Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств
.pdf
—2 . 4 . —
Как видно из предыдущего изложения, важную роль (особенно в российской доктрине международного частного права) играет чисто догматический аргумент о том, что стороны могут осуществить коллизионный выбор лишь такой нормативной системы, которая с точки зрения позитивистской теории имеет статус права, санкционированного государством или их совокупностью942. В поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (предшественника Международного Суда ООН) по делам о сербских и бразильских займах: «Каждый договор, который не является договором между государствами, действующими в качестве субъектов международного права, основывается на национальном праве какой-либо страны»943. Характерной также является правовая позиция Палаты Лордов по известному английскому делу Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г.: «Контракты не могут существовать в правовом вакууме. Это не более чем простые листы бумаги, лишенные правового эффекта, пока они не заключены с отсылкой к какой-либо системе частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта путем использования определенных словесных выражений»944.
При обсуждении проекта Регламента Рим I в Европейском парламенте в том же ключе был высказан аргумент о том, что вненациональным источникам недостает «демократической легитимизации» (democratic legitimization), поскольку соответствующие нормы не проходят демократические процедуры обсуждения в национальных парламентах и другие формы демократического контроля945.
Описанная аргументация не выглядит убедительной. Во-первых, сегодня все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств. Например, все большее распространение получают социологические теории права, в соответствии с которыми каждая социальная группа может создать собственный набор правил поведения, которые будут обеспечивать-
942.В немецкой доктрине данный аргумент активно выдвигается П. Манковски: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 89–95; Mankowski P. Überlegungen zur sachund interessengerechten Rechtswahl in Verträgen des internationalen Wirtschaftsverkehrs. P. 10–11.
943.Permanent Court of International Justice, Case Concerning Various Serbian Loans Issued in France // P.C.I.J. Ser.A 1929. №.20.
944.(1984) AC 50. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 61.
945.См.: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 94–95; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379–380.
—3 3 3 —
—Глава 2 —
ся специфическими формами принуждения (например, путем установления угрозы исключения из соответствующей социальной группы), а потому должны также признаваться правовыми нормами. Данные концепции получили актуальность в связи с обсуждением теории lex mercatoria, которая исходит из существования особой социальной группы лиц, профессионально занимающихся международной торговлей946.
Во-вторых, допустимость коллизионного выбора вненациональных источников может быть обоснована и в рамках позитивистской школы права: в качестве соответствующей санкции государства на применение определенного круга вненациональных источников можно рассматривать нормы международного частного права lex fori, которые разрешают применение в государственных судах тех или иных регуляторов. Точно так же, как нормы международного частного права lex fori открывают дорогу для применения норм иностранного материального права, они могут предоставить возможность участникам трансграничных отношений и судам использовать вненациональные источники в том же качестве.
Следует согласиться со справедливым замечанием А. Бриггса о том, что отсутствуют какие-либо аргументы против признания того, что круг источников, доступных для выбора в качестве применимого права самими сторонами, в принципе может быть шире, чем круг источников, из которых государственный суд в отсутствие выбора сторон должен отбирать объективный договорный статут947. Также заслуживает внимания вывод А. Страйкена о том, что в международном публичном праве отсутствуют препятствия к признанию статуса права за материально-правовыми нормами, не получившими санкции со стороны государств948. П. Най говорит о том, что только устаревшими представлениями о международном частном праве как о правилах разграничения пределов действия суверенитета различных государств, можно объяснить, почему возможен коллизионный выбор права Сомали, но невозможно указать в качестве применимого права международно-признанный свод договорного права, наподобие Принципов УНИДРУА, который был разработан основ-
946.О проблеме догматического обоснования статуса вненациональных источников в качестве правовых норм и связанной с этим теории lex mercatoria в качестве самостоятельной системы права существует огромное количество западноевропейской литературы. Из последних работ, содержащих обзор различных точек зрения и их фундаментальный анализ, см.: Berger K. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. 2nd ed. The Hague/London/Boston, 2010; Lopez R. Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU. Copenhagen, 2003.
