1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

271

проведение является следственным действием, поскольку в противном случае правом производства следственного действия обладал бы эксперт. Однако правильным представляется иной вариант толкования – экспертизу проводит следователь, но посредством эксперта, точно также, как осмотр и иное следственное действие может производиться следователем и дознавателем посредством участия специалиста.

Далее, согласно ст.202 УПК РФ, субъект расследования вправе получить образцы для сравнительного исследования у участников процесса в случаях,

когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК. При получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни, здоровья человека или унижающие его достоинство и честь. О

получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов. Если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.

Во-первых, не понятно, а каково процессуальное значение осуществляемого действия, это что, следственное действие или иное процессуальное действие? С помощью следственных действий собираются доказательства и проверяются. Если образцы отбираются в ходе производства экспертизы, тогда -- это часть данного следственного действия, а когда вне рамок экспертизы (например, снятие отпечатков пальцев) для производства экспертизы в дальнейшем? Каково процессуальное значение собранных отпечатков пальцев, волос, слюны и т.п.? Что это, документы, вещественные доказательства? Правильнее было бы выделить их в отдельный вид доказательств – образцы для сравнительного исследования. Тогда и действие по их сбору будет следственным действием. Требование составления протокола в

272

УПК имеется, однако не понятно, почему не быть понятым, если вообще в УПК их присутствие связывается с достоверностью и допустимостью полученных доказательств. Данное действие можно назвать «пограничным» или

«переходным» между следственными действиями и иными процессуальными средствами.

Во-вторых, справедливо ли производить принудительное изъятие образцов? Понятно, что образец, допустим, почерка насильственно не возьмешь, а образцы с кожных покровов человека, кровь, слюну и т.п. –

возможно. Конституционный суд признал применение принуждения в процессе установления истины вполне конституционно444. Другое дело, что справедливо было бы регламентировать такое принуждение в самом УПК РФ, что исключило бы возможное негодование со стороны участников процесса и общества.

Итак, в ходе рассмотрения следственных действий выяснилось, что, во-

первых, нормы УПК РФ требуют определенных корректировок, а, во-вторых,

именно истина, ее поиск, стремление постичь, установить в каждом уголовном деле оправдывает определенные видимые отступления от справедливости,

причем эти видимые отступления ограничены лишь сферой субъективного.

Тогда возникает закономерный вопрос, как уменьшить риск несправедливости при производстве следственных действий, ответ видели в истории – нужно,

чтобы следственные действия основывались на результатах неследственных,

иных по тексту действующего УПК РФ, процессуальных действий.

444 Так, в определении Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 N 1298-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Соколюка Владимира Ильича на нарушение его конституционных прав статьей 202 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" сказано, что Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2), и право не свидетельствовать против себя (статья 51, часть 1), не исключает возможность проведения различных процессуальных действий с участием подозреваемого или обвиняемого, а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в соответствии с требованиями статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации предусматривает возможность производства процессуальных действий (в том числе получения образцов для сравнительного исследования) и применения мер принуждения, связанных с ограничением права граждан на личную неприкосновенность, в целях защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (пункт 1 части первой статьи 6), обеспечивая обоснованность и соразмерность ограничений указанного права, а также требует судебного контроля за производством данных действий, предоставляя заинтересованным лицам право на судебную защиту их прав и свобод.

273

2) Иные процессуальные действия.

Итак, согласно ст.86 УПК доказательства собираются дознавателем,

следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. А какие иные процессуальные действия направлены на собирание доказательств? В первую очередь вспоминаются действия, перечисленные в УПК РФ применительно к стадии возбуждения уголовного дела (ст.144 УПК) с учетом изменений,

внесенных в УПК РФ 4 марта 2013 года. Во-первых, на стадии возбуждения уголовного дела стало возможным производить шесть следственных действий

(осмотр места происшествия, осмотр трупа, осмотр документов, осмотр предметов445, освидетельствование446, производство экспертизы447). Причем,

если раньше об этом говорилось в ч. 4 ст. 178, ч. 1 ст. 179 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ соответственно, но не в положениях, непосредственно регулирующих стадию возбуждения уголовного дела, то теперь перечень следственных действий содержится и в ст. 144 УПК РФ, именуемой «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении». Это в определенной степени может быть связано с тем, что производство следственных действий уже установлено не в качестве исключения из правила (вспомним, что если ранее на стадии возбуждения уголовного дела можно было производить осмотр места происшествия и освидетельствование лишь «в случаях, не терпящих отлагательства», а осмотр трупа лишь «при необходимости», то в действующей редакции УПК РФ таких оговорок уже нет), а в качестве общего, т.е. обычного порядка.

Во-вторых, помимо прежних требований к производству документальных проверок, ревизий, исследованию документов, предметов, трупов и

445Но не местности, жилища или иного помещения (если, конечно, они не являются местом происшествия).

446Осмотр места происшествия мог производиться в стадии возбуждения уголовного дела начиная с первоначальной редакции УПК РФ; осмотр трупа и освидетельствование — только начиная с редакции Федерального закона от 02.12.2008 № 226-ФЗ, хотя косвенное указание на возможность производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела имелось в ст. 146 УПК РФ начиная с первоначальной редакции вплоть до Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ.

