко, чтобы полностью игнорировать индивидуальные коллизионные интересы и материальные факторы, лежащие в основе принципа автономии воли в международном частном праве.
Важно отметить, что автору не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применялся бы подобный подход. Единственный исторический пример, который отдаленно напоминает рассматриваемую ситуацию, – это правило ст. 17 проекта договора стран Бенилюкса 1951 г. о единообразном законе о международном частном праве721: «Когда договор настолько тесно связан с определенной страной, что его необходимо рассматривать как относящийся преимущественно к правовой системе этой страны, такой договор регулируется правом этой страны, если только стороны не имели намерения подчинить договор праву какой-либо другой страны. Такое намерение не должно иметь своим последствием изъятие договора из-под действия императивных норм правовой системы, с которой он тесно связан. Для определения того, относится ли договор преимущественно к правовой системе определенной страны, необходимо учитывать место заключения договора, место, где договор подлежит исполнению, место нахождения и национальность сторон и любые другие сопутствующие обстоятельства».
Данная норма была подвергнута критике именно за ее неопределенность и отсутствие четкого понимания того, какой круг императивных норм охватывается этим положением722. Столь несовершенные формулировки можно объяснить тем, что начало 50-х гг. XX в. – это период, когда подходы к определению пределов автономии воли еще окончательно не сложились, а концепция сверхимперативных норм еще только находилась в стадии зарождения. В любом случае, данная норма никогда не применялась и не оказала сколько-нибудь серьезного влияния на последующее развитие европейского международного частного права. Вряд ли можно полагать, что в планы отечественного законодателя входило намерение повторить ошибочные формулировки из далекой истории международного частного права.
721.К числу стран Бенилюкса относятся Бельгия, Нидерланды и Люксембург. Данный договор был подписан странами-участницами, однако так и не вступил в силу из-за отсутствия необходимых ратификаций. Подробнее о судьбе данного международного договора см.: Kunda I. Op. сit. P. 90–91.
722.Подробнее см.: Offerhaus J. International Contracts under the Benelux Treaty on Private International Law // Liber Amicorum of Congratulations to Algot Bagge. 1956. P. 167–170.
—2 5 3 —
—Глава 2 —
3)Наибольшее распространение в отечественной литературе получил подход, в соответствии с которым норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ фактически выполняет те же функции, что и доктрина обхода закона в международном частном праве. И.С. Зыкин обращает внимание на то, что норма
п.5 ст. 1210 ГК РФ появилась в проекте раздела VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона. Соответственно, по мнению комментатора, основания для применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ будут присутствовать в том случае, когда стороны искусственным образом указывают в качестве места подписания договора территорию иностранного государства, причем все остальные юридически значимые характеристики договора локализованы на территории одного государства723.
Очевидно, аналогичной точки зрения придерживается А.С. Комаров. Данный вывод следует из анализа примера, которым он иллюстрирует применение п. 5 ст. 1210 ГК РФ: «Например, чтобы избежать применения к договору императивных норм права страны, где находятся предприятия обоих контрагентов, участвующие в исполнении данного договора, в его тексте указывается, что местом заключения договора будет считаться место, находящееся в другом государстве, и к договору будет применяться право третьего государства … В таких условиях вполне логичным будет вывод суда о том, что предпосылка для привязки к праву другого государства создана искусственно, чтобы исключить применение императивных норм. Суд в данной ситуации должен будет применить эти нормы, несмотря на соглашение сторон о выборе права, которое исключало бы их действие»724.
В иностранной литературе также встречается указание на то, что одной из причин включения в Римскую конвенцию положений ст. 3(3) было желание предотвратить обход императивных норм через искусственное «превращение» внутреннего договора в трансграничный725. Однако в зарубежной доктрине это рассматривается только в качестве одного из мотивов включения специального ограничения автономии воли, но не в качестве критерия, который способен определить сферу практического применения нормы ст. 3(3) Римской конвенции.
723.Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 427–428 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).
724.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 482–483 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).
725.Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 407; Struycken A.V.M. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 183; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 181.