947.Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 385.
948.Struycken A. Op. сit. P. 66.
—3 3 4 —
—2 . 4 . —
ными специалистами в области права международной торговли под эгидой ведущей международной правительственной организации949.
С нашей точки зрения, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статуса права, представляет собой логический круг: мы не считаем вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом. С логической точки зрения это то же самое, что не считать арбуз ягодой только потому, что большинство обывателей из-за его большого размера и способа произрастания считает арбуз овощем. Очевидно, что отнесение арбуза к тому или иному сорту растений должно основываться не на мнении о нем его потребителей, а на объективном анализе его внутренних свойств и характеристик.
Нестыковки догматического подхода наглядно видны на примере ситуации, когда стороны ссылаются на положения вступившего в силу международного договора применительно к контракту, который не входит в сферу действия этого международного договора (например, стороны ссылаются на применение Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, хотя коммерческие предприятия обеих сторон расположены в одной стране, либо объектом договорного обязательства является морское судно или иной объект, прямо исключенный из сферы действия Конвенции). Остается совершенно неясным, почему многие противники коллизионного выбора вненациональных источников считают возможным применение в подобной ситуации международного договора в качестве применимого права, несмотря на то что санкция государствучастников этого международного договора на применение данного акта никак не распространяется на ситуации, прямо исключенные из сферы действия соответствующего международного договора.
Аргумент об отсутствии у вненациональных источников «демократической легитимации» также выглядит весьма странным с учетом того, что при применении выбранного сторонами национального правопорядка не осуществляется проверка того, насколько демократическим способом были изданы подлежащие применению материально-правовые нормы. Как известно, в современном мире существует множество стран, чье социальнополитическое устройство не отвечает западным представлениям о демо-
949. Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 309. П. Най говорит в связи с этим о «чарах суверенитета» (spell of Sovereignty), под воздействием которых до сих пор в значительной степени находится традиционная наука международного частного права. См. также: Ancel B., Watt H.-M. Op.cit. P. 20–22.
— 3 3 5 —
—Глава 2 —
кратии, однако само по себе это никогда не служило основанием для отрицания возможности коллизионного выбора подобных правовых систем.
Следующий распространенный аргумент против допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права заключается в пробельности регулирования, предлагаемого подобного рода источниками. Высказывается тезис о том, что насколько бы подробным ни был тот или иной вненациональный источник, он не способен дать ответы на все вопросы, которые могут возникнуть при разрешении спора950.
С нашей точки зрения, этот аргумент также не может служить основанием для вывода о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников. Во-первых, в последние десятилетия мы стали свидетелями создания нескольких вненациональных источников, которые по своему содержанию и степени охвата различных институтов договорного права не уступают многим национальным правовым системам. Речь идет, конечно, прежде всего о Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейских принципах договорного права (Принципах Ландо)951. Важным преимуществом данных источников в сравнении с национальными правовыми системами является то, что они специально предназначены для решения специфических проблем, возникающих в международном коммерческом обороте, в отличие от норм национального материального права, которые формулируются законодателями в основном исходя из потребностей внутреннего характера.
Во-вторых, аргумент о пробельности вненациональных источников снимается за счет признания возможности субсидиарного применения национального права по вопросам, которые невозможно решить ни путем обращения к положениям выбранного вненационального источника, ни за счет использования общих принципов, на которых основан этот источник. Именно такой подход предлагался Европейской комиссией в проекте Регламента Рим I. Этот вариант восполнения пробелов прямо предусматривается, например, в тексте Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА: сноска, сделанная к преамбуле этого документа, указывает, что стороны, желающие предусмотреть дополнительно к самим Принципам УНИДРУА применение права определенного государ-
950.Drobnig U. The UNIDROIT Principles in the Conflict of Laws // Uniform Law Review. 1998. №. 2/3. P. 385; Grundmann S. General Principles of Private Law and Ius Commune Modernum as Applicable Law? / Liber amicorum Richard M. Buxbaum. London/the Hague/Boston, 2000. P. 213; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 62; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379–380.
