Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

421

циональности и вытекающим отсюда требованием обеспечения баланса интересов. Такая связь компетенции и баланса интересов позволяет избежать предоставления конституционных прав целиком в распоряжение законодателя, по крайней мере, вне области охраны неприкосновенного ядра, и, таким образом, противоречия императивному характеру конституционных прав. Но это ведет к возникновению новой проблемы, которую можно сформулировать так: опасно слабая привязка к конституционным правам заменяется опасной зависимостью от них. Опасность этой зависимости ярче всего иллюстрируется тем, что отсылки к закону уполномочивают законодателя издавать нормы, являющиеся лишь результатом баланса применимых принципов. Если это так, то все допустимые производные конституционные пределы будут только дублировать непосредственные конституционные пределы; их природа будет не конститутивной, а декларативной. С учетом того, что даже для действия непосредственных конституционных пределов необходима определенная их конкретизация законодателем, то граница между непосредственными и производными пределами полностью стирается. Законодательство, принятое на основании отсылок в тексте конституции, становилось бы простым толкованием уже существующих конституционных пределов. По словам Хаберле, «все допустимые пределы конституционных прав были бы имманентны им». Отсылки к закону создавали бы не полномочие устанавливать пределы, а полномочие толковать, и причина предоставления законодателю такого полномочия крылась бы просто в объеме права толкования.

Главной слабостью интерпретационной теории законодательных отсылок является то, что во многих случаях законодатель самостоятельно решает, устанавливать пределы или нет. Тут возможны две ситуации. С одной стороны, может быть неясно, допустим ли предел L в свете противоположного принципа. В этом случае к компетенции законодателя относится императивное толкование. С другой стороны, может быть очевидным, что некий принцип L допустим с точки зрения всех применимых принципов, при этом законодатель самостоятельно решает, устанавливать пределы или нет. Такая ситуация исключалась бы лишь в том случае, если бы все допустимые пределы должны были устанавливаться в обязательном порядке. Это нельзя признать верным. Существуют ситуации, когда законодателю позволено расширять права личности в ущерб коллективным правам в несколько большей степени, чем это минимально необходимо. Примером служит постановление о простых торгах, в котором Федеральный конституционный суд, с одной стороны, объявил, что проверка профессиональных навыков должна соответствовать Основному закону, но с другой стороны, предоставил законодателю право оставить на усмотрение участников экономического оборота «защиту и поддержание стандартов обслуживания, а также определение навыков, необходимых участнику простых торгов».

422

ГЛАВА 11. ГАРАНТИИ ПРАВ И СВОБОД

Монтескье Ш. – Л. О духе законов. КНИГА ШЕСТАЯ

Глава IV. О том, каким образом характер и степень строгости наказаний благоприятствуют свободе

[…] Свобода торжествует, когда уголовные законы налагают кары в соответствии со специфической природой преступлений. Здесь нет места произволу; наказание зависит уже не от каприза законодателя, а от существа дела, и оно перестает быть насилием человека над человеком […].

Глава IX. О строгости наказаний в различных правлениях

Строгость в наказаниях более уместна в деспотических государствах, принцип которых – страх, чем в монархиях и республиках, которые имеют своим двигателем честь и добродетель. В умеренных государствах любовь к отечеству, стыд, боязнь порицания заключают в себе обуздывающую силу, которая в состоянии удержать от многих преступлений. Самое тяжелое наказание за совершение дурного поступка состоит там, именно в том, чтобы быть уличенным в этом поступке. Поэтому гражданские законы могут тем легче исправлять людей и они не нуждаются в особенной суровости. В этих государствах хороший законодатель не столько заботится о наказаниях за преступления, сколько о предупреждении преступлений; он постарается не столько карать, сколько улучшать нравы. Китайские писатели постоянно замечали, что умножение казней в их империи всегда предвещало приближение революции: в самом деле, казни умножались по мере того, как портились нравы. Нетрудно было бы доказать, что во всех или почти во всех государствах Европы наказания усиливались или смягчались в зависимости от того, насколько там приближались к свободе или удалялись от нее.