—2 5 4 —
—2 . 4 . —
Попытка превратить доктрину обхода закона в критерий разграничения внутренних и трансграничных договоров неизбежно влечет за собой все те недостатки, которые в общем плане свойственны данной доктрине и которые предопределили отказ от ее использования в большинстве стран мира. Основным недостатком является необходимость установления умысла участников отношения на искусственное подчинение договора иностранному праву в целях избежания применения неудобных императивных норм. Как и в других областях частного права, попытки установления конкретных форм вины сопряжены в данном случае с непреодолимыми сложностями726. В связи с этим, с нашей точки зрения, доктрина обхода закона не может выступать оптимальным критерием для определения сферы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ.
4) При использовании описанного выше традиционного понимания иностранного элемента с точки зрения действующего российского законодательства о международном частном праве наиболее предпочтительным выглядит следующий подход. Нормы раздела VI «Международное частное право» ГК РФ подлежат применению только при наличии в отношении объективного иностранного элемента, однако в качестве такового п. 1 ст. 1186 ГК РФ понимает все иностранные характеристики, которые учитываются законодателем при коллизионном регулировании любой разновидности гражданско-правовых отношений. Соответственно, с точки зрения «фильтра», предусмотренного в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, договор будет иметь иностранный элемент, даже если единственной иностранной характеристикой будет гражданство физического лица или место учреждения юридического лица (эти характеристики имеют решающее значение при определении личного закона юридического лица), либо место заключения договора (имеет решающее значение при определении статута формы сделки). Договоры, которые не смогли преодолеть первый «фильтр», установленный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, остаются за рамками регулирования российскими нормами международного частного права, однако стороны могут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ выступает в качестве второго «фильтра», который из всех договоров с иностранным элементом призван вычленить
726. Разносторонняя критика доктрины обхода закона представлена на русском языке в работах А.И. Муранова: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999; Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. 1997. № 3; Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7–8.
— 2 5 5 —
—Глава 2 —
договоры, имеющие трансграничный характер. С нашей точки зрения, суду при этом следует использовать то сочетание юридического и экономического тестов, которое было обосновано выше по тексту работы. Соответственно, может получиться, что договор, имеющий определенный иностранный элемент (например, договор был заключен сторонами на территории иностранного государства), тем не менее будет признан внутренним договором, поскольку с точки зрения экономического теста он не затрагивает сферу международной торговли, а с точки зрения юридического теста имеющиеся у договора иностранные характеристики являются нерелевантными, поскольку не принимаются во внимание законодателем в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств с помощью объективных коллизионных норм. Соответственно, те договоры, которые преодолели первый «фильтр» (п. 1 ст. 1186 ГК РФ), однако были квалифицированы в качестве внутренних договоров, попадают в сферу действия нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, а потому условие о применении иностранного права квалифицируется не как коллизионный выбор иностранного права, а только как инкорпорация положений иностранного права в текст договора.
По нашему мнению, только такое несколько изощренное толкование соотношения норм п. 1 ст. 1186 и п. 5 ст. 1210 ГК РФ способно с точки зрения действующего правового регулирования, с одной стороны, адекватно отразить идею нераспространения коллизионного выбора применимого права на внутренние договоры, а с другой стороны, не превратиться в руках суда в инструмент необоснованного ограничения действия принципа автономии воли в отношении практически любых трансграничных договоров.
Вместе с тем нельзя не отметить, что действующее правовое регулирование предлагает чрезмерно усложненный и неэффективный подход
кнормативному закреплению распространения коллизионного выбора права только на трансграничные договоры. В ГК РФ оказались смешаны две противоположные юридические техники.
Содной стороны, это подход, использованный в Римской конвенции, которая очень широко определяет сферу своего применения. Напомним, что в ст. 1(1) Римской конвенции говорится о применении правил Конвенции
клюбой ситуации, предусматривающей выбор между правом нескольких стран, причем в качестве такой ситуации рассматривается и чисто внутренний договор, содержащий условие о применении иностранного права. В этих условиях в Римской конвенции функцию единственного критерия разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняет норма ст. 3(3).