951.Еще более широким по степени охвата является Draft Common Frame of Reference, который включает также специальные нормы об отдельных видах гражданско-правовых договоров и даже некоторых внедоговорных обязательствах.
—3 3 6 —
—2 . 4 . —
ства, могут использовать следующие слова: «Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА (2004) (за исключением статей…), восполненными в случае необходимости правом (юрисдикции Х).
В данном случае можно провести аналогию с положениями вступивших в силу международных договоров: то обстоятельство, что ни один из этих международных договоров (например, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) не может обеспечить полного и исчерпывающего правового регулирования всех возникающих вопросов, не препятствует использованию этих международных договоров именно в качестве применимого права. При этом хорошо разработанной и многократно апробированной на практике является техника субсидиарного применения национального права для восполнения пробелов, возникающих при обращении к международным договорам.
Наконец, последний распространенный аргумент, который высказывается противниками допустимости коллизионного выбора вненациональных источников, основывается на том, что вненациональные источники не способны обеспечить справедливое правовое регулирование отношений, поскольку, как правило, не имеют в своем составе императивных предписаний, нацеленных на защиту интересов частного и публичного характера. Соответственно, разрешение споров на основе применения таких источников будет невозможно назвать осуществлением правосудия. Неограниченная свобода формулирования правил поведения неизбежно повлечет многочисленные злоупотребления со стороны экономически более сильных участников международного оборота952. Как отмечает И.С. Зыкин, «как бы ни была широка признаваемая национальными системами права свобода усмотрения сторон при согласовании договорных положений, она имеет свои границы. Отсутствие таковых границ позволяло бы более сильному в экономическом отношении партнеру навязывать кабальные условия своему контрагенту»953.
С нашей точки зрения, именно этот последний аргумент является наиболее весомым. Фактически в данном случае речь идет о противоречии коллизионному интересу правопорядка – внутреннему единообразию решений. Проблема заключается в том, что многие вненациональные источники не представляют собой законченной системы норм, обеспечивающей внутреннюю цельность и защиту от злоупотреблений со стороны участников оборота. Многие вненациональные источники могут быть ориентированы на защиту отдельной категории лиц (например, правила, подго-
952.См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 62; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 97–98; Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 20–21.
953.Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 222.
—3 3 7 —
—Глава 2 —
товленные ассоциацией производителей определенного вида товаров или ассоциацией исполнителей определенного вида услуг), либо системы ценностей, не совместимой с основополагающими конституционными принципами (например, религиозные системы). Следует согласиться с С. Симеонидесом, что «эйфория, возникшая в результате пары успешных кодификаций вненациональных норм (имеются в виду Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо. – А.А.), не должны приводить нас к выводу о том, что любые вненациональные нормы являются панацеей от всех бед»954.
Соответственно, по мнению противников коллизионного выбора вненациональных источников, государство не может санкционировать применение вненациональных источников,посколькуих внутреннеекачествонепозволяет применять к ним принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков: в целях обеспечения справедливого разрешения споров государство вынуждено использовать систему контроля за счет сохранения применения одного из национальных правопорядков (объективно применимого права).
Ответом на описанные выше обоснованные опасения должны стать два аргумента. Что касается публично-правовых интересов, то они должны быть обеспечены за счет применения всех тех механизмов, которые используются в рамках коллизионного выбора национальных правовых систем. Коллизионному выбору вненациональных источников должны сопутствовать уже описанные выше ограничения в виде института сверхимперативных норм права суда и третьих стран, требования о трансграничном характере договора, соблюдении принципа добросовестности при формулировании соглашения о выборе права и т.п.955
Частноправовые интересы можно дополнительно защитить за счет установления специальных требований к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников. Только такие вненациональные источники, которые соответствуют этим требованиям, могут претендовать на статус применимого права в ходе разрешения споров в государственных судах, поскольку наличие этих критериев будет открывать возможность поставить данный вненациональный источник в один ряд с иностранными правовыми системами и распространить на него принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков.
