Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—Глава 2 —

лось, оценка должна производиться судом не абстрактно, а применительно к обстоятельствам конкретного дела), поэтому заранее невозможно спрогнозировать, какой вариант будет использован судом (будет применено выбранное в договоре право в полном объеме или преимущество будет отдано императивным нормам права страны места жительства потребителя). Вряд ли можно согласиться с тем, что в зависимости от предмета иска и характера возникшего спора одни и те же нормы выбранного в договоре права будут иметь различный статус. Вывод о том, что четвертая модель основана на использовании именно коллизионной автономии воли, находит широкую поддержку в литературе510.

Проведенный анализ четвертой модели коллизионного регулирования потребительских договоров является весьма важным для российского международного частного права, в котором заимствован подход ст. 5 Римской конвенции (ст. 1212 ГК РФ). Соответственно, все описанные выше выводы (об альтернативном применении выбранного в договоре права или права страны места жительства потребителя в зависимости от того, какой правопорядок в конкретном случае дает более выгодный для потребителя результат; осуществление судом такого сравнения ex officio; применение любых защитных императивных норм объективного договорного статута вне зависимости от их ориентации на специальное регулирование потребительских договоров) следует распространить и на толкование положений ст. 1212 ГК РФ.

Важно подчеркнуть, что именно эта модель является на сегодняшний день наиболее распространенной и признается в качестве оптимального баланса между различными коллизионными и материальными интересами. Ее проявление усматривается не только в западноевропейском, но и в американском международном частном праве. Во Втором Своде конфликтного права, а также в действующей редакции ЕТК отсутствуют специальные коллизионные правила, посвященные коллизионному регулированию потребительских договоров511. Однако общее правило § 187 Второго Свода конфликтного права предусматривает ограничение автономии воли в ситуации, когда положения выбранного права противоречат фундаментальным публичным политикам (fundamental public policy) объективно применимого права

510.См., например, Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 505; Windmöller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000. S. 99.

511.ВоВторомСводеконфликтногоправазафиксированыспециальныеправиладляиндивидуальных договоров личного и имущественного страхования, стороной которых, как правило, выступают потребители. Эти правила ориентированы на полный запрет коллизионной автономии воли (см. § 192–193).

—1 7 4 —

—2 . 2 . —

ипоследний правопорядок имеет больший интерес в своем применении, нежели выбранное в договоре право. В официальном комментарии к данной норме подчеркивается, что фундаментальная политика «может быть воплощена в законе,.. который направлен на защиту лица против неблагоприятного использования преобладающих переговорных возможностей (oppresive use of superior bargaining power)»512.

Необходимо подчеркнуть, что свойственное американскому коллизионному праву понятие «фундаментальной публичной политики» неправильно отождествлять с европейскими понятиями публичного порядка или сверхимперативных норм. В официальном комментарии к § 187 Второго Свода конфликтного права прямо указывается на то, что для признания политики фундаментальной в значении этого параграфа не требуется, чтобы она была настолько важной,

что требовала бы применения института публичного порядка513. С. Симеонидес прямо указывает на то, что свойственный европейскому коллизионному праву институт сверхимперативных норм предполагает более высокий порог для своего применения, нежели американское понятие фундаментальных политик. В итоге в своей схеме американский коллизионист помещает американские фундаментальные политики где-то на полпути между европейскими сверхимперативными нормами и обычными императивными нормами514.

По свидетельству иностранных исследователей, американские суды достаточно часто признавали недействительным выбор права

512.Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1–221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 568.

513.Ibid. P. 569. Институт публичного порядка урегулирован во Втором Своде конфликтного права в другой норме – § 90.

514.Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider’s Perspective // Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010. Afl.2. P. 197. Следует отметить, что в ряде случаев американские суды указывают на серьезные затруднения в вопросе об определении понятия фундаментальных политик. Так, в решении по делу Machado-Miller v. Mersereau & Shannon LLP (180 or. App. 586, 43 P. 3d 1207 (2002)) американский суд сделал в своем решении следующее замечание: «Объявить политику или право “фундаментальным” – это объявить вывод, а не предпосылку, но обоснование, которое ведет к данному выводу почти всегда является неясным, безнадежно субъективным или выраженным словесными формулировками, которые представляют мало пользы … Далее, вывод о том, можно ли считать ту или иную политику “фундаментальной” в соответствии с такими неопределенными формулировками зависит от уровня обобщения, на котором суд решает идентифицировать ее. Если интерес описывается на высоком уровне обобщения, он обычно выглядит “фундаментальным” и наоборот. Далее, любая область законодательства, даже наиболее банальная, подразумевает и, следовательно, указывает на присутствие какой-то политики более высокого уровня, которая, в свою очередь, служит политике следующего уровня и т.д. Ограничение скорости само по себе не является правилом, выражающим фундаментальную политику, однако его цель – обеспечение безопасности на дорогах, которое является одним из способов защиты здоровья, благосостояния и безопасности граждан, которое, конечно, является одной из наиболее фундаментальных среди всех публичных политик».