Сдругой стороны, речь идет о подходе, использованном, например, в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где функцию барьера для чисто внутренних договоров выполняет об-
—2 5 6 —
—2 . 4 . —
щая норма ст. 1, которая говорит о распространении всех положений этого закона только на международные (трансграничные) отношения. В этих условиях, с точки зрения швейцарского законодателя, является излишним формулирование специальной нормы, аналогичной ст. 3(3) Римской конвенции, поскольку с функцией разграничения внутренних и трансграничных договоров успешно справляется общее правило ст. 1 швейцарского закона.
В результате произошедшего в российском законодательстве смешения двух различных подходов мы вынуждены проводить различие между понятием «сделка, осложненная иностранным элементом» (любым предусмотренным п. 1 ст. 1186 ГК РФ иностранным элементом, в том числе носящим нерелевантный характер с позиций коллизионного регулирования договорных обязательств), с одной стороны, и понятием «трансграничный договор» («международный контракт»), с другой стороны. В последнем случае речь идет о таких договорах, которые не попадают в сферу действия п. 5 ст. 1210 ГК РФ вследствие того, что они не могут быть квалифицированы в качестве внутреннего договора на основе сочетания описанных выше юридического и экономического тестов. Помимо того, что различие между указанными двумя понятиями является в значительной мере искусственным и необоснованно усложняющим категориальный аппарат международного частного права, указанное смешение подходов может иметь и негативные практические последствия. В частности, возникают опасения, что в рамках российской конструкции невозможно эффективно применять имеющий важное значение зарубежом экономический тест, поскольку существует высокая вероятность того, что договоры, которые сами по себе не имеют иностранных характеристик, но функционально тесно связаны с другими трансграничными договорами и сферой международной торговли, не смогут преодолеть первый формальный фильтр, зафиксированный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. В этом случае правовое регулирование подобных договоров будет иметь необоснованно формалистический характер, не учитывающий природу соответствующего договора и его роль в международном коммерческом обороте.
С нашей точки зрения, эффективное правовое регулирование рассматриваемой проблемы возможно только при условии отказа от необоснованного смешения различных юридических техник и последовательного использования одного из описанных выше подходов. Соответственно, можно предложить два варианта совершенствования норм раздела VI ГК РФ. Первый вариант, использующий модель Римской конвенции и Ре-
— 2 5 7 —
—Глава 2 —
гламента Рим I, предполагает необходимость корректировки абз.1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в целях распространения этой нормы на внутренние договоры, содержащие условие о выборе иностранного права. Соответствующая норма, смоделированная на основе положений ст. 1(1) Римской конвенции и Регламента Рим I, могла бы иметь следующий вид: «Положения настоящего раздела действуют в ситуациях, требующих определения применимого права. Иностранное право подлежит применению на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации»727. В этом случае функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняла бы только норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ, которую было бы целесообразно сделать более определенной: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что все имеющие значение характеристики договора связаны только с одной страной, то выбор сторонами другого применимого права не может затрагивать действие императивных норм такой страны».
Второй вариант, использующий модель швейцарского закона 1987 г., предполагает необходимость исключения п. 5 ст. 1210 ГК РФ с одновременным уточнением формулировки абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в следующем ключе: «Право, подлежащее применению к граж- данско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, имеющим значение с точки зрения существа отношения, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Возможно, было бы целесообразно полностью исключить из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ указание на доктринальное понятие иностранного элемента, которое так и не получило однозначной интерпретации ни в отечественной, ни в зарубежной литературе: «Право, подлежащее применению к трансграничным гражданско-правовым отношениям, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». В данном варианте функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров будет успешно выполнять общая норма, определяющая сферу действия раздела VI «Международное частное право» ГК РФ. В этой ситуации все внутренние договоры, содержащие условие о выборе применимого права, останутся за рамками
727. Данная формулировка имеет то преимущество, что она не исключает возможность выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права. Подробнее о данной проблеме см. далее.
— 2 5 8 —
—2 . 4 . —
действия российских норм международного частного права, однако стороны смогут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
С нашей точки зрения, с учетом истории развития отечественного международного частного права, в ходе которой применение норм международного частного права всегда связывалось с наличием объективного иностранного элемента, более предпочтительным выглядит второй вариант нормативного закрепления распространения возможности коллизионного выбора применимого права только на трансграничные договоры.