954.Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 24. Один из немецких исследователей в связи с этим отмечает, что серьезную ошибку допускают те, кто при обсуждении вопроса о статусе вненациональных источников помнят только о Принципах УНИДРУА и Европейских принципах договорного права: значительно большее распространение и значительно более существенные сложности в реальной жизни имеет обращение участников отношений к религиозным нормам (Heidemann M. Halpern v. Halpern. S. 631).
955.См. аналогичный вывод в работе: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 198.
—3 3 8 —
—2 . 4 . —
Наиболее точным образом требования к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников были сформулированы в комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: «Соответствующая система принципов должна быть создана независимым, беспристрастным и нейтральным объединением; ее содержание должно быть сбалансированным и защищенным против обхода и злоупотреблений с помощью определенных императивных норм; и она должна регулировать права и обязанности относительно полным образом»956.
Вслед за немецкими специалистами следует прийти к выводу, что такие своды договорного права, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейские принципы договорного права, отвечают описанным критериям. В частности, эти документы предусматривают ряд правил императивного характера, направленных на предотвращение злоупотреблений и недопущение нарушения основных начал частного права. Так, Принципы УНИДРУА не допускают отступлений от принципа добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), положений, относящихся к обману, угрозе и существенному неравновесию сторон как основаниям недействительности договора (ст. 3.19), правила о возможности снижения согласованного платежа при неисполнении до разумных пределов (ст. 7.4.13). Кроме того, ст. 1.4 Принципов УНИДРУА устанавливает приоритет сверхимперативных норм национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права.
Следует согласиться с мнением тех иностранных специалистов, которые полагают, что отсутствуют основания для отказа в признании коллизионного выбора подобного рода вненациональных источников – во всяком случае, когда речь идет об осуществлении обеими сторонами предпринимательской деятельности957. Допуская подобного рода соглашения о выборе применимого права, законодатель может либо абстрактным образом зафиксировать описанные выше требования к вненациональным источникам, за которыми может быть признан статус применимо-
956.Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. Р. 34. Об аналогичных требованиях к вненациональным источникам см. также: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 180–182; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 67–71.
957.См.: Berger Kl. Contracts with no Governing Law in Private International Law and NonState Law (http://www2.law.uu.nl/priv/AIDC/PDF%20files%5CIIB1%5CIIB1%20-%20Germany.pdf); Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. Р. 116.
—3 3 9 —
—Глава 2 —
го права, либо прямо их перечислить в тексте закона. Очевидно, что первый вариант является более предпочтительным, хотя и в известном смысле усложняет задачи, стоящие перед судом. Можно предложить дополнить п. 1 ст. 1210 ГК РФ новым абзацем следующего содержания:
«Стороны договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, также могут выбрать в качестве применимого права систему норм, применение которой не будет противоречить основным началам российского гражданского права (ст. 1 настоящего Кодекса). Вопросы, которые прямо не урегулированы выбранной сторонами системой норм, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых такая система норм основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, подлежащим определению по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору958».
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что стороны трансграничного договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, следует наделить возможностью выбора вненациональных источников в качестве применимого права при условии, что такие вненациональные источники соответствуют основным началам частноправового регулирования, защищены от возможных злоупотреблений путем установления определенных императивных норм, которые не могут быть исключены соглашением сторон, а также представляют собой относительно законченную систему правовых предписаний, способную самостоятельно урегулировать значительную часть спорных вопросов, возникающих в связи с договорным обязательством.
2.5. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием материальных факторов. Проблема выбора сторонами права, по которому договор является недействительным
1) Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным
Гражданско-правовое регулирование одной из своих целей имеет создание условий для стимулирования надлежащего исполнения обязательств, которые стороны свободно и добросовестно приняли на себя при заключении договора. В гражданском праве любой страны устанавли-
958. Последнее предложение смоделировано на основе п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.
