Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

461

Причем же тут военная диктатура?

Есть один аргумент, говорящий решительным образом против военной диктатуры. Чем шире полномочия власти, тем строже должна быть ее ответственность. Военная диктатура безответственна, по существу. Организованная на началах, предполагающих наличность внешней, войны, военная диктатура, диктатура главнокомандующего или командующего войсками, не может не быть независимой от центральной власти. Сколь- ко-нибудь переделенная, сколько-нибудь исчерпывающая регламентация ее полномочий невозможна. Полномочия главнокомандующего определяются необходимостью войны. Inter arma silent leges; не даром римляне называли своего бога войны – Мars ex lex.

Как бы ни были широки полномочия власти предоставляемые, ей исключительным положением, они должны быть определены законом.

Исключительное положение отнюдь не предполагает исключительного господства физической силы. Настаивая на военном характере диктатуры и в то же время считая необходимой подробную регламентацию исключительного положения, R е и n а с h впадает очевидным образом в непримиримое противоречие с самим собою.

В виду вышеизложенных соображений, нельзя, казалось бы, не прийти к тому заключению, что, поскольку исключительным положением создаются чрезвычайные полномочия полицейского характера, эти полномочия должны принадлежать тому или иному органу гражданской, а не военной власти – органу, поставленному в зависимость от министерства внутренних дел.

8. Гессен В. М. Исключительное положение в государствах Западной Европы

Глава первая. Нормальные полномочия полицейское власти [Содержание исключительного положения]

[…] Очевидно, его содержание определяется его целью. Исключительное положение вводится для защиты государственного и общественного строя от угрожающих его существованию посягательств изнутри. Дело идет не об отражении силы силой: для этого нет надобности в исключительном положении, ибо употребление оружия является постоянным и нормальным полномочием власти. Цель исключительного положения устранить возможность возникновения или повторения вооруженных столкновений. Исключительное положение предоставляет правительственной власти чрезвычайные полномочия, именно, потому, что нормальных полномочий недостаточно для того, чтобы держать население – все население, или значительную его часть – в подчинении правительственной власти. В этом и заключается та «крайняя необходимость», которой оправдывается исключительное положение.

Отсюда, преимущественно превентивный (полицейский) характер чрезвычайных полномочий, предоставляемых власти исключительным положением. Предварительное задержание, в течение, более или менее, продолжительного срока; воспрещение политических собраний; административная высылка; изъятие из обращения произведений печати, эти и им подобные меры, поскольку они применяются для охраны государственного и общественного порядка, всегда и везде, в той или иной комбинации, свойственны исключительному положению. Сущность его заключается, именно, в приостановке гарантий гражданской свободы.

Само собою разумеется, что вопрос о необходимости в каждом отдельном случае тех или иных ограничений гражданской свободы не может быть решаем с точки зрения общих принципов: все зависит от обстоятельств, времени и места. Необходимо, однако, установить одно общее начало: к а к б ы н и б ы л и ш и р о к и п о л и ц е й с к и е п о л н о м о ч и я ч р е з в ы ч а й н о й в л а с т и, э т и п о л н о м о ч и я н е д о л ж н ы в ы х о д и т ь з а п р е д е л ы т о й ц е л и, р а д и к о т о р о й о б ъ я в л я е т с я и с к л ю ч и т е л ь н о е п о л о ж е н и е.

Только явления, угрожающие государственному и общественному порядку, – только «крамольные посягательства» могут служить объектом чрезвычайного на них воздей-

462

ствия. Всякое такое воздействие должно быть разрешаемо власти под одним и тем же, постоянным и общим, условием: поскольку это необходимо для охраны общественной безопасности и государственного порядка. Это условие должно себе найти категорическое выражение в исключительном законе: всякое применение чрезвычайных полномочий для осуществления текущих и нормальных задач управления должно быть противозаконным.