В деспотических государствах люди так несчастны, что они не столько дорожат жизнью, сколько боятся смерти, поэтому казни там должны быть более жестокими. В умеренных государствах люди более дорожат жизнью, чем боятся смерти, поэтому там достаточно казни, заключающейся в простом лишении жизни. Люди чрезмерно счастливые и люди чрезмерно несчастные одинаково склонны быть жестокими, доказательство – монахи и завоеватели. Только в посредственности и состоянии, смешанном из счастья и несчастья, встречаются кротость и сострадание. То, что мы видим у отдельных лиц, наблюдается также и у целых народов. Мы встречаем одинаковую жестокость у народов диких, жизнь которых очень сурова, и у народов, живущих под деспотическим правлением, где только один человек – баловень судьбы, а все прочие – ее пасынки. Кротость царит лишь в государствах с умеренным правлением. Читая в истории о свирепых расправах султанов, мы с душевной болью чувствуем пороки человеческой природы. В государствах с умеренным правлением хороший законодатель все может использовать в качестве наказания. Не удивительно ли, что в Спарте одно из главных наказаний состояло в запрещении предоставлять на время свою жену другому, получать на время чужую жену и в предписании быть окруженным у себя дома только девственницами? Одним словом, все, что закон называет наказанием, действительно является наказанием.

Глава XIII. Бессилие японских законов

Чрезмерные наказания могут обессилить самый деспотизм. Взглянем на Японию. Там наказывают смертью почти за все преступления, потому что неповиновение такому великому императору, как японский, рассматривается как страшное преступление. Цель наказания не в исправлении виновного, а в отмщении государя. Эти идеи порождены раболепием и возникли главным образом потому, что так как император является там собственником всех имуществ, то почти все преступления оказываются прямым нару-

423

шением его интересов. Там наказывают смертью за всякую ложь перед властями, т. е. за самый естественный прием самозащиты. Там строго наказывают даже за одну только видимость преступления; так, человек, принявший участие в азартной игре на деньги, подлежит смертной казни. Правда, на первый взгляд может показаться, что необычайный характер этого народа, упрямого, капризного, решительного, причудливого, презирающего всякие опасности и бедствия, оправдывает свирепые постановления законодателей; но можно ли постоянным зрелищем мучительных казней исправить или сдержать людей, которые по натуре своей, естественно, презирают смерть и вспарывают себе животы по малейшему поводу? Не освоятся ли они скорее с этими казнями? В рассказах о воспитании у японцев говорится, что с детьми необходимо мягкое обращение, потому что наказания ожесточают их, что не следует слишком сурово обходиться с рабами, так как этим ставят их в необходимость защищаться. По духу, который должен господствовать в домашнем управлении, не следует ли заключить и о том, который необходимо бы внести в политическое и гражданское управление? Благоразумный законодатель постарался бы умиротворить умы справедливой умеренностью наказаний и наград, правилами философии, морали и религии, соответствующими характеру данного народа, разумным применением правил чести. Наказанием посредством стыда, радостями постоянного житейского благополучия и мирного благоденствия; и если бы он опасался, что людей, привыкших к жестоким карам, не будут сдерживать более легкие наказания, то стал бы действовать постепенно и осторожно и, начав со смягчения наказаний за легкие провинности, дошел бы до видоизменения их за все виды преступлений. Но деспотизм не знает этих приемов; не такими путями ведет он людей. Он может злоупотреблять собой – и только. В Японии он напряг все свои силы и превзошел в жестокости себя самого. Чтобы продолжать управлять людьми, напуганными и освирепевшими, ему пришлось непрестанно усиливать жестокость своего управления. Таков источник, таков дух законов Японии. Но в этих законах больше ярости, чем силы. Им удалось искоренить христианство, но самая чрезмерность их усилий служит доказательством их слабости. Они хотели создать хорошую полицию и еще более обнаружили свое бессилие. Прочитайте сообщение о свидании императора с дейро в Меако. Там было задушено и убито невероятное количество людей. Негодяи похищали молодых девушек и мальчиков. Потом похищенных находили каждый день в самые неожиданные часы, выставленными в публичных местах нагими и зашитыми в холщовые мешки, чтобы они не знали мест, по которым их проводили; там грабили все, что хотели; распарывали животы лошадям, чтобы повергнуть на землю всадников; опрокидывали кареты, чтобы обобрать женщин. Когда голландцам сказали, что им нельзя провести ночь на подмостках, не рискуя быть убитыми, они спустились оттуда и т. д. Попутно я хочу отметить еще одну своеобразную черту. Император, предаваясь гнусным наслаждениям, не помышлял о браке: он рисковал умереть, не оставив наследника. Дейро прислал ему двух очень красивых девушек; он женился на одной ради приличия, но не имел с ней никаких сношений. Его кормилица приводила к нему самых красивых женщин империи, но и это не помогло: дочь оружейника, наконец, его пленила; он решился и имел от нее сына. Придворные дамы, возмущенные тем, что он предпочел им особу столь низкого происхождения, задушили ребенка. Это преступление скрыли от императора: иначе он пролил бы потоки крови. Так самая жестокость законов препятствует их соблюдению. Когда наказание безмерно, ему часто приходится предпочитать безнаказанность.