—1 7 5 —

—Глава 2 —

впотребительском договоре, если в праве штата по месту жительства потребителя были императивным образом закреплены определенные права потребителя, отсутствовавшие в праве, выбранном в договоре515. На первый взгляд европейский подход является более предпочтительным для потребителя, поскольку исходит из применения того права, которое является более выгодным для последнего. Однако на практике американские суды приходят к похожему результату: противоречие фундаментальной публичной политике объективного договорного статута будет наблюдаться лишь в тех ситуациях, когда потребитель оказывается по выбранному в договоре праву лишен тех возможностей, которые предоставляет его «родное» право. Если такое противоречие будет отсутствовать (выбранное в договоре право будет более выгодным для потребителя), то у суда не будет оснований для признания коллизионного выбора недействительным, а следовательно, будет в полном объеме применено выбранное в договоре право, что соответствует результату применения европейского подхода516.

Важно отметить, что в 2001 г. в ходе реформирования ст. 1 ЕТК законодателям американских штатов было предложено заменить § 1-105 старой редакции ЕТК новым § 1-301. В новой редакции нормы вводилось специальное коллизионное регулирование потребительских договоров, которое

взначительной степени заимствовало подходы из ст. 5 Римской конвенции517. Однако новый § 1-301 не получил поддержки среди законодателей шта-

тов США: единственная территория, которая восприняла новую редакцию § 1-301 ЕТК США, – это Американские Виргинские острова, которые первыми приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК518. Среди других порядка 15 штатов, которые к 2008 г. приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК, ни один из штатов не использовал новую редакцию § 1-301 ЕТК519. В конечном итоге

515.Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 168–169; Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. S. 1687. Article “Vertragliche Schuldverhältnisse” is written by G. Rühl; Solomon D. Op. сit. P. 1731.

516.Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 170.

517.Вместе с тем данная американская норма имела и определенные отличия. В частности, вводилось дополнительное требование о том, что выбранное в потребительском договоре право должно иметь разумную объективную связь с договором (см. § 1-301(е) ЕТК в редакции 2001 г.) Таким образом, данное американское решение сочетало в себе третью и четвертую модели коллизионного регулирования проблемы выбора применимого права в потребительских договорах. Подробнее см.: Solomon D. Op. сit. P. 1731.

518.См.: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider’s Perspective. Р. 194.

519.О причинах, породивших негативное отношение отдельных американских штатов, к новой редакции § 1-301 ЕТК, см. работы: Rowley K. The Often Imitated, but not Yet Duplicated, Revised Uniform Commercial Code Article 1 // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. № 3. P. 195–212; Issues Raised by Non-Uniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. L. Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. № 3. P. 213–232.

—1 7 6 —

—2 . 2 . —

вцелях обеспечения единообразия текстов ЕТК, действующих в различных штатов, разработчики ЕТК в 2008 г. были вынуждены отказаться от новой редакции § 1-301 и фактически вернуться к старой редакции нормы520.

2.2.2.Ограничения автономии воли в договорах

сучастием «пассивных» потребителей

Необходимо обратить внимание на то, что как в западноевропейском, так и в российской коллизионном праве нормы о потребительском договоре сформулированы по модели так называемых комбинированных коллизионных норм. Для применения защитных императивных норм права страны места жительства потребителя (а при отсутствии в договоре выбора применимого права – для применения указанной правовой системы в полном объеме) необходимо, чтобы потребительский договор или процедура его заключения демонстрировала и другие территориальные связи с правопорядком места жительства потребителя. В ст. 5 Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ в качестве такой необходимой дополнительной территориальной связи выступало одно из следующих обстоятельств:

–заключению договора предшествовала оферта или реклама, сделанная в месте жительства потребителя, и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора521;

–профессиональная сторона или ее представитель получили заказ потребителя в стране места жительства потребителя522;

–заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой

520.В редакции 2008 г. норма сохранила нумерацию (§ 1-301), однако его содержание было практически полностью возвращено к тексту, существовавшему до 2001 г. – см.: Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 28–29.

