1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

281

значение для установления предмета доказывания, указания на проведенные ОРМ, а также данные, позволяющие процессуально проверить доказательства,

сформированные на основе ОРМ.

Но если эти материалы сами по себе не являются доказательствами, можно ли считать доказательствами то, что получают органы дознания. С одной стороны, конечно, органы дознания могут производить следственные действия,

причем в ходе дознания это очевидно, но и по делам, по которым предварительное следствие обязательно, органы дознания могут осуществлять неотложные следственные действия (ст.157 УПК РФ). И это объяснимо,

поскольку в данном случае в приоритете не субъект, а процессуальная форма,

которая обеспечивает материалу достоверность, а, значит, и

доказательственную силу457. Но как быть с материалами, полученными органами дознания в ходе не следственных, а иных процессуальных действий?

Формы процессуальной нет, субъект собирания таких материалов в данном случае не определен, поскольку законодатель в УПК порой не отделяет орган дознания от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Так, согласно ст.41 УПК РФ полномочия по производству дознания возлагаются на дознавателя начальником органа дознания. При этом дознаватель самостоятельно производит следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения; давать органу дознания обязательные письменные поручения о проведении ОРМ, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, заключении под стражу и о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

То есть дознаватель дает поручения собственному начальству? А к тому же,

если вместо дознавателя будет следственное действие или иное процессуальное

457 См.: А.И. Александров в учебнике, написанном в соавторстве, отмечает следующие черты формы: 1) точное установление в законе порядка деятельности государственных органов; 2) предоставление заинтересованным лицам права непосредственно участвовать в процессуальной деятельности государственных органов; 3) наличие специальных гарантий соблюдения прав и законных интересов участвующих в деле лиц; 4) обеспечение принятия решения в соответствии с законом на основании фактов, установленных определенным в законе способом. (Уголовный процесс России: Общая часть: Учебник / Под ред. В.З. Лукашевича. СПб., 2004. С. 32).

282

действие производить субъект, осуществляющий ОРД, то в чем смысл наличия дознавателя? Выходит, по конкретному делу доказательственное качество различается в зависимости от того, следователь, дознаватель или оперативник проводит действие по собиранию? Но если оперативник может это делать,

тогда зачем нужен следователь и, тем более дознаватель? В свете справедливости этот вопрос решается однозначно: доказательство должно быть только результатом процессуальной деятельности следователя, как субъекта,

должного выполнять судебную функцию. Вопрос о признании за материалами дознания доказательственной силы не праздный. Он несет в себе очень большой смысл, поскольку процессуальный статус материалов обязательно сказывается на форме и, соответственно, быстроте решения указанных в законе задач. По всей видимости, материалы дознания по делам, требующим проведения предварительного следствия, не должны попадать непосредственно к судье, за исключением следственных действий, которые не терпят отлагательства. Таким образом, поскольку материалы дознания не должны при обязательном следствии иметь доказательственного значения, их строгая формализация не нужна, за исключением тех же не терпящих отлагательства действий. Орган дознания первым сталкивается с преступлением, поэтому чаще всего от него требуется оперативность: чем быстрее он обнаружит лицо,

совершившее преступление, тем быстрее вступит в процесс следователь, а,

значит, быстрее будет вынесен правильный приговор. Дознание не должно быть сковано строгой формой, ведь даже средства, которые применимы в ходе истинного дознания, носят, в основном, негласный, тайный характер. Тяжесть соблюдения формы должна ложиться на следователя, что полностью отвечает его функциям, задачам и целям, понимаемым в свете принципы справедливости458.

458 Е.В.Марковичева пишет: «В последнее десятилетие в связи с изменением уголовно-процессуального законодательства и уголовно-процессуальной политики Российской Федерации все чаще встает вопрос о степени динамичности уголовно-процессуальной формы и наличии у нее таких качеств, как процессуальная гибкость и способность к дифференциации… В качестве основных направлений ускорения уголовного судопроизводства можно рассматривать и ту самую редукцию уголовно-процессуальной формы, и усовершенствование уголовно-процессуальных процедур в рамках обычного (и даже усложненного)

283

Проблема процессуальных действий выводит на довольно большой вопрос – можно ли вообще наделять орган дознания полномочием по производству следственных действий? Ведь само название этих действий, «следственные», прямо указывает на их принадлежность определенному субъекту -- следователю. А по закону, орган дознания их проводит не только по делам, по которым предварительное следствие обязательно, но и в ходе собственно дознания, и даже в ходе сокращенного дознания. Выходит, у

следователя и органа дознания основное средство по сбору доказательств одинаковое, что неизменно свидетельствует о крайней, вплоть до смешения,

близости этих двух видов государственной процессуальной деятельности, а это не соответствует соотношению целей, задач и функций, и, безусловно, не справедливо.