Глава XVI. О точном соответствии между наказанием и преступлением

Необходимо, чтобы между наказаниями существовала взаимная гармония; законодатель должен стремиться к тому, чтобы в первую очередь не совершалось крупных преступлений, которые наносят обществу больший вред, чем менее серьезные. Один самозванец, назвавшийся Константином Дука, поднял крупное восстание в Константинополе. Он был схвачен и приговорен к плетям; но за то, что он обвинял высокопоставленных особ, его приговорили за клевету к сожжению. Это очень странное распределение кар за преступление оскорбления величества и за преступление клеветы.

424

Глава III. Продолжение той же темы

[…] Законы, допускающие гибель человека на основании показаний одного только свидетеля, пагубны для свободы. Разум требует двух свидетелей, потому что свидетель, который утверждает, и обвиняемый, который отрицает, уравновешивают друг друга, и нужно третье лицо для решения дела. У греков и римлян можно было осуждать большинством одного голоса. Наши французские законы требуют двух голосов. Греки говорили, что их обычай был установлен богами, но с большим основанием это можно сказать о нашем.

2. Гессен В. М. Основы конституционного права

§ 7. Правовые гарантии, создаваемые конституционным строем

Свопросом о субъективных публичных правах неразрывно связан вопрос о системе правовых гарантий, создаваемых конституционным строем.

В числе этих гарантий административная юстиция является наиболее важной.

Под административной юстицией современная доктрина государственного права понимает своеобразную и обособленную организацию судебной власти, призванную к защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти.

Отожествляя начало обособления властей с началом независимости их друг от друга, теория Монтескье является тем самым необходимым отрицанием административной юстиции, как особой формы суда. Подчинение администрации судебному контролю рассматривается ее последователями как нарушение необходимого равновесия между административной и судебной властью, как установление недопустимой гегемонии, второй власти над первой. Именно потому французское право революционного периода (Закон 1800 г.) рассматривает административную юстицию, как функцию административной, а не судебной власти; административная юстиция отличается от активной администрации лишь тем, что первая осуществляется коллегиальными, а вторая – единоличными органами административной власти.

Сдругой стороны, отрицая начало обособления властей, германская доктрина, равным образом, приходит к отрицанию судебного характера административной юстиции. По мнению Гнейста, административная юстиция отнюдь не является юстицией в собственном смысле этого слова – т. е. судебной организацией, охраняющей неприкосновенность субъективных публичных прав правительства и граждан, в их взаимных отношениях друг к другу. Административное право есть совокупность норм, определяющих осуществление государственной власти, исходящих от государства и существующих через государство и только в нем. Административная юстиция призвана к исправлению всякого рода неправильностей, допущенных правительством при осуществлении им своей власти. Она охраняет объективный правопорядок, а не субъективные публичные права; она облекает административные акты в судебную форму, предоставляющую заинтересованным такие же гарантии, какие даются обыкновенным судом. Административная юстиция есть не что иное, как своеобразная организация административной власти, характеризуемая коллегиальным устройством, независимостью членов административной коллегии и формальной процедурой.