521.В Официальном отчете к Римской конвенции подчеркивается, что разработчиками сознательно не использовался привычный критерий места заключения договора, порождающий сложную проблему квалификации и в ряде случаев приводящий к достаточно произвольному результату (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

522.Может сложиться впечатление о том, что первое и второе из перечисленных обстоятельств в значительной степени повторяют друг друга. В Официальном отчете к Римской конвенции поясняется, что во многих случаях сферы применения двух положений, действительно будут пересекаться. Вместе с тем возможны ситуации, когда второе обстоятельство будет иметь место при отсутствии первого: например, потребитель может разместить свой заказ через филиал или представительство иностранного продавца, несмотря на то что данный продавец не осуществлял в месте нахождения потребителя рекламу своих товаров, а равно не направлял потребителям в этой стране оферты о заключении договоров (см.: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

—1 7 7 —

—Глава 2 —

было инициировано профессиональной стороной в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Описанные формулировки плохо отвечают современным реалиям, когда подавляющая часть трансграничных потребительских договоров заключается с использованием сети интернет. Возникает сложная проблема того, может ли интернет-сайт, к которому существует физический доступ из любой страны мира, рассматриваться для целей применения описанных положений в качестве оферты или рекламы, размещенной в стране места жительства потребителя. Серьезные сомнения связаны с тем, что место совершения потребителем действия, необходимого для заключения договора, или место получения заказа потребителя имеет то ключевое значение, которое придают им описанные формулировки. Если потребитель, постоянно проживающий в одной стране мира, делает заказ через интернет-сайт профессиональной стороны или отправляет ей сообщение по электронной почте, находясь в краткосрочной командировке в другой стране или ожидая посадки на самолет в транзитном аэропорту, то имеет ли его место нахождения в описанный момент времени сколько-нибудь важное значение? В результате установления подобных требований о наличии дополнительных территориальных связей процедуры заключения договора с территорией страны места жительства потребителя из-под действия специального коллизионного механизма, направленного на повышенную защиту интересов потребителя, могут неоправданно выпасть многие договоры523.

С другой стороны, в некоторых ситуациях описанные выше формулировки имеют необоснованно широкий характер. Яркой иллюстрацией в данном случае может служить рассмотренное в английских судах в 2003 г. дело Rayner v. Davies524. Истец, постоянно проживавший в Англии, намеревался купить яхту, которая стояла в порту Италии. Перед покупкой истец хотел произвести осмотр яхты с помощью профессионального супервайзера. Английский истец сам нашел в Италии подходящую кандидатуру супервайзера и обратился к нему с соответствующим предложением. После совместной встречи в Италии, на которой стороны обсудили основные условия будущего договора, профессиональная сторона направила по факсу вернувшемуся на родину английскому заказчику проект договора. Английский заказчик подписал его, находясь в Англии, и отправил назад исполнителю. В ходе судебного разбирательства, возникшего в связи с претензиями к качеству проведенного исполнителем осмотра, воз-

523.Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 138–139.

524.См. описание данного дела в работе: Hill J. Op. сit. P. 340.

—1 7 8 —

—2 . 2 . —

ник вопрос о возможности применения английского права525. С формальной точки зрения ситуация подпадала под первое из описанных выше обстоятельств: оферта профессиональной стороны была направлена в место жительства потребителя, который у себя дома совершил действия, необходимые для заключения договора (подписал полученный проект договора и направил его оференту). Однако очевидно, что применение английского права вряд ли обоснованно в описанной ситуации, когда сам потребитель нашел профессиональную сторону в иностранном государстве и провел переговоры в месте нахождения профессиональной стороны: исполнитель никогда не ориентировал свою профессиональную деятельность на потребителей из Англии, а потому применение английского права является для профессиональной стороны в данном случае неожиданным. Как справедливо отметил английский судья в решении по данному делу, при формальной постановке вопроса о применении ст. 5 Римской конвенции «за деревьями не будет видно леса» (one loses sight of the wood for the trees).