По самому своему существу, чрезвычайные полномочия власти должны иметь не общий, а конкретный характер. Предметом исключительного положения является не упразднение гражданской свободы, вообще, а ограничение ее отдельных проявлений в тех случаях, когда это необходимо для охраны общественного спокойствия и государственного порядка.

Само собою понятно, что, при действии исключительного положения, правительственной власти должна быть предоставлена возможность закрытия определенного публичного собрания, изъятия из обращения определенного произведения печати, высылки определенного лица, признаваемых опасными для общественного и государственного порядка; но подчинение всех, вообще, собраний концессионному режиму, или восстановление предварительной цензуры, вообще, далеко выходит за рамки прямой и непосредственной цели исключительного положения.

Наряду с предупредительными полномочиями власти, в состав исключительного положения обыкновенно входят полномочия репрессивного характера. В частности, обычным – но не постоянным – спутником исключительного положения является замена юрисдикции общих судов военной юрисдикцией.

Необходимо заметить, что режим военных судов известе далеко не всем законодательствам […].

[…]По глубокому нашему убеждению, чрезвычайные полномочия р е п р е с с и в н

ог о х а р а к т е р а не должны иметь место в системе, исключительного законодательства.

Заметим, прежде всего, что квалифицированная репрессия, как таковая, не может быть объясняема тем состоянием крайней необходимости, которым оправдывается исключительное положение, вообще. Всякая репрессия имеет дело с совершившимся фактом; между тем, крайняя необходимость, оправдывая посягательство на одни интересы в защиту других, более важных, –имеет, разумеется, в виду сопротивление действию, еще не оконченному, действию, которое совершается, или может непосредственно свершиться, которое угрожает еще не погибшему, но погибающему благу. Никакое преследование лиц за преступления, уже совершенные, не может найти себе оправдания в состоянии крайней необходимости. Когда действие совершено, коллизия прав исчезает, и вместе с коллизией прав прекращается состояние необходимости.

Никогда квалифицированная репрессия не имеет своею целью непосредственное спасение блага, которому грозит опасность; ее цель –посредством чрезвычайной репрессии, посредством оглушающего устрашения, предупредить повторение посягательств на защищаемые ею интересы. Квалифицированная репрессия никогда не является непосредственным отражением насилия силой. Она обращается к сознанию и воле будущих, возможных агентов; она их убеждает угрозой, предостерегает виселицей. Вся философия чрезвычайной репрессии может быть выражена словами средневековой глоссы к Саксонскому Зерцаллу: «Затем вешают вора высоко и редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться то же делать».

В науке уголовного права теория устрашения давно уже, навсегда и бесповоротно отжила свое время, но в жизни, как идеология и красного и белого террора, она пользуется поныне огромным, по истине, страшным кредитом. Убежденный противник политического террора, оставаясь последовательным, не может осуждать одну его форму и оправдывать другую. В борьбе с общественным злом всякий, вообще, террор бессилен. Его непосредственные результаты, всегда ничтожные и непрочные, не выкупают, во всяком случае, того огромного вреда, который причиняется им з а- щищаемому им же делу.

463

Орудием чрезвычайной репрессии являются военные суды. Военный характер репрессий, подчеркивая в ней элементы с и л ы, убивает в ней элементы п р а в а.

Нельзя себе представить более принципиальной, более резкой противоположности, чем та, которая н е о б х о д и м о существует между функцией военной и судебной. Только потому и создаются военные суды, что суд не может быть военным, военный суд не может быть судом. Судья судит и должен судить по закону; военный действует и должен действовать по приказанию; судья и солдат – антиподы. Доблесть солдата – порок судьи; доблесть судьи – порок солдата

9. Дерюжинский В. Ф. Полицейское право.