Рассматриваемая с этой точки зрения, административная юстиция является искусственным приспособлением – чем-то вроде регулятора паровой машины, – обеспечивающим правильное и равномерное действие правительственного механизма; судебный характер административной юстиции отнюдь не вытекает из ее сущности и не требуется внутренней ее природой.

Признавая административную юстицию, – архимедов рычаг правового государства, – судебной, а не административной функцией, мы тем самым необходимо признаем, что ее задачей непосредственно является охрана субъективных прав и лишь посредственно охрана объективного правопорядка. Только на почве учения о субъективных

425

правах может быть построено учение об административной юстиции как особенной форме суда; в свою очередь необходимым предположением учения о субъективных публичных правах является, как уже указано выше, теория обособления властей.

Возникая на почве теории обособления властей, административная юстиция является наиболее существенной и необходимой гарантией правомерного характера правительственной власти. Другой – равным образом существенной и необходимой – гарантией такой правомерности является институт уголовной (и, конечно, гражданской) ответственности должностных лиц, и, в частности, институт ответственности министров. До тех пор пока во главе правительственной власти стоит абсолютный монарх, о правильной организации ответственности, хотя бы и подчиненных властей, не может быть речи, ибо всякий подчиненный агент, начиная с министра, рассматривается как исполнитель воли – по существу надзаконной – абсолютного монарха. Само собой понятно, что при таких условиях в абсолютной монархии министры не могут быть привлекаемы к ответственности иначе как усмотрением верховной власти. При этом сама ответственность министров, по необходимости, носит не столько уголовный, сколько дисциплинарный характер: она является ответственностью не за нарушение закона, а за неисполнение служебного долга, за неповиновение воле монарха.

И точно так же так называемая «административная гарантия», т. е. требование разрешения начальства для привлечения к ответственности низших должностных лиц, является логическим следствием надзаконного характера административной власти вообще. Низшие агенты правительственной власти, действуя, хотя бы и незаконно, но соответственно «видам и намерениям высшего правительства», никакой ответственности не подлежат.

Цель «административной гарантии» и заключается в том, что начальство, разрешая судебное преследование, тем самым удостоверяет, что нарушение закона, вменяемое подчиненному в вину, совершено последним рrорrio motu, без каких бы то ни было указаний со стороны начальства. «Административная гарантия», существовавшая, в той или иной форме, во всех абсолютных монархиях, является наилучшим выражением надзаконного характера подчиненного управления, неотделимого от управления верховного.

Как уже указано выше, в эпоху великой революции французская конституционная доктрина понимает обособление властей (separation des pouvoirs) в смысле их уравновешения. Под ее влиянием законодательство революционной эпохи (ст. 75 Конституции VIII г.), заимствуя принцип «административной гарантии» из старого права, обусловливает судебное преследование должностных лиц за противозаконные действия, имеющие должностной характер (relatifs a leurs fonctions) предварительным разрешением государственного совета. Цель «административной гарантии» усматривается, таким образом, в обеспечении правительственной власти от возможных на нее посягательств со стороны судебной власти.

Не подлежит сомнению, что, с точки зрения правильно понимаемой теории обособления властей, институт «административной гарантии» представляется во всех отношениях несостоятельным. Если действительно отделение правительственной власти от законодательной имеет своей целью и своим следствием подчинение первой власти второй, то, очевидно, репрессия должностных преступлений должна быть исключительным делом стоящего вне администрации независимого и общего суда. Во Франции отмена «административной гарантии» явилась одним из первых законодательных актов временного республиканского правительства: «гарантия» отменена, категорически и безусловно, Законом 19 сентября 1870 г.

Что касается ответственности министров, то, казалось бы, последовательное применение принципа «административной гарантии» необходимо требовало, чтобы привлечение министров к ответственности обусловлено было предварительным соизволением монарха. В действительности, однако, конституционная доктрина, с самого начала, под несомненным влиянием Монтескье, в вопросе об ответственности министров пошла по иному пути.

