1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

292

задержанный должен был освобождаться.

Согласно ст.146 УПК РСФСР 1922 года, от каждого обвиняемого следователь отбирал подписку о явке к следствию и суду и обязательство сообщать о перемене своего местожительства. Кроме того, следователь вправе был принять в отношении обвиняемого меры пресечения (ст.147 УПК РСФСР

1922 года):

1)подписка о невыезде;

2)поручительство, личное и имущественное;

3)залог;

4)домашний арест;

5)заключение по стражу.

В соответствии со ст.164 УПК РСФСР 1922 года, следователь отменял или изменяла меру пресечения мотивированным постановлением. Избранная же по предложению прокурора мера пресечения могла быть изменена следователем лишь с согласия первого, а назначенная судом (ст.151) -- лишь по определению суда. Так, согласно ст.151, прокурор мог предложить следователю избрать меру пресечения, изменить или отменить ее, а в случае несогласия следователя вопрос разрешался судом.

Как видим в истории, законодатель вполне справедливо полагал, что только следователь, прокурор и суд, как представители судебной государственной власти, могли ограничивать свободы и права человека. Однако представляется необходимым сказать еще несколько слов.

УПК РФ не называет заключение под стражу наказанием, а определяет это как меру пресечения, что, согласно ст.97 УПК РФ должно предотвратить побег лица, его дальнейшую преступную деятельность, его действия по воспрепятствованию расследования. Но, чтобы применить меру пресечения нужны именно эти основания. Значит, принцип справедливости будет соблюден лишь в том случае, если эта мера действительно будет применена при действительном наличии (а не подозрении на наличие) одного из названных выше обстоятельств. Вот тогда применение этой меры пресечения будет

293

справедливым, да и то лишь с учетом требований Главы 13 УПК РФ. Ведь эта мера является исключительной464. Но и тут принцип справедливости определяет не только основания и условия его применения, но и условия содержания гражданина в изоляции – он действительно, т.е. поистине не должен подвергаться опасности (его жизни, физическому, психическому, нравственному здоровью ничего не должно угрожать). Он должен, благодаря усилиям правоохранительных органов, понимать, что его содержание здесь до вступления приговора в силу крайне вынужденная мера, а потому он не должен чувствовать себя наказанным (как в больнице человек ограничен в свободе, но он остается таким же человеком как и все, почему же в вынужденной изоляции от общества человек для других людей и государства перестает быть человеком?) При этом если такая мера применяется в суде, то в распоряжении суда действительно могут находиться материалы, свидетельствующие о наличии оснований для применения этой крайней меры пресечения, но на стадии предварительного расследования возможно ли справедливое применение этой меры пресечения? В данном случае перед органами расследования ставится крайне сложная задача – не ошибиться в наличии этих оснований, поскольку если будет лишь подозрение, то эта мера может быть применена несправедливо. Более того, суд верит органам расследования, иначе он не смог бы при наличии столь скудных материалов – а обычно гражданина заключают под стражу в начале расследования, применять эту исключительную

464 А.Г.Халиулин пишет: «Ситуация с обеспечением прав и свобод человека и гражданина, на наш взгляд, ухудшилась, когда в соответствии с Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ следователь получил право направлять в суд ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей без согласия прокурора, получив лишь согласие руководителя следственного органа. Исчез фильтр, позволявший не допустить в суд необоснованные ходатайства. Что же касается ведомственного контроля со стороны руководителя следственного органа, то ни для кого не секрет, что порой именно этот руководитель и заставляет следователя возбуждать ходатайство перед судом - не потому, что к этому есть основания, а потому, что так удобнее. Доля удовлетворенных судами ходатайств следователей превысила 90%, причем имели место случаи, когда суды удовлетворяли эти ходатайства вопреки позиции прокурора, участвовавшего в судебном заседании и заявлявшего, что оснований для ареста нет. Результатом стало широкое применение меры пресечения в виде заключения под стражу, что, на наш взгляд, также идет вразрез с международными правовыми актами. В Рекомендации Комитета министров Совета Европы N R (80) 11 "О заключении под стражу до суда", принятой 27 июня 1980 г., говорится, что "ни одно лицо, обвиняемое в совершении преступления, не следует помещать под стражу до суда, если только обстоятельства дела не делают это строго необходимым. Поэтому заключение под стражу должно рассматриваться в качестве исключительной меры, и она никогда не должна быть обязательной и использоваться для целей наказания" (Халиулин А.Г. Правовое регулирование досудебного производства по уголовным делам нуждается в исправлении системных ошибок //Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 11/СПС «Консультант Плюс»).