Таким образом, использование автономии воли в чисто внутренних договорах ограничено формой инкорпорации положений иностранного права в текст договора. Данное ограничение автономии воли сторон может быть зафиксировано как путем исключения внутренних договоров из сферы действия национальных норм международного частного права, так и с помощью специального правила, определяющего принцип разграничения трансграничных и внутренних договоров.
2.4.3.Требование о наличии объективной связи между договором
ивыбранным сторонами правом
1) Европейский подход к проблеме
После зарождения принципа автономии воли в его современном понимании на протяжении достаточно длительного периода времени важную роль играло такое ограничение коллизионного выбора, как требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Германский коллизионист В. Хаудек, в чьей работе 1931 г. нашли отражение основы коллизионной трактовки принципа автономии воли, делал на этот счет следующий вывод: «Сторонам запрещается подчинять свое обязательственное отношение праву, с которым оно не имеет никакой пространственной связи. Из имеющихся пространственных связей для локализации обязательственных отношений подходят только те, которые имеют важное и характерное значение для интересов, преследуемых договором. В пределах такого круга потенциально возможных привязок выбор сторон является свободным»728.
На законодательном уровне данное ограничение было закреплено в некоторых актах середины XX в. Так, польский закон о международ-
728.Haudek W. A.a.O. S. 35–36.
— 2 5 9 —
—Глава 2 —
ном частном праве 1926 г. содержал исчерпывающий перечень правопорядков, доступных для выбора сторонами: право страны, чью национальность имела одна из сторон, право места жительства одной из сторон, право места заключения или исполнения договора, право места нахождения объекта договорного обязательства729. При принятии в Польше нового закона о международном частном праве в 1965 г. перечень правопорядков был исключен, однако было сохранено общее требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами применимым правом730. Аналогичное требование общего характера о наличии существенной связи между договором и выбранным сторонами правом оказалось закрепленным
взаконе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве731.
Внекоторых других европейских странах рассматриваемое ограничение автономии воли сторон вводилось на уровне судебной практики. Так, Верховный суд Швейцарии в своей практике вплоть до принятия швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве исходил из того, что договор должен иметь «естественные и существенные точки соприкосновения» (natürliche und erhebliche Berührungspunkte) с той страной, право которой было выбрано сторонами. Позднее данный суд говорил о необходимости установления «разумных интересов» (vernünftige
Interessen) сторон в выборе того или иного применимого права732. В одном из ведущих английских изданий по международному частному праву вплоть до конца 80-х гг. XX в. присутствовал тезис о том, что английские суды должны иметь право проигнорировать осуществленный сторонами выбор применимого права, если выбранное право не имеет никаких связей с договором733. Однако английские суды в основном ориентировались на решение Тайного совета (Privy Council) 1939 г., в котором нашла отражение ставшая легендарной фраза: «…если существует прямо выраженное утверждение сторон об их намерении выбрать право, применимое к договору, то трудно увидеть, какие еще условия (признания допустимости выбора права. – А.А.) возможны, если вы-
729.См.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 406; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 289; Yntema H. “Autonomy” in Choice of Law // American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 346; Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем. М., 1960. С. 429.
730.Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 155.
731.См.: Yntema H. “Autonomy” in Choice of Law. Р. 346.
732.Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 821; Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 497.
733.Речь идет об известном английском учебнике Чешайра и Норта (Cheshire & Nort). По свидетельству П. Ная, указанный тезис включался в данный учебник вплоть до 11-го издания, вышедшего в 1987 г. (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 56).
—2 6 0 —
—2 . 4 . —
раженное намерение является добросовестным и правомерным (bona fide and legal) и нет оснований для исключения сделанного выбора по соображениям публичного порядка. Связь с (выбранным сторонами. – А.А.) английским правом не является, в принципе, необходимой»734.