426

Рассматривая в знаменитой 6-й главе Х-й книги «Духа законов» английскую конституцию, как образцовую во всех отношениях, Монтескье поставлен был в необходимость теоретическими соображениями оправдать исторически сложившийся в Англии порядок привлечения к ответственности ближайших советников короны. Об ответственности министров Монтескье, впрочем, не говорит; он говорит «о гражданах, которые в общественных делах посягают на народные права и совершают преступления, которых установленные судьи не могут или не хотят карать». Такие граждане должны быть привлекаемы к ответственности палатой общин и судимы верхней палатой – т. е. палатой перов. Монтескье сознает вполне, что такой порядок идет вразрез с принципом обособления властей; тем не менее он считает его единственно целесообразным и справедливым, – не в интересах поддержания законности управления, а «в частном интересе лиц, подлежащих уголовному суду». Под влиянием Монтескье английская система ответственности министров заимствуется многими континентальными конституциями; в частности, система эта во Франции санкционируется конституциями 1814 и 1830 гг., а также действующим ныне конституционным Законом 16 июля 1875 г. В некоторых конституционных государствах английская система подвергается значительной модификации: удерживая существующий в Англии порядок предания министров суду – т. е. порядок предания их суду палатой народных представителей, многие конституции сам суд над министрами поручают либо высшему уголовному суду (Бельгия, Румыния), либо особому государственному суду, специально образованному для рассмотрения дел о преступлениях по должности, совершаемых министрами (Австрия, Венгрия, Саксония, Швеция, Норвегия и др.).

3. Елистратов А. И. Административное право.

[институт «административной гарантии» как отрицание ответственности должностных лиц]

Правильной постановке ответственности должностных лиц долгое время препятствовал институт так называемой административной гарантии. Так называлось требование, чтобы на судебное преследование должностного лица предварительно испрашивалось разрешение его начальства по службе. Эта административная гарантия первоначально установилась во Франции в эпоху революции 1789 г. Революционные деятели пытались таким образом оградить молодую администрацию от вмешательства судов, в которых были еще сильны старые традиции. Институт административной гарантии просуществовал во Франции до 1870 г., когда последовала отмена всех законов, так или иначе затруднявших судебное преследование чиновников. С половины семидесятых годов нет более административной гарантии для должностных лиц и в Германии. Но у нас предание суду за преступления должности продолжает до настоящего времени зависеть от усмотрения начальства. Должностные лица административных ведомств, определяемые к должностям губернскими властями, а также полицейские урядники, сотские, десятские и все вообще полицейские служители, предаются суду по постановлениям губернских правлений; определяемые министерствами – по постановлениям, утвержденным министром, и, наконец, определяемые Высочайшей властью – по постановлениям первого департамента Сената.

Система административной гарантии должностных лиц осуждена наукой административного права: она несправедлива, «потому что действительность закона и справедливость суда обеспечиваются только равенством их для всех, а следовательно, и для лиц, облеченных должностной властью». Она «не нужна потому, что начальство преступного чиновника не может и не должно укрывать его, даже во имя своей административной независимости и своих административных интересов; а невинного чиновника сумеет отличить без постороннего вмешательства сам суд, снабженный для этого всеми средствами человеческого ведения и разумения» (проф. Тарасов).

427

Гражданский иск

Взыскание с должностных лиц вознаграждения за вред и убытки, приписываемые преступным их действиям по должности, совершенным вследствие корыстных или иных личных видов, производится не иначе, как по предании чиновника суду, в порядке уголовного процесса. […]

Ответственность казны

В последнее время на Западе начинает усваиваться та мысль, что убытки, причиненные неправильными действиями административных властей, должны быть возмещены потерпевшему частному лицу самим государственным казначейством […].

4. Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Глава II. Право

[особенности публичного и частного права в обеспечении прав и свобод]

Наконец, области свободы общественной соответствует публичное право. Здесь человек является уже не самостоятельной единицей, а членом союза, в который он входит как свободное, но подчиненное лицо. Высшим выражением публичного права служит право государственное, ибо государство есть верховный союз на земле; но публичным правом управляются и другие, подчиненные государству союзы, которые однако могут иметь более или менее смешанный характер, смотря по тому, приближаются ли они к форме частных товариществ или получают высшее общественное значение.