294

меру. Значит, именно от органов расследования зависит и репутация судебной власти – ошибочное решение, не соответствующее действительности, т.е.

несправедливое, не должно исходить от органа, единственно наделенного функцией правосудия, чьим неотъемлемым свойством является непосредственно справедливость.

5) Определение границ гласности.

Так, ст.161 УПК РФ позволяет следователю и дознавателю разрешить предать гласности данные предварительного расследования и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, за исключением данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства, разглашение которых не допускается без их согласия. И это логично, что границы гласности определяют органы, ведущие расследование в тот или иной момент процесса. При этом, безусловно, это полномочие вполне справедливо, о чем говорилось при исследовании принципа тайны следствия. Однако есть одно исключение из справедливости данного полномочия. Речь идет о возможности для следователя, дознавателя на основании ч.4 ст.96 УПК РФ не сообщать близким родственникам совершеннолетнего задержанного о факте задержания, если это необходимо в интересах предварительного расследования и происходит с согласия прокурора.

С одной стороны, это приближает к истине и обеспечивает невозможность для соучастников скрыться от расследования. Но это справедливо лишь в том случае, если близкие родственники действительно собираются сообщать о задержании еще кому-то, или сами попытаются скрыться, будучи соучастниками преступления задержанного. Но это абсолютно не справедливо,

если всего этого нет, но есть другое – крайняя тревога людей за своего близкого,

295

который исчез. Такую несправедливость нельзя оправдать ни чем465.

Представляется, что справедливее было бы сообщать близким всегда, но под обязательным условием их письменного обещания сохранения данного факта в тайне и применения к ним оперативно-розыскных (безусловно, негласных)

мероприятий с целью отслеживания фактов нарушения такого обещания.

Четвертый, последний вид средств расследования – средства правоохранительные.

По всей видимости, целесообразно начать с рассмотрения самих правоохранительных средств, чтобы понять, соответствует ли их система, или совокупность (заранее знать нельзя), принципу справедливости. И прежде всего, это полномочия «двойного», если можно так выразиться, «назначения».

Двойной смысл их в задачах, которые решаются путем применения этих средств: с одной стороны, это все то же обеспечение получения доказательств466, но, с другой – это средство обеспечения реализации лицом своих процессуальных прав. Речь пойдет о полномочиях по признанию лица потерпевшим, по привлечению в качестве обвиняемого и подозреваемого.

1) Признание лица потерпевшим.

Так, согласно ст.ст.42, 44, 54 УПК РФ, решение о признании потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком оформляется постановлением дознавателя и следователя. При том, что в соответствии с ч.2

ст.74 УПК РФ, показания потерпевшего являются доказательствами. И в этом интерес самого следователя, дознавателя. Однако дача показаний потерпевшим

465Нечто похожее высказывали и другие авторы. Так, И.А.Пикалов в статье «Справедливость или гуманизм?» (Современное право. 2008. N 6) пишет: «В ст. 2 Конституции РФ утвержден принцип гуманизма, нормативно определены положения о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Нельзя не согласиться с высказыванием М.В. Баглая, что "гуманизм - своеобразный суперпринцип всего конституционного строя" (Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для юрид. вузов и факультетов. М., 1998. С. 100.). Следовательно, положения о гуманном отношении к человеку закреплены в нормах главы 2 Конституции РФ (в статьях 17 - 24, 49, 51, 55). К становлению категории справедливости в российском законодательстве можно отнести ст. 52 Конституции РФ об охране законом прав потерпевших от преступлений, а также об обязанности государства обеспечить потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Однако эти нормы не являются принципами уголовного судопроизводства.

466Здесь под источником доказательства понимается не тот источник, который указывался в УПК РСФСР и подразумевается в УПК РФ, т.е. виды доказательств (напр., показания потерпевшего и т.п.), а именно носитель доказательственной информации (напр., сам потерпевший).