Попытка применения описанного ограничения автономии воли влечет целый ряд серьезных практических сложностей и недостатков. Вопервых, данное ограничение препятствует выбору нейтрального права. Во многих трансграничных договорах объективные характеристики отношения связаны только с двумя странами, в которых находятся стороны договора. При этом обе стороны могут категорически отказываться от выбора права по месту нахождения одной стороны договора, поскольку это создаст существенные преимущества для такой стороны. В подобной ситуации выбор нейтрального права третьего государства выглядит удобным компромиссом, при использовании которого стороны могут воспользоваться всеми теми преимуществами, которые предоставляет принцип автономии воли в международном частном праве.
Во-вторых, рассматриваемое ограничение препятствует выбору того правопорядка, который содержит хорошо разработанное правовое регулирование отдельных видов сделок или операций и заставляет стороны трансграничного договора делать выбор между правовыми системами,
вкоторых соответствующий институт договорного права вообще отсутствует либо урегулирован неопределенным или противоречивым образом735.
В-третьих, одним из наиболее важных недостатков рассматриваемого ограничения является то, что оно игнорирует те экономические связи, которые могут существовать между различными договорами и которые создают заслуживающий поддержки интерес сторон в подчинении всех экономически взаимосвязанных сделок одному применимому праву. Такая взаимосвязь может проявляться в том, что договор находится
вцепочке перепродаж одного и того же товара, договор является субподрядным по отношению к другому договору или представляет собой договор перестрахования, сделку по финансированию или страхованию операций, осуществляемую на основании данного договора. Эти договоры могут быть подчинены праву третьей страны, с которой рассматриваемый договор, взятый изолированно, не имеет объективных связей736.
734.Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping (1939) A.C. 277. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 133.
735.Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 290–291; Stone P. Op. сit. P. 274.
736.Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 408–409; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1562; McGuinness G. The Rome Convention: the Contracting Parties’ Choice // San Diego International Law Journal. 2000. Vol. 1. P. 151.
—2 6 1 —
—Глава 2 —
По нашему мнению, основной недостаток рассматриваемого ограничения автономии воли заключается в том, что оно не имеет под собой никакого логического обоснования с точки зрения системы нормообразующих факторов, влияющих на формирование норм международного частного права. Сторонники введения этого ограничения не смогли объяснить, какие интересы защищаются при подобном подходе.
В ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. американская делегация предложила включить в текст конвенции указание на необходимость наличия объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Весьма показательным является обоснование, приведенное в поддержку этого предложения. Американской делегацией был сделан акцент на ситуации, когда все объективные характеристики связаны с территорией только двух государств, причем в праве обоих из них зафиксирована одна и та же императивная норма. По мнению американской делегации, отсутствие требования о наличии объективной связи открывает для сторон возможность выбрать никак не связанное с договором право третьего государства, в котором отсутствует аналогичная императивная норма и, таким образом, обойти императивные запреты, свойственные всем связанным с договором правопорядкам737. Аналогичный (и фактически единственный) аргумент встречается в работах других сторонников рассматриваемого ограничения автономии воли сторон738.
По нашему мнению, приведенный выше аргумент сторонников введения ограничения является неубедительным. Если государство имеет существенный интерес в обеспечении действия каких-либо норм в сфере трансграничных отношений, то возможность применения таких норм вне зависимости от сделанного сторонами выбора применимого права обеспечивается с помощью доктрины сверхимперативных норм. Что же касается иных (обычных) императивных норм, то в ситуации, когда речь идет о правовом регулировании трансграничных, а не внутренних договоров, отсутствует подлежащий учету материальный интерес или инте-
737.Подробнее об обсуждении данного вопроса в ходе работы над проектом Гаагской конвенции 1986 г. см.: Dolinger J. Op. сit. P. 321–322.
738.Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5–20, 1949). Michigan, 1951. P. 72–73; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 976 («Его (ограничения, требующего наличия объективной связи между договором и выбранным правом. – А.А.) полное отсутствие может дать возможность сторонам избежать применения общей политики из сферы договорного права, которая не относится к числу фундаментальных, только потому, что их договор имеет трансграничную природу и допускает выбор права третьей страны»).
—2 6 2 —