Учитывая радикальное изменение средств связи и способов коммуникации, используемых в ходе заключения потребительских договоров, европейский законодатель при принятии Регламента Рим изменил условия, при наличии которых применяются специальные коллизионные механизмы защиты потребителя. Ориентируясь на подходы, впервые нашедшие отражение в ст. 15(1) Регламента Брюссель I526, в ст. 6 Регламента Рим I нашел отражение новый критерий так называемой «нацеленной деятельности» (directed activity, targeted activity): коллизионный механизм защиты потребителя приводится в действие, если профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя или иным образом направляет ее на территорию такой страны, при условии, что договор связан с такой профессиональной деятельностью.

Емкая формула «нацеленной деятельности» позволяет, во-первых, избежать сложностей, связанных с описанием методик поиска профессиональной стороной потребителей в другой стороне. В частности, не требуется устанавливать, отвечают ли используемые профессиональной стороной способы воздействия на иностранный рынок понятиям оферты или рекламы.

525.Из обстоятельств дела не вполне ясно, почему суд не применил исключение, предусмотренное в ст. 5(4)(b) Римской конвенции. Возможно, речь шла о том, что исполнитель был обязан направить итоговый отчет в место жительства потребителя, а потому суд посчитал, что услуги не могут считаться оказываемыми исключительно за пределами страны места жительства потребителя.

526.Регламент ЕС от 22.12.2000 г. N 44/2001 о судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, который заменил Брюссельскую конвенцию 1968 г.

—1 7 9 —

—Глава 2 —

Во-вторых, перестает играть роль место нахождения потребителя в момент размещения заказа или совершения действия, необходимого для заключения договора; как отмечалось выше, такое место нахождения зачастую носит чисто случайный характер и не должно влиять на правовую квалификацию ситуации. Важно лишь, чтобы заключенный потребителем договор был связан с деятельностью профессиональной стороны по «вторжению» на рынок по месту жительства потребителя. В качестве примера ситуации, когда договор не будет связан с такой деятельностью профессиональной стороны (несмотря на вхождение этой профессиональной стороны на рынок по месту жительства потребителя), можно рассмотреть случай, когда потребитель в ходе своей зарубежной поездки делает покупку в магазине торговой сети, которая также имеет магазины и в стране по месту жительства потребителя. При этом не имеет значения то обстоятельство, что турист посещает определенный магазин именно вследствие того, что ему уже знакома соответствующая торговая марка: в описанной ситуации заключенный договор непосредственно не связан с той профессиональной деятельностью, которую продавец осуществляет в стране места жительства потребителя527.

Концепция «нацеленной деятельности» также помогает гибко подойти к решению проблемы интернет-сайтов, через которые профессиональная сторона осуществляет продвижение своих товаров в разных странах мира. Первоначально в практике американских судов была высказана идея о том, что применение специального коллизионного механизма защиты потребителей должно зависеть от технических характеристик соответствующего интернет-сайта. Ключевую роль сыграло вынесенное в 1997 г. решение по делу Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com Inc.528, в котором суд предложил разграничивать три вида интернет-сайтов: «На одном конце спектра находятся ситуации, в которых ответчик очевидным образом ведет бизнес через интернет. Если ответчик заключает договоры с резидентами иностранных юрисдикций, которые предполагают сознательную и повторяющуюся пересылку компьютерных файлов через интернет, то налицо наличие персональной подсудности (спора судам страны по месту нахождения кли-

527.См. аналогичные примеры в работах: Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 136; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2008. Vol. 2. Section 1. P. 73.

528.952 F. Supp. 1119 (WD Pa, 1997). Необходимо сделать оговорку, что данное дело, а также серия последующих американских судебных решений касались вопроса об определении подсудности спора. Тем не менее в силу того, что в рамках рассматриваемой проблемы вопросы подсудности и применимого права тесно взаимосвязаны как в США, так и в праве западноевропейских стран анализ данной судебной практики имеет важное значение.