IУ. Чрезвычайные меры полиции безопасности Чрезвычайные меры в России

Врусском законодательстве предусматриваются, с одной стороны, чрезвычайные меры, которые могут быть принимаемы администрацией в силу обыкновенных полномочий, предоставляемых ей общими законами, с другой, исключительные меры в собственном смысле, имеющие временный характер и предусматриваемые особыми законоположениями. Первые регулируются отчасти Уставом о предупреждении и пресечении преступлений (Т. ХIV Св. Зак. Изд. 1890 г.), отчасти Сводом общих губернских учреждений (т. II ч. 1 Св. зак.), вторые особым положением о мерах к охранению общественного спокойствия 14 августа 1881 года.

[…] Законодательство об исключительных мерах получило особенно сильное развитие во второй половине ХIХ стол., под влиянием потребностей, вызванных борьбой с социально-революционным движением. В 1881 году, вскоре после злодеяния 1-го марта, признано было необходимым «подвергнуть совокупному пересмотру все временные законы, изданные в последнее время, и начертать, взамен сих узаконений, особое «Положение», в котором были бы указаны с большей, чем ныне, точностью, с одной стороны, пределы полномочий административных начальств при чрезвычайных обстоятельствах,

ас другой – сущность обязанностей, возлагаемых на население исключительнымит обстоятельствами государственной жизни». Главным мотивом к составлению этого Положения послужило то соображение, что «в изданных разновременно узаконениях для облегчения борьбы с крамолой, сущность и пределы полномочий административных начальств указаны не с достаточною, в сем отношении, определенностью».

[…] Положение 14 августа 1881 года состоит из 36-ти статей, распределенных между пятью разделами: I. Общие правила; II. Правила о положении усиленной охраны; III. Правила о положении чрезвычайной охраны IV. Правила для местностей в исключительном положении; У. Правила об административной высылке.

Винтересах установления единства в правительственной деятельности по обеспечению государственного порядка и общественного спокойствия, Положение сосредоточивает в руках министра внутренних дел «высшее направление действий к охрангению его». Средствами для осуществления такого руководства являются: обязательность относящихся к указанным предметам требований министра внутренних дел, которые «подлежат немедленному исполнению всеми местными начальствами», право отмены тех распоряжений административных начальств, «которые будут призваны им несоответствующими цели», право возбуждения, в сокращенном законодательном порядке, вопросов о принятии новых мер и, наконец, право непосредственных распоряжений в определенных случаях (ст. 1 – 3). В тех случаях, когда проявления преступной деятельности лиц, злоупотребляющих против государственного порядка и общественной безопасности, принимают в отдельных местностях столь угрожающий характер, что вызывают необходимость особых мероприятий, направленных к прекращению сих проявлений, местности эти объявляются, в установленном порядке, в исключительном положе-

нии» (ст. 4).

[…] Исключительное положение вводится в действие через высочайшее утверждение Совета Министров; но положение усиленной охраны может быть применимо и непосредственно министром внутренних дел, а также и генерал-губернатором (с утвер-

464

ждения министра внутренних дел), с условием немедленного о том донесении Правительствующему Сенату и представлением о принятой мере на Высочайшее благоусмотрение. При объявлении исключительных положений должны быть в точности определемы местности, на которые распространяются их действие. Срок действия положения усиленной охраны – один год; положение чрезвычайной охраны – шесть месяцев. Действие их однако может быть продолжаемо на новые сроки, кждый раз в силу особого положения Совета Министров.

Введение в действие того и другого положения влечет за собой следующее. В общем, состояние усиленной охраны характеризуется расширением власти органов администрации. Высшим представителям ее, генерал-губернаторам, губернаторам и градоначальникам, дается право издавать обязательные постановления по предметам, относящимся к предупреждению нарушения порядка и безопасности, устанавливать за нарушение таких постановлений взыскания (арест не свыше 3-х месяцев и штраф до 500 руб.), и дела по этим нарушениям разрешать в административном порядке. Эти же органы получают право: 1) воспрещать всякие народные, общественные и даже частные собрания; 2) делать распоряжения о закрытии торговых и промышленных заведений; 3) воспрещать отдельным личностям пребывание в местностях, объявленных в положении усиленной охраны. От генерал-губернаторов, а в губерниях, им не подчиненных, от министра внутренних дел зависит – передавать на рассмотрение военных судов отдельные дела о преступлениях, предусмотренных общими головными законами, когда они признают это необходимым в видах ограждения общественного порядка и спокойствия, для суждения их по законам военного времени, а также требовать рассмотрения, при закрытых дверях, всех тех дел, публичное рассмотрении которых может послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка. Приговоры военных судов по делам о государственных преступлениях, о сопротивлении властям и т. д. утверждаются генералгубернатором, а в местностях им не подчиненных, командующими войсками.