Кроме того отводит от истины, а, значит, является несправедливым,

«небрежность» законодателя в применении терминологии. УПК РФ использует несколько схожих по звучанию терминов: «оперативно-розыскные мероприятия», «розыскные мероприятия», и «оперативно-розыскные меры», «розыскные меры». Так, согласно п.38 ст.5 УПК РФ, розыскные меры -- меры,

принимаемые для установления заподозренного дознавателем, следователем, а

также органом дознания по поручению дознавателя или следователя. Значит,

следователь и дознаватель могут применять розыскные меры. Кроме того,

согласно п.4 ч.2 ст.38 УПК РФ, следователь уполномочен давать органу дознания письменные поручения о проведении ОРМ. То есть орган дознания может проводить оперативно-розыскные мероприятия (по всей видимости,

помимо розыскных мер)459. Поскольку перечень оперативно-розыскных

производства, и включение в уголовный процесс альтернативных процедур разрешения уголовно-правового конфликта. При таком подходе ускорение уголовного судопроизводства не сводится только к его упрощению и понятие "ускоренное производство" приобретает новое более широкое значение. Именно в этом значении должна разрабатываться адекватная реалиям современной правовой жизни модель ускорения уголовного судопроизводства, результатом реализации которой вполне могло бы быть совершенствование и механизма обеспечения прав личности в сфере уголовной юстиции.» (Марковичева Е.В. Ускорение уголовного судопроизводства как гарантия обеспечения прав лиц, вовлеченных в сферу уголовной юстиции // Российская юстиция. 2009. N 9. С. 65 – 66/СПС «Консультант Плюс»).

459 В отношениях с полицией следователь был статьей 269 Устава наделен полномочиями «проверять, дополнять и отменять действиям полиции по произведенному ею первоначальному исследованию». Он же на основании ст.271 Устава мог «поручать полиции производство дознаний и собрание справок по сделанным им указаниям».

284

мероприятий исчерпывающий, можно сделать вывод, что «розыскные меры» --

понятие более широкое, чем «оперативно-розыскные мероприятия», которые,

вероятно, включаются в состав розыскных мер. Интересно, что полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий дознаватель не обладает.

Так, согласно ч.2 ст.41 УПК РФ, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. А осуществлять розыскные меры он может?

При этом, согласно ст.152 УПК РФ следователь вправе поручить производство действий в месте, где он не находится, следователю или органу дознания, а дознаватель -- дознавателю или органу дознания. Значит,

следователи, дознаватели и органы дознания могут производить еще и розыскные действия (по всей видимости, они отличаются от розыскных мер).

Законодатель не определяет различие в этих понятиях, но, возможно, что розыскные меры включают в себя розыскные действия, как активные меры.

В ст.157 УПК РФ используется еще один схожий термин. Так, в ч.4 этой статьи указывается, что по делам с обязательным предварительным следствием,

после направления уголовного дела по подследственности орган дознания только по поручению следователя может производить по нему следственные действия и ОРМ. В случае направления следователю дела до обнаружения преступника, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-

розыскные меры для установления преступника. По всей видимости,

законодатель использовал термин «оперативно-розыскные меры» как синоним термина «оперативно-розыскные мероприятия»; другое объяснение дать довольно затруднительно. Впрочем, это терминологическое разногласие может быть и простой ошибкой. В любом случае, такая терминологическая неопределенность не на пользу истине, а, значит, вступает в противоречие с принципом справедливости.

В УПК РСФСР была похожая неопределенность. Так, согласно ст.118, на органы дознания возлагалось принятие необходимых оперативно-розыскных и

285

иных предусмотренных УПК мер в целях обнаружения преступлений и преступников. То есть в УПК РСФСР содержался термин «оперативно-

розыскные меры». Кроме того, в соответствии со ст.119 УПК РСФСР, после передачи следователю дела орган дознания мог только по поручению последнего производить по нему следственные и розыскные действия. В случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать ОРМ для установления преступника. То есть в УПК РСФСР употреблялись термины и «розыскные действия» и «оперативно-розыскные меры». Согласно ст.127 УПК РСФСР, следователь вправе был давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать при производстве следственных действий от органов дознания содействия. То есть опять «розыскные действия». В соответствии со ст.132 УПК РСФСР, в случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом районе следователь, а значит и орган дознания

(ст.120 УПК РСФСР) были вправе поручить производство этих действий соответствующему следователю или органу дознания, который обязан выполнить поручение в срок не свыше десяти суток. Снова «розыскные действия». Таким образом, по УПК РСФСР, следователь и орган дознания могли осуществлять розыскные действия, а орган дознания мог еще принимать оперативно-розыскные меры. Термин «оперативно-розыскные мероприятия» вообще не использовался в УПК РСФСР, хотя после принятия Закона «Об ОРД», УПК РСФСР претерпел ряд существенных редакционных изменений.