447Интересно, что косвенное указание на возможность назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела имелось в ст. 146 УПК РФ начиная с первоначальной редакции вплоть до Федерального закона от 05.06.2007 №

87-ФЗ.

274

привлечению к участию в этих действиях специалистов448, в той же ч. 1 ст. 144 УПК РФ теперь говорится, что эти специалисты вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Вроде бы это иные процессуальные449, т.е. не следственные, действия, но не все так просто. Получение объяснений — это новое процессуальное действие для УПК РФ, ранее слово «объяснения» упоминалось лишь в перечне прав участников уголовного процесса (объяснения подозреваемого и проч.), которые могли быть реализованы при таком следственном действии, как допрос. Кроме того, в качестве действия, осуществляемого именно должностными лицами (государственными органами), можно получать объяснения посредством опроса (см. п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-

розыскной деятельности»). Однако теперь законодатель предусматривает в измененном УПК РФ и некую процессуальную форму данного действия. Так, согласно появившейся ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ,

пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК

448В ст. 144 УПК РФ в его первоначальной редакции ничего подобного не было. В редакции Федерального закона от 04.07.2003 № 92-ФЗ уже предусматривалось полномочие требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов. А в редакции Федерального закона от 09.03.2010 № 19-ФЗ уже говорилось о возможности требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов.

449То, что эти действия называются процессуальными (а не оперативно-разыскными, например), прямо следует, помимо прочего, и из содержания вновь введенной ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ.

276

возбуждения уголовного дела, но и для иных исследований, осуществляемых на стадии возбуждения уголовного дела. Это, в свою очередь, доказывает, что производимые до возбуждения уголовного дела исследования есть не что иное,

как экспертиза, только существующая под другим названием и назначаемая по иной процедуре (ведь по своей природе экспертиза и есть исследование, и

именно это, как известно, отличает заключение эксперта от мнения или, как с недавнего времени стали называть в УПК РФ, заключения специалиста451).

Истребование документов и предметов предусматривалось до 15 марта

2013 г. и ныне предусматривается в ст. 86 УПК РФ — это способ собирания доказательств, т.е. иное (не следственное) процессуальное действие. «Изъятие же документов и предметов в порядке, предусмотренном УПК РФ» указывает как на их изъятие в ходе осмотра, если они не могут быть осмотрены непосредственно во время этого мероприятия (ст. 177), или освидетельствования452, так и на обыск (ст. 182), на личный обыск (ст. 184) и

выемку (ст. 183). То есть речь все же идет о следственных действиях,

замаскированных под иные процессуальные, что есть законодательное лукавство.

Итак, законодатель 4 марта 2013 года расширил процессуальные возможности следователя и дознавателя по доказыванию на стадии возбуждения уголовного дела. Данный вывод подтверждается и прямым указанием ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ на доказательственную силу материалов,

собранных посредством процессуальных (но не следственных) действий.

Вероятно, законодатель ослабляет процессуальные гарантии достоверности доказательств через размягчение процессуальной формы их собирания. Постепенно, подменяя понятия, он тем самым расширяет возможности именно процессуального, а не оперативного раскрытия преступления, а также сбора доказательств без наличия собственно уголовного

451В данном случае представляется правильной именно такая позиция, которой придерживаются известные ученые (см.: Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 110).

452Это положение само по себе достаточно спорное. Возникает вопрос, что можно изъять при освидетельствовании — образцы выдоха?

277

дела. А если уголовного дела нет, то, как следует из проведенного анализа, нет,

по мнению законодателя, необходимости и в особой строгости в установлении и соблюдении уголовно-процессуальных гарантий. При этом следователь низводится до уровня дознавателя, и даже оперативника. Все это абсолютно противоречит принципу справедливости, поскольку и уводит от истины, не обеспечивая суд достоверными доказательствами для отправления правосудия

(материальная справедливость), не вполне равноценно распределяет процессуальные возможности участников этой стадии (формальная справедливость) и вызывает сожаление, недоумение и досаду у ученых, как граждан (субъективная справедливость).

В этом контексте интересную норму содержала ст.454 Устава, которая предоставляла судебному следователю возможность производства дознания.

Однако при схожести по звучанию данного средства с деятельностью полиции,

это совершенно разные понятия. То, что было предоставлено судебному следователю, являлось следственным действием, полное название которого

«дознание через окольных людей», которое, согласно ст.454 Устава,

проводилось для собирания сведений «о занятиях, связях и образе жизни обвиняемого или если сей последний в показаниях своих по этим предметам сошлется на местных жителей». То, что это являлось действительно следственным действием доказывает сложный порядок его проведения

(избрание окольных людей, их отвод, их допрос под присягой с соблюдением правил, установленных для допроса свидетелей, составление протокола и т.п.).

3) Оперативно-розыскные действия.

Вполне очевидно, что сам дознаватель, следователь ОРМ не проводит, а

поручает это органам, осуществляющим ОРД, и получает от них результаты453.