Полномочия второстепенных административных органов также значительно расширяются. Местные полицейские органы (исправники, полицмейстеры, начальники жандармских управлений и их помощники) получают право проводить предварительные аресты, не долее, однако, двух недель, всех лиц, внушающих основательное подозрение в совершении государственных преступлений или прикосновенных к ним, а также и в принадлежности к противозаконным сообществам; им предоставляется также производить, во всякое время и во всех без исключения помещениях, обыски и налагать аресты на всякого рода имущество, указывающее на преступность действий или намерений заподозренного лица. Ряд правил о положении усиленной охраны заключается постановлением об усиленной ответственности административных лиц за бездействие власти: размер установленных взысканий может быть повышен на одну и даже на две степени, сравнительно с высшей мерой их.

Положение чрезвычайной охраны, кроме указанных последствий, влечет за собой дальнейшее расширение полномочий административных властей. Генерал-губернаторам могут быть присваиваемы права главнокомандующих армией в военное время. В местностях, им не подчиненных, назначаются особые лица со званием главноначальствующего. Сверх прав, предоставляемых положением усиленной охраны, с введением положения чрезвычайной охраны, эти высшие административные органы получают ряд новых прав. Наиболее существенные из них: право изъятия из общей подсудности дел об известного рода преступлениях и проступках и предоставление их ведению военного суда или же подчинение их административному разрешению; право налагать севестр на недвижимые и арест на движимые имущества и доходы с них, в тех случаях, когда путем распоряжения такими имуществами или доходами с них достигаются преступные цели; право подвергать в административном порядке лиц заключению в тюрьме или крепости или аресту на 3 месяца или денежному штрафу как за нарушение обязательных постановлений, так и за проступки, изъятые из ведомства судов; право устранять от должности на время действия положения чрезвычайной охраны чиновников всех ведомств (за исключением занимающих должности первых трех классов) и служащих по выборам в сословных, городских и земских учреждениях; право приостанавливать и закрывать со-

465

брания сословных, городских и земских учреждений; право приостанавливать периодические издания на время чрезвычайного положения; право закрывать учебные заведения на срок не долее одного месяца.

Одновременно с объявлением какой-либо местности в исключительном положении, в других смежных губерниях и областях или даже во всех остальных местностях государства могут быть, в силу положения совета министров, введены правила, наделяющие органы админитстрации более широкими полномочиями (начальникам полиции и жандармских управлений предоставляется подвергать лиц, подозреваемых в совершении государственных преступлений или в прикосновенности к ним, а равно в принадлежности к протвозаконным сообществам, предварительному аресту не более семи дней и производить у таких лиц обыски и выемки; расширяются также полномочия губернаторов и градоначальников; министру внутренних дел, по соглашению с министром юстиции, предоставляется за преступления государственные, а также за вооруженное сопротивление властям, от правительства установленным, или нападение на чинов войск и полиции и на всех вообще должностных лиц, при исполнении ими обязанностей, коль скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на убийство, нанесением ран, вечий, тяжких побоев или поджогом, предавать военному суду лиц гражданского ведомства для суждения их по законам военного времени.

Одной из наиболее часто практикуемых мер, при действии исключительного положения, является высылка административным порядком лиц, признаваемых вредными для государственного и общественного спокойствия, в какую-либо местность Европейской или Азиатской России, с обязательностью безотлучного в ней пребывания в течение назначенного срока. […] Для безвыездного пребывания в месте, для высылки определенном, устанавливается срок в размере от одного года до пяти лет.