— 3 4 0 —
—2 . 5 . —
вается исчерпывающий перечень оснований, по которым сделка может быть признана недействительной. При формулировании соответствующих правил считается особенно важным не допустить злоупотреблений лиц, которые могут недобросовестно ссылаться на недействительность сделки в целях уклонения от исполнения принятых на себя обязательств.
Одним из недостатков действующего российского гражданского законодательства является отсутствие норм, которые позволяли бы пресечь такого рода злоупотребления. Данную ситуацию призван исправить проект изменений и дополнений ГК РФ, который, в частности, исключает оспаривание сделки лицом, которое ее одобрило, в том числе конклюдентными действиями (абз.4 п. 2 ст. 166 проекта), а также вводит правило о том, что «заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действовало недобросовестно, в частности, если его последующее поведение давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки» (п. 5 ст. 166 проекта).
Возникает вопрос о том, насколько материально-правовой интерес, связанный с ограничением оснований недействительности сделок и недопущением злоупотребления этим гражданско-правовым институтом, может влиять на определение права, применимого к договору. С нашей точки зрения, такое влияние должно играть важную роль в решении одной из наиболее противоречивых проблем, связанных с соглашениями сторон о выборе применимого права. Речь идет о ситуации, когда стороны выбирают право, в соответствии с которым договор или его отдельные условия являются недействительными. При этом в отсутствие выбора сторон в соответствии с объективными коллизионными нормами подлежало бы применению право, с точки зрения которого основания для признания договора недействительным отсутствовали бы. Возникает непростой вопрос о том, должен ли суд следовать сделанному сторонами выбору и признавать основной договор недействительным, либо такой выбор права суду следует проигнорировать и вместо этого использовать положения объективного договорного статута, чтобы сохранить действительность сделки или ее отдельных условий. По данному вопросу сложились принципиально противоположные подходы.
2) Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика
Доктрина стран континентальной Европы, как правило, исходит из того, что выбранное сторонами право должно применяться вне зависимости от итогового материально-правового результата. Сторонники данного подхода обращают внимание на принцип автономности
— 3 4 1 —
—Глава 2 —
соглашения о выборе применимого права и отмечают, что недействительность основного договора, как правило, не затрагивает действительность соглашения о выборе применимого права, а потому нет никаких оснований отступать от общего правила, в соответствии с которым сделанный сторонами коллизионный выбор исключает действие норм объективного договорного статута. Так, немецкий исследователь М. Кост пишет о том, что «стороны выбирают правовую систему целиком без исключений (mit Haut und Haaren – дословно “с кожей и щетиной”). Они выбирают, таким образом, не только нормы, которые обосновывают сделанный сторонами выбор права, но и такие, которые исходят из недействительности сделки … Автономия воли не освобождает стороны от обязанности получить информацию о выбранном праве и принять во внимание возможные последствия недействительности сделки»959. Этот подход почти безоговорочно поддерживается в немецкой и швейцарской доктрине международного частного права960. Его придерживаются также многие английские авторы961.
Рассматриваемый подход нашел отражение в практике судов некоторых европейских стран. Так, при вынесении решения от 22.02.1996 г. Земельный суд Нюрнберга столкнулся с ситуацией, когда стороны выбрали в качестве применимого немецкое право, по которому сделка являлась недействительной вследствие несоблюдения правил о форме. Немецкий суд посчитал, что само по себе то обстоятельство, что стороны выбрали применимое право, по которому сделка является недействительной, не затрагивает действительность соглашения сторон о выборе права. По свидетельству К. Кесседиан, аналогичные примеры можно наблюдать в практике французских судов962.
При разработке Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в нее была включена ст. 10(2), в соответствии с которой «наличие и материальная дейст-
959.Kost M. A.a.O. S. 71.
960.См., в частности: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 433; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 657; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 465, 497–498; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 113–114; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 115; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1207–1208.
961.Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393–394; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 154; Kaye P. Op. сit. P. 155–157.
962.Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal. P. 109.
—3 4 2 —