В публичном праве к чисто юридическому элементу присоединяется нравственный. Верховным определяющим началом является здесь не воля отдельного лица, а польза целого, которой подчиняются интересы членов. Но это целое само представляется юридическим лицом, облеченным правами. Следовательно, и оно рассматривается как свободное существо, имеющее волю. Однако это возведение его на степень юридического лица и присвоение ему прав возможно только с помощью юридической фикции, ибо в действительности одни физические лица обладают волей. Поэтому юридическое лицо всегда нуждается в представителях: предполагаемая его воля представляется волей тех или других физических лиц.

Отсюда ясно, что с точки зрения чистого реализма, права могут быть приписаны только отдельным лицам, а никак не целому союзу. Если реалисты нередко держатся иных воззрений, то это происходит единственно от путаницы понятий. Можно сколько угодно рассматривать общество как организм (об этом подобии будет еще речь ниже); невозможно реально приписать этому организму волю, которой он не имеет, и облечь его правами, которыми он не в состоянии пользоваться. Не поможет и признание решающего голоса за большинством; этот решающий голос принадлежит большинству, единственно как представителю целого. В качестве простого большинства оно имеет совершенно такое же право, как и меньшинство, именно, право требовать, чтобы его свобода не нарушалась; остальное должно быть делом добровольного соглашения. Если же в действительности всегда и везде признаются права целого, если юридическому лицу дается власть над членами, то это совершается в силу метафизического начала, которое признает существование не только отдельных единиц, но и общего, владычествующего над ними духа. Однако и метафизика, видя в праве выражение свободы, не может не признать, что истинный источник свободы лежит не в общем, безличном духе, а в «публичном лице, в его внутреннем самоопределении. Поэтому и она и может допустить, чтобы частное право поглощалось публичным. Но с метафизической точки зрения истинная область свободы есть частное право; публичное же право воздвигается над ним, как высшая власть, но не с тем чтобы его уничтожить, а напротив, с тем, чтобы охранять его от нарушения. Только односторонняя и противоречащая себе метафизика все улетучивает в общем духе.

Из этой противоположности частного и публичного права ясно различие прав, которые присваиваются человеку в той и другой области.

428

Публичное право дается гражданину, во-первых, для защиты своих интересов, и вовторых, во имя общественной пользы, как члену и органу целого. Но частный интерес имеет здесь значение лишь настолько, насколько он сливается с интересом общественным; последнее начало является преобладающим. Как свободный член союза, гражданин получает права, но непременное для этого условие заключается в способности понимать общественные интересы и действовать в виду их. Признаки, которыми определяется способность, могут быть весьма разнообразны, смотря по местным и временным обстоятельствам; во всяком случае, определение их защит от верховной власти, которая в установлении их руководится началом общественной пользы. Тем же началом определяются и исключения, которые делаются из требования способности. А так как от установленных законом признаков зависит само существование права, то в этой области права даются и отнимаются по требованию общественной пользы, а не присваиваются гражданину, как личное его достояние. Поэтому и пользование правом является вместе с тем исполнением общественной обязанности, хотя бы оно было предоставлено свободной воле лица. Гражданин может пользоваться своим правом единственно во имя общественных интересов; корыстное использование публичным правом есть преступление.

Совершенно иное значение имеет право частное. Оно принадлежит человеку, как личное его достояние, или как область его свободы. Отсюда характеристические особенности, которые резко отличают его от публичного права. Частное право не даруется человеку общим законом, а приобретается собственным действием лица и частными его отношениями к другим. Закон определяет только возможность; для действительности нужен еще особый юридический титул, вытекающих из частных отношений.

5. Гумбольдт В. Фон Опыт установления пределов государственной власти

[Общие гарантии безопасности граждан]

[…] 1. Одно из лучших средств для сохранения безопасности состоит в наказании тех лиц, которые нарушают законы государства. Государство имеет право наложить наказание за каждое действие, которое нарушает право граждан, и так как оно только ввиду этого устанавливает законы, то имеет право наказывать всякое нарушение этих законов.

2.Самое строгое наказание должно быть по возможности мягким; при установлении его должны быть приняты во внимание частные условия времени и места. Затем, мера всех остальных наказаний должна быть определена, сообразуясь с тем, насколько преступление, против которого она направлена, предполагает в преступнике неуважение к чужому праву. Поэтому самое строгое наказание должно постигнуть того, кто нарушил главнейшие права самого государства, менее строгое того, кто нарушил настолько же важное право отдельного гражданина, еще менее строгое, наконец, того, кто преступает только закон, который был установлен с намерением помешать подобному нарушению.