Последнее можно объяснить тем, что по УПК РСФСР органы, осуществлявшие оперативно-розыскную деятельность, не являлись органами дознания, которые,

впрочем, как и следователь, не могли осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.

УПК знает и иные процессуальные действия, которые имеют иную основную цель – обеспечительную. Так, согласно п.32 ст.5 процессуальное

286

действие – это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. И тут же ст. 5 относит к таковым применение меры пресечения (п.29).

А на основании п.4 ч.2 ст.38 УПК РФ при осуществлении предварительного следствия по уголовному делу следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о

производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Выходит, что при буквальном прочтении оперативно-

розыскное мероприятие может относиться к «иным процессуальным действиям». Но такое толкование все-таки неверно. Что касается иных процессуальных действий, названных и в ст.5 и в ст.38, то это уже средства обеспечительные, т.е. средства третьего вида.

Обеспечительные средства,460 т.е. те которые обеспечивают решение задач и тем самым способствуют достижению целей. И если цели и задачи определены как справедливые, то и обеспечительные средства должны быть справедливыми. К таковым можно отнести следующие средства.

1) Требование силовой поддержки.

Так, согласно п.4 ч.2 ст.38 УПК РФ, следователь уполномочен давать органу дознания письменные поручения об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Это средство уже упоминалось, но в ином контексте. Здесь же обратим на него внимание с точки зрения физического, силового обеспечения. Органы дознания в данном случае действуют под непосредственным началом следователя, что, кстати

мерами к исследованию преступления»; к ним он относил средства для доставления и привода обвиняемого в суд (призыв обвиняемого «или простой и притом письменный или устный и словесный, или усиленный угрозой штрафа, или употреблением физической силы») – см. Баршев Я.И. Указ.соч. С.С.62-63.

287

сказать, подтверждает его более высокий, чем у дознавателя, процессуальный

Наличие этого средства у органов расследования вполне справедливо,

если применение силы вызвано действительностью, и эти силы полностью адекватны противодействию – т.е. если следователь, дознаватель не задействует силу «на всякий случай» или злоупотребляет возможностью применения силы или не применяет силу там, где это действительно необходимо и в той мере, в

какой это вызвано действительностью. В таком случае воздействие силой будет

не только справедливым с точки зрения конкретного гражданина

(справедливость субъективная), но и станет необходимой гарантией правосудия

(материальная справедливость). В отношении же производства

«доказательственных» действий этого сказать никак нельзя.

2) Обеспечение самостоятельности следователя и дознавателя.

Помимо констатации самостоятельности следователя УПК РФ устанавливает для этого определенные гарантии. Так, по ч.3 ст.38 УПК РФ, в

случае несогласия с требованиями прокурора следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, а последний информирует прокурора. А согласно п.5 ч.2 ст.38 УПК следователь с согласия руководителя следственного органа вправе обжаловать вышестоящему прокурору решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия, для изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков.

У дознавателя самостоятельности меньше, соответственно, данное средство ему предоставляется с существенным ограничением. Так, согласно ч.4

ст.41 УПК РФ, дознаватель вправе обжаловать прокурору любые указания

288

своего начальника, а любые указания прокурора – вышестоящему прокурору.

Тем не менее обжалование не приостанавливает исполнения этих указаний, за исключением случаев возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания либо пересоставления обвинительного акта.

В УПК РСФСР были установлены иные правила. Так, был существенно скупее перечень указаний прокурора следователю, обжалование которых приостанавливало их исполнение. Согласно ст.127 и ст.127.1 УПК РСФСР, к

таким случаям относились: несогласие следователя с указаниями прокурора о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объеме обвинения, о направлении дела для предания обвиняемого суду или о прекращении дела. И хотя о приостановлении исполнения таких указаний в УПК РСФСР прямо не говорилось, об этом можно сделать однозначный вывод,

если обратиться к ст.120 УПК РСФСР, которая регламентировала деятельность органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно. Так, согласно ст.120 УПК РСФСР, при производстве дознания по делам без предварительного следствия орган дознания должен был руководствоваться правилами для предварительного следствия, за исключением того, что на органы дознания не распространялись правила, установленные ч.2

ст.127 УПК РСФСР -- поэтому при несогласии с указаниями прокурора орган дознания вправе был обжаловать их вышестоящему прокурору, не приостанавливая выполнение этих указаний.