—1 8 0 —

—2 . 2 . —

ентов. – А.А.). На противоположном конце находятся ситуации, когда ответчик просто поместил информацию на интернет-сайте, который доступен пользователям из иностранных юрисдикций. Пассивный интернет-сайт, который не более чем делает доступной информацию для тех, кто ее ищет, не является основанием для установления персональной подсудности. Посередине находятся ситуации с интерактивными интернет-сайтами, когда пользователь может обмениваться информацией с базовым компьютером (компьютером профессиональной стороны. – А.А.). В этих случаях установление подсудности зависит от изучения уровня интерактивности и коммерческой природы обмена информацией, производимого через интернетсайт»529. Данный подход, основанный на технических характеристиках интернет-сайта, получил активное применение в практике американских судов, а также судов других стран англосаксонской правовой семьи530.

Однако этот технический подход был подвергнут серьезной критике как в США, так и в Западной Европе. Пассивный интернет-сайт, который не предусматривает возможности заключения договора через интернет и предлагает потребителю отправить форму заказа обычной почтой, по факсу или электронной почтой, но специально ориентированный на рынок определенной страны (например, составленный на национальном языке, на котором разговаривают только жители этой страны) может иметь определяющее значение для потребителя, который осуществляет в своей стране поиск определенного товара или услуги. Напротив, техническая доступность интерактивного по своему характеру интернет-сайта из любой точки мира еще не свидетельствует о том, что профессиональная сторона ориентируется на ведение своего бизнеса с потребителями со всех концов света.

При разработке Регламента Рим I было принято решение о том, что проблема заключения потребительских договоров через интернет должна решаться путем применения общей концепции «нацеленной деятельности». В абз. (24) преамбулы к Регламенту Рим I обращается внимание на декларацию, утвержденную странами ЕС одновременно с принятием Регламента Брюссель I. В данной декларации среди прочего отмечается, что «один лишь факт доступности интер- нет-сайта не является достаточным для применения ст. 15 (Регламента Брюссель I. – А.А.), но подлежит учету то обстоятельство, что такой интернет-сайт побуждает к заключению дистанционных договоров и что договор в действительности был заключен дистанционно с помо-

529.Подробнее см.: Hill J. Op. сit. P. 137. Формально в описанном деле стояла проблема установления подсудности, однако процитированный тест стал также применяться некоторыми американскими судами и к вопросам определения применимого права.

530.См. судебные дела, указанные в работе: Hill J. Op. сit. P. 138.

—1 8 1 —

—Глава 2 —

щью любых средств связи. В этом отношении язык и валюта, используемые на интернет-сайте, не являются подлежащеми учету факторами».

Факторы, подлежащие учету при квалификации интернет-сайта в качестве инструмента «нацеленной деятельности» в отношении иностранных потребителей, были уточнены Европейским судом 07.12.2010 г. при вынесении решения по объединенным делам Peter Pammer v. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08) и Hotel Alpenhof GesmbH v Oliver Heller (C-144/09). Европейский суд сформулировал следующий неисчерпывающий перечень обстоятельств, могущих выступать доказательством того, что профессиональная сторона с помощью интернет-сайта направляет свою предпринимательскую деятельность на иностранные рынки: международный характер деятельности, описание маршрута к месту нахождения профессиональной стороны с территории других стран, использование языка или валюты, которые отличаются от языка или валюты, обычно применяемых в стране места нахождения профессиональной стороны с возможностью осуществления и подтверждения бронирования на таком другом языке, упоминание телефонных номеров с международным кодом, использование предоставляемых поисковыми системами услуг в целях обеспечения высокого уровня упоминания интернет-сайта при проведении интернет-поиска пользователями из иностранного государства, использование международных доменов первого уровня (например, .com), а не национальных доменов по месту нахождения профессиональной стороны (например, .ru, .de), упоминание международной клиентуры, состоящей из потребителей, проживающих в различных странах. В то же время, по мнению Европейского суда, не являются соответствующими доказательствами следующие обстоятельства: простая техническая доступность интернет-сайта с территории страны места жительства потребителя, упоминание адреса электронной почты или других контактных данных, использование языка или валюты, которые обычно применяются и в стране места нахождения профессиональной стороны.

П. Манковски справедливо отмечает, что для исключения применения права страны места жительства потребителя недостаточно формального размещения на интернет-сайте так называемой оговорки о снятии ответственности (disclaimer), в соответствии с которой профессиональная сторона не ведет коммерческую деятельность с потребителями, постоянно проживающими на территории определенных стран. Если в реальности профессиональная сторона заключает договоры с такими потребителями, то она не может ссылаться на подобные формальные оговорки, которые в действительности ею самой не соблюдаются531.

531.Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 128.

—1 8 2 —