3.Каждый карательный закон может быть применен лишь к такому лицу, которое преступает его с намерением или по своей вине; при этом мера наказания должна соответствовать степени выказанного неуважения к чужому праву.

4.При розыске совершенных преступлений государство имеет право употреблять все соответствующие цели средства, помимо таких, которые ставили бы просто заподозренного гражданина в положение преступника, или таких, которые нарушали бы права человека и гражданина, которого государство должно уважать и в преступнике, или же таких, при которых государство совершало бы безнравственные деяния.

5.Особенные мероприятия с целью предупредить еще несовершенные преступления государство может позволять себе не иначе, как для предупреждения непосредственного преступления. Все остальные меры лежат вне границы деятельности государства, хотя бы даже эти меры имели целью противодействовать причинам преступления или предотвращать сами по себе безвредные, но легко ведущие к преступлениям дей-

429

ствия. Если покажется, что существует противоречие между этим началом и тем, которое было установлено по отношению к действиям отдельного человека, то не следует забывать, что речь шла о таких действиях, последствия которых прямо могли нарушать чужое право. Здесь же идет о таких действиях, из которых должно проистечь второе действие, причем нарушение чужого права явится последствием уже этого второго действия. Чтобы пояснить это примером, скажу, что сокрытие беременности должно бы было запрещаться не для того, чтобы предупреждать детоубийство (иначе это сокрытие должно бы было почитаться уже признаком подобного намерения), а как действие, которое само по себе может быть вредно для жизни и здоровья ребенка […].

6. Гумбольдт В. фон Опыт установления пределов государственной власти XIV. Забота государства о безопасности, состоящая в определении положения

тех лиц, которые не обладают естественными или достаточно зрелыми человеческими силами

[Гарантии безопасности отдельных категорий граждан]

[…] Государству надлежит заботиться о безопасности и неприкосновенности прав детей по отношению к родителям; ввиду этого оно должно прежде всего определить законный возраст зрелости. Этот возраст должен быть естественным образом различным не только сообразно климату, но даже и веку. Затем, частные положения людей могут оказывать здесь влияние: именно следует принимать во внимание, какой зрелости и силы рассудка эти положения требуют для исполнения связанных с ними обязанностей и пользования даваемыми ими правами. Затем государство должно воспрепятствовать тому, чтобы родительская власть выходила из пределов, и поэтому оно должно строго наблюдать за ней. Но это наблюдение никогда не должно доходить до того, чтобы положительным образом предписывать родителям определенный род образования или воспитания их детей; оно должно быть, так сказать, отрицательно, т. е. настаивать лишь на том, чтобы и родители, и дети держались по отношению друг к другу в предписанных им законом границах. Нет ни пользы, ни справедливости в требовании от родителей постоянных отчетов; нужно иметь доверие к тому, что они не пренебрегут долгом, который им столь близок по сердцу. Государственное вмешательство в семейные отношения оправдывается поэтому лишь в таких случаях, где этот долг либо действительно нарушен, либо где подобное нарушение предвидится в весьма непродолжительное время.

Основные начала естественного права менее ясно определяют, на кого должна по смерти родителей пасть забота о еще не оконченном воспитании детей. Государство должно поэтому весьма точно определить, кто из родных должен взять на себя опеку или каким образом должен для этой цели быть избран кто-либо из остальных граждан в том случае, если никто из родственников не может взять опеки на себя. Государство должно точно так же определить необходимые условия правоспособности опекунов. Так как опекуны берут на себя обязанности родителей, то получают и все их права; но так как они, во всяком случае, стоят в менее близких отношениях к лицам, о которых заботятся, чем родители, то и не могут требовать, чтобы им оказывалось одинаковое доверие, и государство поэтому должно удвоить свой надзор за ними. Чем менее государство стремится оказывать положительное влияние, хотя бы и опосредованным образом, тем вернее остается оно развитым выше основным положениям. Оно должно поэтому настолько облегчить выбор опекуна умирающими родителями, или остающимися в живых родственниками, или общиной, к которой принадлежат лица, подлежащие опеке, насколько допускает это забота о безопасности последних. Вообще было бы хорошо передать в ведение общин выполнение частных мер относящегося сюда надзора. Принимаемые общинами меры будут не только ближе соответствовать данному индивидуальному положению лиц, подлежащих опеке, но окажутся менее однообразными; для безопасности же этих лиц тем не менее будет достаточно сделано, если высшее наблюдение останется в руках самого государства.