В связи с административной высылкой находится полицейский надзор, учреждаемый по распоряжению административных властей […].

От поднадзорного отбираются документы о его звании и виде на жительство, взамен которых ему выдается свидетельство на проживание в назначенной ему местности, без означения однако в нем того, что данное лицо находится под надзором полиции […].

10. Дюги Леон. Конституционное право. Общая теория государства: Монография

[Полицейский режим, осадное положение]

Несмотря на все свое уважение к индивидуальной свободе, англичане не колебались установить иногда под именем Coercion acts настоящих законов общественной безопасности. Одним из наиболее известных, конечно, был акт 1881 г., примененный к Ирландии. В силу этого акта администрация Ирландии получала абсолютную власть произвести всякий произвольный и предупредительный арест; она могла, не нарушая закона, удержать в тюрьме всякое лицо, арестованное по подозрению, в течение всего периода действия акта. Дайси замечает, что, несомненно, лорд-наместник мог арестовать только лиц, подозреваемых в измене или в действиях, стремящихся поколебать порядок или закон, но так как акт делал из приказа, изданного лордом-наместником, решительное доказательство содержащихся в нем обвинений, то лорд-наместник мог арестовать всякое лицо, которое он считал необходимым лишить свободы, с единственным условием, чтобы приказ упоминал обвинения, требуемые актом Prevention of crime Ireland act 1882 г., дал ирландской администрации еще более чрезвычайные полномочия, например, отмену права для некоторых преступлений на суд присяжных, арест пришлых лиц, найденных снаружи ночью при подозрительных обстоятельствах, конфискацию газет и т. д. Это чрезвычайное законодательство более не действует в Ирландии.

[Случаи, при которых индивидуальная свобода подчинена полицейскому режиму]. Что бы ни думали о недостаточности законов, охраняющих во Франции индивиду-

альную свободу, нет, однако, сомнения, что, в принципе, Франция подчинена правовому режиму. Но есть случаи, и очень многочисленные, когда индивидуальная свобода до сих

466

пор подчиняется во Франции полицейскому режиму. Небесполезно указать на главнейшие.

[Осадное положение].

Не следует смешивать фиктивного осадного положения, применяемого к обложения, атаки, внутреннего мятежа или вооруженных собраний в районе 10 километров. В случае действительной осады полномочия, которыми наделена гражданская открытому городу или территории в мирное время, с действительно осадным положением, с положением, создаваемым для военного пункта или поста. В военных местностях объявление осадного положения может быть сделано командующим войсками в случае власть для поддержания порядки и для управления, целиком переходят к военной власти. Гражданская власть тем не менее продолжает отправлять те из своих полномочий которых не перенесла на себя военная власть, и губернатор данной местности передает, следовательно, гражданским должностным лицам ту часть своих полномочий, какую он считает целесообразной.

Осадное положение может быть объявлено для открытых городов и территорий. В этом случае фиктивное осадное положение, к этому приему прибегают лишь в исключительных обстоятельствах (закон 3 апреля 1878 г.).

