Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—1 . 3 . —

Кроме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную определенность и предсказуемость уже в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Как справедливо отмечает О. Ландо, «решение имеет то преимущество, что оно является простым. Оно подчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, одному праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения переговоров»191. Таким образом, подчинение вопросов наличия и действительности коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву выглядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных интересов сторон, так и с точки зрения учета материальных факторов (наличия тесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта).

Отмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном международном частном праве. На международном уровне этот подход впервые нашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров: «Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом»192. В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г.

оправе, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7), с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон

овыборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: «Вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом»193.

Данный подход был воспринят всеми странами ЕС сначала в ст. 3(4) Римской конвенции, а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента Рим I: «Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. 10, 11 и 13»194.

основанным на недобросовестности» (Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 43–44).

191.Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 44–45. См. также: Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. Heft 6. S. 216.

192.РФ в конвенции не участвует. Использован русский перевод, содержащийся в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 424–428.

193.Данная конвенция в силу не вступила. В связи с процитированной нормой один из авторов отмечает, что «нелогичное» решение оказалось наиболее практичным» (Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 62–63).

194.При этом ст. 10 Регламента Рим I посвящена определению наличия и действительности основного договора (за исключением вопросов формальной действительности) и содер-

—6 3 —

—Глава 1 —

Однако данный подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизионистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок (bootstraping rule): ряд коллизионистов убежден в том, что также поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности договора по выбранному сторонами праву.

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути «отщепления» вопросов наличия и действительности основного договора от других вопросов договорного статута, с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного договора на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства195. По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного договора подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права196.

жит коллизионную норму о применении договорного статута, в том числе выбранного самими сторонами.

195.В литературе такое расщепление договорного статута получило название «большого расщепления» (grosse Spaltung) – Struycken A. Op. сit. P. 363. Подробнее о «большом» и «малом» расщеплении применимого права см. далее.

196.Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

—6 4 —

—1 . 3 . —

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, имеет очевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопросов, связанных с заключением договора и условиями его действительности, из сферы действия выбранного сторонами права нарушает разумные ожидания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о выборе применимого права, то есть противоречит коллизионным индивидуальным интересам. Данный подход также является весьма нежелательным с точки зрения принципа внутреннего единообразия решений (одного из нормообразующих факторов, относящихся к группе интересов правопорядка), поскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

Однако попытаемся оценить, насколько непреодолимым является аргумент о логическом круге. В реальности проблема применения выбранного права к вопросам наличия и действительности основного договора решается достаточно просто с помощью признания за соглашением о выборе права характера отдельного договора, автономного от основного (материально-правового) контракта.

Признание автономной природы соглашения о выборе права является общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о выборе права характеризуется в качестве самостоятельного «отсы-

Э. Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение о выборе права является подлинным договором, который имеет акцессорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary to the main contract)198. П. Най отмечает наличие складывающегося международного консенсуса в вопросе о признании соглашения о выборе права автономным договором199. Еще дальше идет Ст. Лайбл (St. Leible), который называет принцип автономности соглашения о выборе права «фундаментальным принципом» (fundamental principle)200.

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) договора незаключенным,

197.См. данную терминологию, в частности, в следующих работах: Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 15; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 462.

198.Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 369.

199.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86.

200.Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 62.

—6 5 —

—Глава 1 —

недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного договора. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения201, который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира202.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большинство западных исследователей соглашается с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа как «выбор права для выбора права» (Rechtswahl für Rechtswahl)203. Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участникам

201.Данную аналогию см., в частности, в работе: Wengler W. Rechtswahl unter Zwang // Etudes de Droit International en l’honneur de Pierre Lalive / Ed. Chr. Dominice, R. Patry, Cl. Reymond. Bale. Frankfurt am Main, 1993. S. 218.

202.В России этот принцип зафиксирован в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»: «…арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки». Данная норма российского закона основана на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже».

Английским исследователем А. Бриггсом недавно была высказана точка зрения о том, что вся совокупность условий о порядке разрешения споров (арбитражное соглашение, пропрогационное соглашение, соглашение о выборе применимого права) должна рассматриваться вместе как единое соглашение (entire agreement for dispute resolution), автономное от остальной части контракта, регулирующей исполнение гражданско-правовых обязательств (performancedefining remainder of the contract) – Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 85. С таким объединением вряд ли можно согласиться, поскольку мыслимы ситуации, когда только одно из соглашений, касающихся урегулирования споров (например, только арбитражное соглашение), признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым, с сохранением действия другого соглашения (например, соглашения о выборе применимого права). Кроме того, арбитражное соглашение и соглашение о выборе права могут быть подчинены различному применимому праву, что также препятствует объединению их в некое единое соглашение о порядке разрешения споров. В связи с этим представляется более обоснованным рассматривать арбитражное (пророгационное) соглашение и соглашение о выборе права в качестве самостоятельных договоров, даже если словесно они сформулированы в одном и том же условии контракта.

203.Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833. О признании допустимости данного механизма см. также: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Р. 102; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 115; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52; Kost M. A.a.O. S. 33–35; Schwander I., Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 482.

—6 6 —

—1 . 3 . —

международного оборота включать такие положения в свои контракты, если ими используются сложные виды соглашений о выборе применимого права (например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных частей основного договора, условные соглашения)204. Однако следует признать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим основной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же порок сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение о выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предоставленных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу205.

Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель – недопустимость оспаривания соглашения о выборе права простой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора, теория автономности соглашения о выборе права становится стременем (Steigbügel), которое позволяет «оседлать» вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их «отщепления» от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами)206. За этими рамками механизм автономности согла-

204.Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833; Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994.. S. 105; Steiner A. Die stillschweigende Rechtswahl im Prozeß im System der subjektiven Anknüpfungen im deutschen Internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1998. S. 49.

205.Эта мысль очень четко выражена в официальном комментарии к § 201 Второго Свода конфликтного права США (комментарий с.): «Тот факт, что контракт был заключен под влиянием обмана, насилия или заблуждения не обязательно означает, что условие о выборе права, содержащееся в нем, не имеет юридической силы. Такое последствие наступит, только если заявитель согласился с этим условием под влиянием обмана, насилия или заблуждения. В противном случае условие о выборе права будет иметь юридическую силу, если оно удовлетворяет требованиям § 187 настоящего Свода» (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 642).

206.Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 72.

—6 7 —

—Глава 1 —

шения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования факта подчинения его определенному ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права207.

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть «два отдельных социальных отношения … они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт»208. Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке209.

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте210.

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права211.

207.См., например, Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840.

208.Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 216.

209.Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 429–430 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин): «Соглашение о выборе права сторонами договора имеет … автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого призвано определять. Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах». См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479–480 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров): «…признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора».

210.Решение МКАС от 05.11.2001 г. по делу № 66/2001 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148–153).

211.Автономность соглашения о выборе права отрицается, например, А.Б. Покровской (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21).

—6 8 —

—1 . 3 . —

Вместе с тем автономность соглашения о выборе права, успешно помогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами праву вопросов наличия и действительности основного контракта, сама по себе еще не решает проблему определения права, применимого к наличию и действительности самого соглашения о выборе права. Подчинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатирическом ключе названо английским исследователем П. Кайе «правилом о двойном вытягивании себя за собственные шнурки» (double-boot- straps rule): «Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами право применяется не только до момента установления существования и действительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (в данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг подошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)»212.

В коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого решения следует считать Л. Раапе, который предложил с логической точки зрения различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: «…если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права … Сторона, делающая подобного рода возражения (ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. – А.А.), не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом, во всяком случае, предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (то есть являющийся quaestio in factum concepta – вопросом факта), – обсуждается по lex fori»213.

212.Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law). Act 1990. Aldershot, 1993. P. 272.

213.Раапе Л. Указ. соч. С. 436–437.

—6 9 —

—Глава 1 —

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимого права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права214. Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут215. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали «впечатление» о наличии коллизионного выбора: «Этот правопорядок (выбранное сторонами право. – А.А.) применяется, поскольку была создана, по меньшей мере, видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)»216.

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями «факта» и «права». Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его «видимость», будучи идеальными (абстрактными) категориями, созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия «факт» и «обстоятельство реального мира». Например, Х. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе при-

214.Как отмечает М. Кост, «обходной путь в виде установления факта наличия совместной воли (das Faktum des gemeinsamen Willens) является необходимым, чтобы исключить сомнения в наличии логического круга» (Kost M. A.a.O. S. 39–40). Данная конструкция также получает признание в англоязычной литературе благодаря работе П.Ная, в которой подробно изложены основные постулаты рассматриваемой германской модели (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 93–94).

215.von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 141; Kost M. A.a.O. S. 33. Примерами акцессорных коллизионных норм в российском международном частном праве являются коллизионные нормы, посвященные исковой давности (ст. 1208 ГК РФ) и процентам по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ).

216.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 497.

—7 0 —

—1 . 3 . —

менимого права217. Данный автор справедливо отмечает, что за схоластическими рассуждениями о «видимости» коллизионного выбора пытаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен отвечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия218. Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что «в любом случае “факт” выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве»219.

Описанная конструкция, в основу которой положено внутреннее противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе права, возникла в период, когда специального правового регулирования автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения общих норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок

ипризнании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori

иlex causae220. За прошедший период развитие правовой науки ушло далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента Рим I221. На основе формулировки Римской конвенции смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: «Соглашение сторон о выборе подлежащего приме-

217.Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion. S. 442.

218.A.a.O. S. 434.

219.Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 48–49.

220.Желание любыми способами уйти от применения по данному вопросу обычных мате- риально-правовых норм права суда видно, например, в одной из центральных статей Б. фон Хоффманна: «Различие между фактом наличия коллизионного выбора и самой сделкой о выборе применимого права означает, что требования, установленные материально-правовыми нормами lex fori, соблюдать не требуется» (von Hoffmann B. Vertragsannahme durch Schweigen im Internationalen Schuldrecht // RabelsZ. 1972. Bd 36. S. 519–520.

221.Второе предложение ст. 3(1) Регламента Рим I сегодня звучит следующим образом: «Выбор должен быть прямо выраженным или должен прямо вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

—7 1 —

—Глава 1 —

нению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах222 и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (äussere Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: «Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда … Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под господства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (abschließender Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsens– oder Eindeutigkeitserfordernis)»223.

Данные нормы международного частного права lex fori224 становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права с тем, чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действитель-

222.Среди международных договоров следует упомянуть не вступившую в силу Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в которой второе предложение в ст. 7(1) содержит следующее положение: «Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности».

223.Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 86–87.

224.Еще раз подчеркнем, что речь идет именно об особых нормах международного частного права lex fori (Entscheidungsnormen в немецкой терминологии), а не об общегражданских ма- териально-правовых нормах lex fori.

—7 2 —