296

это не только его обязанность (п.1 и п.2 ч.5 ст.42), но и его право (п.2, ч.2 ст.42

УПК РФ), в отличие от дачи показаний свидетелем. Это понятно, поскольку,

потерпевший отнесен к стороне процесса (п.47 ст.5). У потерпевшего имеются и другие права, которые он может реализовать в процессе лишь после признания его потерпевшим. Значит, если гражданину действительно причинен преступлением вред, он должен получить права, и это справедливо. Но если ему причинен вред, а следователь, дознаватель не признают за ним такого права,

ссылаясь, допустим, на то, что факт преступления еще не доказан, то это несправедливо как с материальной и формальной, так и с субъективной точек зрения, поскольку гражданин лишается возможности реализовать свои права. В

таком случае, данное полномочие становится лишним в системе средств,

поскольку без него вполне можно обойтись, чтобы лицо могло беспрепятственно реализовать свои права. Возникает вопрос, а не будут ли лица, без такого полномочия со стороны дознавателя, следователя,

злоупотреблять своими правами? А как? Требовать, чтобы его допросили? А

почему бы его не допросить, ведь следователь, дознаватель не знает заранее,

имеет ли лицо сведения или нет? Такой же вопрос возникает и в отношении свидетеля – если гражданин что-то знает по делу, почему он, по действующему УПК, не может требовать своего допроса? Что в этом есть мешающее поиску истины? Ведь в любом случае обжаловать действия или бездействия следователя, дознавателя могут, согласно ч.1 ст.123 УПК РФ, любые лица, чьи интересы затронуты процессуальными действиями или решениями. Тогда и статус этот процессуальный не нужен, а, значит, это средство не справедливо,

поскольку не отвечает действительной потребности, не приближает к истине и не гарантирует нормального правосудия. То есть для человека нет гарантии, что его признают потерпевшим. Недавно законодатель предпринял попытку ввести такую гарантию. Так, благодаря Федеральному закону от 28.12.2013 N 432-ФЗ в части первой ст.42 УПК РФ появилась норма, согласно которой постановление о признании лица потерпевшим принимается незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела, если на этот момент известен пострадавший, а

297

если нет – то признают потерпевшим как только станет известно это лицо.

Однако в момент возбуждения уголовного дела для субъекта расследования может быть не очевидно, что вред причинен такому-то лицу, или вообще,

причинен ли вред. А что значит «сведения о лице», это какие сведения? А как

«сведения» соотносятся с «данными»? А доказательства этого требуются?

Кстати сказать, по Уставу уголовного судопроизводства и по УПК РСФСР

1922 года лицо не требовалось признавать потерпевшим. Представляется, что справедливым является именно отсутствие в законе субъективного права или полномочия должностного лица признавать или не признавать человека потерпевшим – человек пострадал от преступления и этого уже достаточно,

чтоб он стал участником процесса. Кроме того, совершенно несправедливо возлагать на лицо, признавая его потерпевшим, функцию уголовного преследования – потерпевший пострадал от преступления и, может быть продолжает от него страдать, а ему закон предписывает выполнять какую-то функцию. Функция есть атрибут государственной деятельности, им обладает государство, которое осуществляет свои функции через государственные органы и государственные должностные лица. Но простые граждане не могут обязываться выполнять государственные функции.

2) Привлечение лица в качестве обвиняемого.

Это важный связующе-определяющий пункт уголовного процесса,

поскольку с этого момента дальнейший ход процесса становится более определенным. Так, согласно ст.171 УПК РФ, при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого, которое, согласно ст.172 УПК РФ, предъявляется обвиняемому не позднее 3 суток, после чего следует немедленный допрос.

Показания же обвиняемого, согласно ч.2 ст.74 УПК РФ, являются доказательством. Таким образом, предъявляя обвинение, следователь обеспечивает себя источником доказательств. Однако, с другой стороны,

298

гражданин получает возможность с момента вручения ему повестки защищать себя в процессуальном плане. А это означает, что применяя полномочие по привлечению лица в качестве обвиняемого, следователь обеспечивает право гражданина на защиту, в т.ч. через приглашение или истребование защитника

(ст.50 УПК). Именно так гражданину обеспечивается и его право знать, в чем он обвиняется (п.1 ч.4 ст.47), а немедленный допрос обвиняемого – есть не только средство получения следователем доказательств, но и гарантия права обвиняемого возражать против предъявленного обвинения (п.3 ч.4 ст.47). С

одной стороны, это хорошо, поскольку и к истине приближает (обеспечивает собирание доказательств, является средством для нормального следователя,

выслушав обвиняемого и его защитника, не продолжать путь по ложному следу и проч.), что вполне справедливо как с объективной, так и с субъективной точек зрения. Но вот вопрос, может ли это полномочие являться гарантией правосудия? Ведь следователь, предъявляя обвинение, связан всей своей предыдущей работой, а, значит, он ограничен в возможности объективной оценки. Следовательно, если оценивать это полномочие на соответствие обвинительной функции следователя, то это вполне объяснимо, но, значит,

несправедливо -- обвинительная функция следователя не должна быть ему присуща. Гражданин, даже имея несколько защитников, фактически беззащитен перед лицом государственного обвинения. Значит, справедливым было бы изъятие у следователя полномочие по привлечению в качестве обвиняемого, что соответствовало бы его судейской функции. Подобно же следует оценить и

полномочие следователя, предусмотренное ст.175 УПК РФ, изменять и дополнять обвинение.