Ни Национальное собрание 1789 г., ни Конвент не думали применять последствия осадного положения к открытым городам и территориям. Осадное положение для военных местностей было фактическим и необходимым ограничением индивидуальной свободы, не предвиденным и не разрешенным конституционными законами, но оправдываемый обстоятельствами vis major. Иное дело с осадным положением, применяемым к открытым городам или территориям. Составляя нарушение конституционного принципа индивидуальной свободы, оно должно быть предусмотрено и разрешено конституцией, дабы закон не мог быть провозглашен. Однако закон 10 фруктидора V года дозволяет законодательному корпусу объявлять по указанным этим законом причинам осадное положение в открытых городах. Закон 19 фруктидора того же года дал эту власть исполнительной директории. Последствия были те же, что и действительного осадного положения. Так, военные советы имели тогда компетенцию судить преступления и проступки, посягающие на общественную безопасность (декр. 24 сент. 1811 г.). После 1814 года восторжествовало мнение, что, так как принцип индивидуальной свободы снова освещен Хартией (ст. 4), эти различные тексты и, в частности, декрет 24 сентября 1811 г. отменены, как посягающие на индивидуальную свободу. Кассационный суд решил это в 1832 году, кассировавши обвинительные приговоры, произнесенные военными советами, ввиду того, что Хартия молчаливо отменила постановления декрета 1811 года. В июльские дни 1848 г. учредительное собрание объявило Париж на осадном положении; оно, несомненно, имело на это право, так как оно имело учредительную власть. Тем не менее именно эти события заставили его предусмотреть особо в конституции фиктивное осадное положение: «Закон определяет случаи, при которых может быть объявлено осадное положение, и регулирует формы и последствия этой меры». Объявление фиктивного осадного положения сделалось таким образом конституционным актом. Упомянутый закон-есть закон 9 августа 1849 г., который должен определять последствия осадного положения, каковое может быть объявлено лишь законодательным собранием. Конституция 1852 г. (ст. 18) дала главе государства (сначала президенту республики, а потом императору) право объявить осадное положение под условием донести об этом сенату.

После событий 1870-71 года стали прибегать к осадному положению в размерах, неизвестных дотоле. Одно время более 42 департаментов было объявлено на осадном положении. В так называемый период 16 мая 1877 г. правительство злоупотребляло объявлением осадного положения. Чтобы избежать возвращения подобного злоупотребления, был вотирован закон 3 апреля 1878 г., в силу которого, в принципе, осадное положение может быть объявлено только палатами и на определенное время, оно прекращает de jure свое действие по истечении этого времени.

Что касается до последствий осадного положения, они по-прежнему определяются законом 9 августа 1849 г. (закон 3 апреля 1878 г., ст. 6). Главное последствие заключает-

467

ся в том, что военная власть заступает место гражданской власти. Как только объявлено осадное положение, полномочия, которыми была облечена гражданская власть для поддержания порядка и для полиции, переходят целиком к военной власти. Гражданская власть продолжает тем не менее отправлять те из этих полномочий, которых не приняла на себя военная власть (закон 9 августа 1849 г., ст. 7). Тем самым устраняются нормальные гарантии индивидуальной свободы. Надо добавить, что ст. 8 закона 1849 г. дает военным судам компетенцию судить все преступления и проступки против безопасности республики, против конституции, против порядка и против общественного мира, каково бы ни было положение главных виновников и соучастников. Наконец, ст. 9 дает военной власти право: 1) делать днем и ночью обыски на дому; 2) удалять лиц, подвергавшихся уже суду, и индивидов, не имеющих своего жительства в месте, объявленном в осадном положении; 3) приказывать выдачу оружия и боевых припасов и производит их розыск и их захват; 4) запрещать публикации и собрания, которые она считает способными возбудить или поддержать беспорядок.

Статья 11 указывает специально, что граждане продолжают, несмотря на осадное положение, пользоваться всеми теми гарантированными конституцией правами, пользование которыми не приостановлено законом. Важно также отметить, что хотя военная власть имеет в течение осадного положения чрезмерные полномочия, они всегда остаются ограниченными законом, и если военная власть совершает акт, на который закон не дает ей права, то в этом заключается превышение или злоупотребление власти со всеми своими последствиями, именно с правом жалобы на превышение власти и с ответственностью чиновника, согласно общему праву […].

Червонюк Владимир Иванович, доктор юридических наук, профессор;

Калинский Игорь Владимирович, кандидат юридических наук;

Назарова Ирина Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент

Антология конституционных учений

Часть 1

Учебное пособие

Издается в авторской редакции Компьютерная верстка Ермаковой Л. С.

Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя 117437, г. Москва, ул. Академика Волгина, д. 12