Однако в отличие от нынешнего УПК РФ, в УПК РСФСР была норма,

гарантирующая самостоятельность следователя. Так, согласно ст.127 УПК РСФСР если следователь не соглашался с указаниями прокурора о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объеме обвинения, о

прекращении дела, о направлении дела для предания обвиняемого суду, он вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменными возражениями. В этом случае прокурор или отменял указание нижестоящего прокурора, или поручал другому следователю производство следствия. То есть,

следователя, не согласного с указаниями прокурора, заставить идти против его

289

воли было, по закону, не возможно. Это справедливо, поскольку гарантировало самостоятельность следователя, необходимую для установления истины и обеспечения правосудия. Сейчас таких гарантий в УПК РФ нет.461

Однако имеющаяся регламентация в той системе, в которой она существует по ныне действующему УПК, вполне логична, поскольку позволяет

«развести» предварительное следствие, дознание и прокурорский надзор,

ослабляя положение последнего. Если бы это способствовало установлению истины, обеспечивало бы правосудие, то противоречия принципу справедливости не было бы. Когда же следователь является представителем судебной власти, ему нужна полная самостоятельность.

3) Задержание, меры пресечения и иные меры процессуального принуждения.

Очень важным средством обеспечения собирания доказательств, да и обеспечения самого правосудия являются меры процессуального принуждения462. Основные моменты на соответствие их принципу справедливости исследованы в разделе о принципах. Здесь же необходимо взглянуть на них как на обеспечительные средства. Действительно, без задержания, привода, мер пресечения невозможно получить доказательства от сопротивляющегося допросу субъекта. Поэтому необходимость их применения вызвана действительностью, которая и сама делает их справедливыми и приближает к истине относительно самого преступления, при этом, безусловно,

461Еще в 2008г., оценивая реформу досудебного производства 2007г., А.Г.Халиулин писал: «Кроме того, реформа органов предварительного следствия связывалась с укреплением авторитета и процессуальной самостоятельности следователя. Однако этого не произошло. Расширились только полномочия руководителя следственного органа. Следователь же стал полностью зависим от руководителя следственного органа, который в одном лице соединяет и процессуальные, и административные (в том числе дисциплинарные) полномочия по отношению к следователю. Такая исключительно внутриведомственная форма контроля за предварительным следствием не может быть объективной, так как за нарушение, допущенное подчиненным следователем, несет ответственность и руководитель. Это может привести к худшей разновидности правового нигилизма, когда следователь будет при принятии решения руководствоваться не своим внутренним убеждением и законом, а мнением начальника, что, в свою очередь, может повлечь за собой многочисленные нарушения прав лиц, участвующих в судопроизводстве (Халиулин А.Г. Правовое регулирование досудебного производства по уголовным делам нуждается в исправлении системных ошибок //Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 11/СПС «Консультант Плюс»).

462См.: Ветрова Г.Н. Обоснованность и мотивированность процессуальных решений об избрании мер пресечения // Российский криминологический взгляд. 2013. № 4.

290

является одной из необходимейших гарантий правосудия. Кроме того,

нормальный человек воспринимает эту вынужденную необходимость как справедливую при названных чуть выше условиях. Однако следователь,

дознаватель должны крайне осторожно относиться к подобным средствам,

чтобы не злоупотреблять своей властью, делая их применение несправедливым

– ведь когда нет действительно оснований для их применения, речь уже идет не только об их незаконности, но и несправедливости. Если же оценивать эти средства не с точки зрения возможности посредством их решить поставленные перед дознанием и следствием задачи, а с позиции возможности реализовать с их помощью процессуальные функции, становится очевидным несправедливость задержания на срок до 48 часов гражданина органом, не выполняющим судебных функций. Значит, пока следователь и ведомственно, и

процессуально ничем не отличается от дознавателя, ни ему, ни тем более дознавателю нельзя предоставлять подобное полномочие, поскольку это является объективно несправедливым. Попытка устранить такую несправедливость была предпринята полтора века назад. Пункт 14 Учреждения говорил о таком средстве судебного следователя и полиции, как задержание, а

также об интереснейшем средстве судебного следователя – признавать или не признавать правильным задержание «по распоряжению полиции».

Согласно же ст.3 Наказа Следователям, при получении сообщения о производстве следствия, судебный следователь, прежде всего проверял, следует ли тотчас усилить, облегчить или отменить меру пресечения, принятую к заподозренному лицу. Следователь, на основании ст.9 Наказа мог самостоятельно применить любую меру пресечения по своему усмотрению,

правда, с учетом рамок, установленных законом для определенных категорий преступлений (ст.ст.85, 86 Наказа). О большой власти следователя говорит и тот факт, что он при принятии решения о личном задержании не испрашивал согласия суда, но только сообщал ему о принятом решении с подробным объяснением причин (ст.86 Наказа). Кроме того, согласно ст.89 Наказа Следователям, если обвиняемый отказывался от дачи подписки, то следователь