Интересно с этой точки зрения вспомнить и иные полномочия следователя и дознавателя, обеспечивающие обвиняемому право на защиту. Так,

согласно ст.16 УПК РФ, следователь, дознаватель обеспечивает подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами. В связи с этим, в случаях, предусмотренных УПК РФ,

обязательное участие защитника и (или) законного представителя

299

подозреваемого или обвиняемого обеспечивается должностными лицами,

осуществляющими производство по уголовному делу. Для этого, в соответствии со ст.47 УПК РФ, следователь и дознаватель могут разрешить обвиняемому участвовать в производимых по его или его защитника ходатайству следственных действиях. Это так называемая материальная защита. Что же касается формальной защиты, т.е защиты внешней, то согласно ст.50 УПК РФ,

по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем/следователем. А в случае неявки в течение 5 суток защитника дознаватель, следователь вправе предложить пригласить другого защитника, и

при отказе -- назначить защитника или произвести следственное действие без него. То же самое происходит и при задержании, но в более сжатые сроки -- в

течение 24 часов с момента задержания. А согласно ч.2 ст.52 УПК РФ, отказ от защитника для дознавателя и следователя не обязателен. Представляется, что с точки зрения функции, задач и целей стороне обвинения нет никакого смысла заботиться об участии защитника, чего не скажешь о следователе, которому, как предварительному судье, защитник лишь в помощь. Вопрос, какой вариант более соответствует принципу справедливости, явно в данном случае является риторическим.

Согласно же ст.172 УПК РФ, следователь объявляет обвиняемому и его защитнику постановление о привлечении в качестве обвиняемого, разъясняет обвинение и права, вручает копию этого постановления. Частично полномочие следователя по обеспечению реализации обвиняемым его права на защиту было с точки зрения соответствия принципу справедливости рассмотрено в разделе о принципах, здесь же стоит обратить внимание еще и вот на что. Согласно ст.215

УПК РФ, признав, что доказывание закончено, следователь уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет право на ознакомление с материалами. Если защитник не может течение 5 суток явиться для ознакомления, следователь предлагает обвиняемому избрать другого защитника или по ходатайству приглашает другого защитника. Если обвиняемый отказывается от защитника,

следователь предъявляет материалы без защитника, если только участие

300

последнего не обязательно по ст. 51 УПК РФ. Если обвиняемый, находящийся на свободе не приходит без уважительных причин ознакамливаться, то следователь по истечении 5 суток направляет материалы уголовного дела с обвинительным заключением прокурору. В соответствии со ст.217 УПК РФ,

следователь подшитые и пронумерованные материалы дела предъявляет обвиняемому и его защитнику, кроме того предъявляются также вещественные доказательства, фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи,

киносъемки и иные приложения к протоколам. По окончании ознакомления следователь выясняет, какие у обвиняемого и защитника имеются ходатайства,

заявления, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание. Следователь обвиняемому разъясняет право ходатайствовать: 1) о

суде присяжных; 2) о коллегии из трех судей; 3) об особом порядке судебного заседания; 4) о предварительных слушаниях.

Возникает закономерный вопрос о необходимости всего этого. Если смысл заключается лишь в формальном соблюдении неких правил состязательности, то это не справедливо, поскольку никакого смысла в таком формальном соблюдении нет, более того, оно может отдалять от истины,

поскольку позволяет обвиняемому и его защитнику узнать до суда о всех доказательствах обвинения и подготовиться их опровергнуть, может быть даже незаконным путем. Если же следователь заботится о том, чтобы дать возможность обвиняемому и защитнику выявить пробелы следствия, заявить ходатайства о получении новых доказательств, т.е. исправить ошибки следователя, недостатки следствия, то это вполне справедливо, поскольку приближает к истине и является безусловной гарантией отправления судом настоящего правосудия. Только в таком свете это полномочие справедливо,

соответствуя более функции судебной, а не обвинительной, что тоже довольно показательно для настоящего исследования.

У дознавателя полномочие предъявлять обвинение тоже имеется. Правда,