430

Государство не должно удовольствоваться тем, что будет защищать несовершеннолетних, как и всех остальных граждан, от посягательства посторонних лиц на их права; оно должно здесь пойти далее […].

[…] Я не имею намерения разрабатывать данный вопрос в частностях и поэтому могу заключить весь этот отдел следующими общими положениями:

1.Те лица, которые либо вообще не в состоянии пользоваться силами своего рассудка или не достигли необходимого для этого возраста, нуждаются в особенной заботе об их физическом, умственном и нравственном благе. Такого рода лица суть несовершеннолетние и лишенные рассудка. Сначала коснемся первых и затем вторых.

2.По отношению к несовершеннолетним государство должно определить срок несовершеннолетия. Так как этот срок ввиду могущего произойти весьма существенного вреда не должен быть ни слишком короток, ни слишком продолжителен, то государство должно определять его, сообразуясь с данными условиями положения нации, причем приблизительным мерилом может служить достижение полного телесного развития. Было бы полезно установить несколько сроков и постепенно расширять свободу несовершеннолетних, уменьшая надзор над ними.

3.Государство должно наблюдать за тем, чтобы точно исполнялись: 1) обязанности родителей по отношению к детям – именно, чтобы они, насколько это позволяет их положение, давали детям возможность по достижении совершеннолетия избрать самостоятельный образ жизни и начать его; 2) чтобы также исполнялись и обязанности детей по отношению к родителям – именно, чтобы дети делали все, что давало бы родителям возможность на деле исполнять вышеназванную их обязанность и 3) чтобы никто не преступал границ прав, даваемых ему исполнением упомянутых обязанностей. Но надзор государства должен этим и ограничиваться; всякое старание достигнуть при этом положительных результатов, например поощрение того или другого рода развития сил у детей, лежит вне границ его деятельности.

4.В случае смерти родителей необходимы опекуны. Государство должно поэтому определить способ их назначения так же, как и качества, которыми они обязательно должны обладать. Но оно хорошо сделает, предоставив, насколько возможно, избрание их самим родителям перед смертью, или остающимся родственникам, или общинам. Образ действия самих опекунов требует еще более точного и вдвойне бдительного надзора.

5.Для того чтобы обеспечить безопасность несовершеннолетних и для предупреждения того, чтобы другие лица не воспользовались в ущерб им их неопытностью или необдуманностью, государство должно объявить не имеющими законной силы такие самостоятельные действия несовершеннолетних, последствия которых могли бы быть для них вредными, и наказывать тех лиц, которые пользуются подобными действиями из-за своих выгод.

6.Но то, что здесь сказано о несовершеннолетних, относится и к таким лицам, которые лишены рассудка, с разницей, вытекающей из самой сущности дела. Никто не должен почитаться лишенным рассудка, пока не будет формально объявлен таковым на основании испытания, сделанного врачами под наблюдением судьи; и на самое болезненное состояние это должно всегда по возможности смотреть лишь как на нечто временное.

Я теперь рассмотрел все предметы, на которые государство должно распространить свою деятельность; я пытался при каждом из них установить высшие принципы. Если эту попытку найдут слишком недостаточной; если не встретят в ней многих вещей, весьма важных в законодательстве, то не следует забывать, что я не имел целью составить теорию законодательства – труд, для которого как силы, так и знания мои недостаточны, я только стремился выяснить, поскольку законодательство имеет право расширить или ограничить деятельность государства. Законодательство может подразделяться как на основании предметов, которыми занимается, так и на основании своих источников; может быть, это последнее подразделение будет самое благодарное преимущественно для самого законодателя. Подобных источников или таких главных точек зре-