453 А.И.Александров пишет: «В связи со сказанным, нельзя обойти вниманием вопрос о том, надо ли будущему следственному органу к функциям по расследованию преступлений добавить еще и полномочия осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Некоторые специалисты уже высказались за создание в Следственном комитете оперативного органа, подчиняющегося следствию. Однако мы, разумеется, не можем с этим согласиться. Ведь сейчас в МВД, ФСБ, ФСКН следователь организационно включен в структуру, начальником которой является не следователь, а, по существу, сыщик. Правильной же будет такая организация работы, при

278

Вообще, по вопросу о доказательственной силе материалов ОРД нет единства во мнениях454. Законодатель решил этот вопрос следующим образом: согласно ст.89 УПК РФ запрещается в процессе доказывания использовать результаты ОРД, если они не отвечают предъявляемым УПК РФ требованиям к доказательствам. Значит, если результаты ОРД отвечают требованиям,

предъявляемым к доказательствам УПК РФ – по всей видимости, речь идет о допустимости, достаточности, достоверности и относимости – тогда они используются в процессе доказывания, т.е. являются доказательствами. Статья 6

Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" дает исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий: 1) Наведение справок; 2) Опрос; 3) Проверочная закупка; 4) Сбор образцов для сравнительного исследования; 5) Исследование предметов и документов; 6) Отождествление личности; 7) Наблюдение; 8) Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 9) Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

10) Снятие информации с технических каналов связи; 11) Прослушивание телефонных переговоров; 12) Контролируемая поставка; 13) Оперативное внедрение; 14) Оперативный эксперимент.

которой сыщик станет заниматься оперативно-розыскной деятельностью по поручению следователя. Оперативные аппараты, действующие по поручению следователя, должны остаться в других структурах. Именно это, кстати, обезопасит Россию от появления в XXI в. аналога печально знаменитого НКВД, где следователь и сыщик были в одном лице. Единый следственный орган не станет подобным "монстром" именно потому, что там не будет оперативных служб» (Александров А.И. Проблемы организации предварительного следствия в Российской Федерации: направление реформирования // Российский следователь. 2011. N 1. С. 33 – 40/СПС «Консультант Плюс»).

454 Так, В.Е.Жарский пишет, что “данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не являются судебными доказательствами” (Жарский В.Е. Взаимодействие следователя и органов дознания. Волгоград, 1976. С.8). , но крайне важны для следователя. В этом он не одинок. С ним, например, соглашается С.А.Шейфер (См.: Шейфер С.А. Структура собирания доказательств//Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Калининград, 1982. С.44-45). Есть и такая точка зрения, выразителем которой является В.Е.Сидоров, что “фактические данные о преступлениях и лицах, их совершивших, а также предметы и документы, добытые оперативными аппаратами в результате оперативно-розыскной деятельности...

могут быть использованы в расследовании по уголовным делам в качестве доказательства только после того, как они будут установлены путем производства следственных действий, предусмотренных законом.” (Сидоров В.Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика. М.,1992г.). Третьи считают, что материалы ОРД являются частью элементов доказывания. (См., напр.: Ратинов А.Р. Взаимодействие следователей прокуратуры и милиции при расследовании преступлений. М., 1962.; Винберг А.И., Кочаров Г.И., Миньковский Г.М. Актуальные вопросы теории судебных доказательств в уголовном процессе// Социалистическая законность. 1963. №3; Робозеров А.Ф. Оперативно-розыскные меры в системе судебного доказывания//Правоведение, 1978. №6).

280

установления преступников.

Однако УПК под результатами ОРД понимает ограниченный круг информации. Так, согласно п.36.1 ст.5 УПК РФ результаты оперативно-

розыскной деятельности -- есть полученные сведения о признаках преступления, о преступниках. Казалось бы, никакие вещественные доказательства или документы не могут быть признаны результатами ОРД, а,

значит, не могут быть использованы следователем для доказывания. Но в ст.73

УПК РФ также говорится о доказательствах, как о сведениях, однако во второй же части сказано, что в качестве доказательства допускаются вещественные доказательства, документы и т.п. Значит, и орудие преступления, обнаруженное в ходе ОРД, можно рассматривать в качестве результата ОРД, а, значит,

использовать в доказывании после соответствующего процессуального оформления. Это же подтверждается и содержанием Инструкции456.

Это вполне справедливо, поскольку названные процессуальные действия приближают к истине, само их производство соответствует истине

(справедливость в объективном смысле), в связи с этим целиком отвечают нравственным чаяниям граждан (справедливость в субъективном смысле), а

если они собраны в установленном порядке (пусть и в соответствии с ведомственными нормативными правовыми актами под грифом «Совершенно-

секретно» – см. ст.12 Закона «Об ОРД»), то они вполне могут стать одной из необходимых гарантий истинного правосудия. В упомянутой инструкции имеется пункт 20, согласно которому представляемые в уголовный процесс результаты ОРД, должны позволять формировать доказательства,

удовлетворяющие предъявляемым УПК РФ требованиям к доказательствам в целом и к видам доказательств в частности; содержать сведения, имеющие

456 Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", утвержденная Приказами МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013: согласно которой результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которым прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.